“
در حقوق نوشته چون قوانین نمی توانند تمام حوائج مردم را پیشبینی کنند، عرف به یاری قانون می آید و به تکمیل، رفع اجمال و تفسیر آن می پردازد. گاه قانون گذار با اندک تغییر و تصرفی در آن بر آن کسوت قانون میپوشاند. قانون خود نیز صریحاً به عرف ارجاع میدهد. اگر چه حقوق نوشته ابتدا نمیتواند همانند نظام های حقوقی نانوشته از طریق عرف، قاعده های حقوقی ایجاد و تأسیس کند و حتی گاه در پاره ای از نظام ها و یا رشتههای حقوق پدیده عرف را الزام آور نمیداند و نوعاً قلمرو آن را در مواردی که قانون حکمی نداشته و ساکت است، محدود می نماید، اما با این همه خود به هنگام قانون گذاری عرف را مورد توجه قرار داده و سعی در سازگاری قوانین با آن دارد.[۱۸۵]
۳-۲-۲-۴- عرف در حقوق عمومی و خصوصی
در حقوق اداری و اساسی عرف به عنوان یکی از منابع حقوق پذیرفته شده است. در زبان حقوقی امروز ما از عرف اداری و پارلمانی زیاد سخن گفته می شود. چنان که تفویض حق قانون گذار به کمیسیون های مشترک مجلسین پیش از قانون اساسی جمهوری اسلامی یکی از همین عرف ها بود و در واقع همین عرف است که در اصل ۸۵ق.ا به نظم حقوق پیوست با اینکه دادن چنین اختیاری بویژه اگر به اعضای قوه مجریه باشد، با ظاهر قانون اساسی منافات دارد، به استناد همین عرف، تا کنون بارها مجالس قانون گذاری اختیار تصویب پاره ای از لوایح را به دیگران دادهاند.[۱۸۶]
عرف در حقوق خصوصی ریشه بسیاری از قواعد را تشکیل میدهد و یا راه حل بسیاری از مسائل موکول به عرف و عادت می شود. قوانین مدنی به صراحت قاضی را مکلف نموده تا برای تکمیل، رفع نواقص و ابهامات قانون از عرف و عادت استمداد جوید و آن را به عنوان یک قاعده حقوقی دلیل مستند صدور حکم قرار دهد. در صورتی که عرف مسلمی خلاف روح و مفاد قانون تکمیلی باشد بر اساس عرف مسلم فصل خصومت نماید. دادگاه ها نیز مکلفند در رسیدگی به دعاوی در صورتی که قوانین کشوری، کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، دعوی را موافق با عرف و عادت مسلم حل و فصل نمایند.[۱۸۷]
۳-۲-۲-۵- عرف در حقوق جزا
در حقوق جزا برای اثبات جرم بودن فعل یا ترک فعل استناد به عرف ممنوع است. عرف و عادت مسلم ممکن است در حقوق خصوصی برای تکمیل و رفع نقص قانون به عنوان یک قاعده حقوقی مورد استفاده قرار گیرد ولی در حقوق جزا، اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها در اغلب قوانین کشور ها آمده و ضامن آزادی افراد است و به طور کلی اصول ۳۶،۱۶۶،۱۶۷،۱۶۹قانون اساسی و مواد ۲ و ۱۱ قانون مجازات اسلامی دادگاه ها را مکلف می نماید که قانون را اساس رسیدگی و صدور حکم قرار دهند. بنابرین مراجع انتظامی و قضایی نمی توانند به استناد عرف، فعل یا ترک فعلی را جرم دانسته و یا کیفری را بر طبق عرف مورد حکم قرار دهند. با این وجود اگر چه در امور جزایی با توجه با اصل قانونی بودن جرم و مجازات عرف و عادت نمیتواند موجد جرم و جنایت باشد و هیچگاه دادگاهی نمیتواند بدون نص صریح قانون شخصی را تنها به موجب عرف و عادت مسلم محکوم به مجازات نماید. با وجود این در مقام تطبیق قانون موجود با موارد خاصه از عرف و عادت الهام گرفته می شود، چنان که در اعمال منافی عفت، مرتکب آن به تناسب تجاوزی که به اخلاق حسنه کردهاست مجازات میبیند و داوری عرف در سرنوشت او مؤثر است.[۱۸۸]
۳-۲-۲-۶- عرف در حقوق تجارت
جایگاه و اهمیت عرف در حقوق تجارت هنگامی روشن می شود که دانسته شود حقوق تجارت امروز به وسیله عرف و عادت بازار های مکارهی قانون وسطی به وجود آمده است. عملکرد هایی که مردم بر اثر نیازمندی خود به عنوان راه حل ارائه مینمودند، اندک اندک موجب پیدایش حقوق تجارت امروز شد. این روند تنها اختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نیز عرف در حقوق تجارت هم چنان به عنوان مرجع و منبع شناخته می شود. هم اکنون برخی از سازمان های بینالمللی همچون اتاق بازرگانی بینالمللی که مقر آن در پاریس است به تدوین و انتشار قواعد عرفی و اصطلاحات بازرگانی بینالمللی میپردازند.[۱۸۹]
۳-۲-۲-۷- عرف در حقوق داخلی و بین الملل
در حقوق داخلی عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی باشد. رمز بقای عرف در عصر حاضر با آنکه امروزه حاکمیت و وحدت علمی ایجاب می نماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت قرار گیرد، ویژگی تحول و انعطاف و انطباق پذیری آن است.
عرف در حقوق بین الملل به لحاظ دامنه از عرف داخلی وسیع تر است، عرف داخلی نتیجه رفتارهای اجتماعی داخلی و جامعه است که بدون عنصر خارجی شکل گرفته است ولی در ایجاد عرف بین الملل حد اقل دو تابع حقوق بین الملل نقش دارند.
تعریفی که میتوان از عرف بین الملل ارائه داد عبارت است از تکرار اعمال یا رفتار مشابه به توسط تابعان حقوق بین الملل که به تدریج در روابط متقابل آن ها با یکدیگر جنبه الزامی و قدرت حقوقی پیدا کردهاست و در نتیجه اعتبار و ارزشی برابر با قاعده حقوقی مدون دارد. عرفهای بینالمللی به عرفهای جهانی و منطقهای تقسیم میشوند عرف های جهانی برای تمامی کشور ها لازم الرعایه است. حتی اگر در روند شکل گیری و پذیرش آن ها اتفاق آرای صورت نگرفته باشد. ولی عرف های منطقه ای یا محلی فقط میان کشور هایی که آن ها را پذیرفته و یا به صورت مستمر به آن ها عمل کردهاند و اعتراض و مخالفتی نکرده باشند، لازم الاجرا است. عرف های بینالمللی در مناسبات امروزی قدرت سابق خود را ندارند و جامعه بینالمللی گرایش به حقوق معاهدات را روز به روز بیشتر نشان میدهد. در حقوق بین الملل حقوقی نیز عرف ها از رویه های عملی دادگاه ها در ارجاع اختلافات بین افراد با تابعیت های مختلف شکل گرفته است. این گونه عرف ها به صورت قوانین نا نوشته در زمان بروز قضایای حقوق بین الملل خصوصی دولت ها را ناگزیر به اجرای آن ها در پیدا کردن راه حل قضایی می نماید.[۱۹۰]
۳-۲-۳- انعکاس عرف در قانون مدنی ایران
از زمان رواج اسلوب قانون گذاری به سبک اروپاییان در ایران عرف همواره به وجوه مختلفی بر آن اثر نهاده است. این تأثیر به سه ترتیب بوده است. نخست حالتی که قانون گذار برخی از عرف های موجود را عیناً یا با مختصر تغییر و تصرفی به مصوبات خود وارد کرده و به آن کسوت قانون پوشانده و آن ها را رسمی و مکتوب ساخته است.
دوم، حالتی که قانون گذار حکم قانون را به صراحت به عرف معطوف کرده و به این ترتیب ضمن آنکه به آن ارزش و اعتبار قانون را بخشیده و خاصیت انعطاف پذیری و تحول را، که در آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان رخ میدهد، از آن سلب نکرده است.
سوم: موردی که عرف به هیچ ترتیب مورد نظر قانون گذار واقع نشده، ولی ابهام یا اشکال و یا سکوت قانون و یا کیفیت اجتماعی قضیه به صورتی است که برای حل و فصل آن در دادگاه جز استعانت از عرف چاره ای نیست.[۱۹۱]
۳-۲-۳-۱- موارد رجوع صریح به عرف
در قانون مدنی بیش از پنجاه مورد حکومت عرف صراحتاً پذیرفته شده است در برخی از موارد کلمه«عادتاً» به کار رفته است که از نظر معنی با عرف یکسان است و در برخی موارد نیز واژه«متعارف» یا «عرف» و امثال آن به کار رفته است.
“
فرم در حال بارگذاری ...