مسئولیت کیفری اشخاص و دیگر مسائل مرتبط با آن بپردازیم. این جرم نیز همانند جرایم سنتی دارای سه عنصر قانونی، مادی و معنوی می باشد. اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی یکی از جرایم رایانه ای است که توسط قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در ماده ی ۷۳۷ قانون مجازات اسلامی جرم انگاری شده است. تصور تحقق این جرم به صورت ترک فعل هر چند دشوار، ولی امکانپذیر است. این جرم از آن دسته جرایمی است که داشتن سوء نیت عام اگر چه لازم است اما کافی نیست؛ و بایستی سوء نیت خاص نیز احراز شود، چرا که این جرم در زمره ی جرایم مقید به نتیجه است.
 
واژگان کلیدی: اخلال، شبکه های رایانه ای، رایانه، داده، غیرمجاز، مجازات.

فصل اول:
کلیات
 
درآمد
«ای دولت های جهان صنعتی، ای غول های کسل کننده ای که از فلز و شهوانیت ساخته شده اید، من از اهالی فضای سایبرم . در جایی که گرد هم می آییم، شما از هیچ حاکمیتی برخوردار نیستید . ما هیچ دولت منتخبی نداریم و امیدواریم هیچ حکومتی در اینجا وجود نداشته باشد»[۱]
آنچه که در این اعلامیه آمده، سخن دور از ذهنی بود که اینک به عینه تحقق یافته و ما شاهد جریان آن در زندگی روزمره خود هستیم. البته به اعتقاد راقم این سطور، امروزه زندگی روزانه ی بشر به نوعی با رایانه و شبکه های رایانه ای و مخابراتی در هم آمیخته شده است که حتی تصور نبود آن مشکلات عدیده ای را به دنبال خواهد داشت چه رسد به این که تحقق عینی یابد، باری استفاده از این جریان چالشی است روز، و تمتع و بهره جستن از آن، آدابی دارد  که عدم رعایت این آداب، حاکمیت  کشورها را بر نظارت، تشویق کرده است.
در این فصل برآنیم که به شیوه ی معمول نگارش پایان نامه، کلیات پژوهش را که شامل بیان مسئله، اهمیت و ضرورت انجام تحقیق، مرور ادبیات و سوابق مربوطه، جنبه ی جدید بودن و نوآوری آن، اهداف مشخص تحقیق، سؤالات تحقیق، فرضیه های تحقیق، روش شناسی تحقیق، شرح کامل روش و روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها ست بیاوریم تا مبین موضوع و مختصات پژوهش باشد.

۱-۱- بیان مسأله اساسی تحقیق
ظهور و گسترش ابزارهای اطلاعاتی که طی چندین سال اخیر روند رو به رشدِ فوق العاده ای را داشته است تمامی شئونات و جنبه های زندگی انسان را به شدت تحت تاثیر قرار داده است. در حال حاضر فضای مجازی و بزرگراههای اطلاعاتی در ابعاد عمومی، فردی و اجتماعی در دسترس همگان است.[۲]
از جمله آثار پیشرفت های علمی و فن آورانۀ اواخر سده بیستم، تولید دنیای جدیدی بود که از پیوند فن آوری های اطلاعاتی و ارتباطی پدید آمده است و  فضای مجازی(سایبری) یا اطلاعاتی _ ارتباطی نام گرفت و فضای زمینی، دریایی و هوایی دنیای حقیقی افراد شد. بیش از یک چهارم جمعیت کره زمین کاربران فضای مجازی محسوب می شوند بدین ترتیب انسانهای آغاز هزاره ی سوم، دارای حقوق وتکالیف شهروندی دوگانه حقیقی و مجازی و به عبارتی زندگی دوم شده اند. بدین ترتیب، بخشی از زندگی اجتماعی، فرهنگی، علمی و اقتصادی انسان های دنیای امروزی در دنیای سایبر در جریان است و طبیعی است که دولت ها به فکر تأمین امنیت و نیز حفظ حقوق و آزادی های مدنی مردم در این دنیا نیز باشند.[۳] به موازات گسترش فعالیت ها و ارتباطات در فضای سایبر بخشی از بزهکاران نیز فعالیت های مجرمانه ی خود را به فضای سایبر منتقل کرده اند یا از رهگذر چنین فضایی مرتکب جرم  یا جرایمی می شوند و از سوی دیگر گونه های بزه کارانه نوین مرتبط با ویژگی ها و ماهیت محیط مجازی پیدا کرده اند. بنابراین حقوق جزا باید این پیشرفتهای فن آوری را که فرصت های بسیار پیچیده ای برای سو استفاده  از امکانات فضای سایبر و آسیب رساندن به منافع مشروع فراهم آورده اند مد نظر قراردهد.[۴]
شایان ذکر است که براساس آخرین آمارهای منتشر شده بر روی وب سایت          (internet world states) تعداد کلی کاربران اینترنت در جهان  دو میلیارد و نود و پنج میلیون و شش هزار و پنج نفر محاسبه شده است و هم چنین تعداد کاربران اینترنت در سال ۲۰۱۲ نسبت به سال گذشته سه میلیون و دویست هزار و نسبت به سال ۲۰۱۰ در حدود چهار میلیون و سیصد هزار نفر افزایش داشته است.
برای جرایم سایبر سه ویژگی اصلی برشمرده اند:
۱- سیالیت[۵] و انعطاف پذیری عناصر تشکیل دهنده جرم در زمان و مکان.
۲- آسانی گمنام و ناشناس ماندن نسبی مرتکبان در فضای شبکه ای که در واقع شناسایی آنان و محل ارتکاب جرم را دشوار می نماید.
۳-جهانی بودن گستره ارتکاب بزه که به بزهکاران اجازه می دهد بتوانند جرم  را  بدون حضور در محل حضور بزه دیده یا آماج و از اقصی نقاط جهان مرتکب شوند.
به این ترتیب بزه کاری سایبری از یک سو شامل جرایم متعارفی مانند سرقت، کلاهبرداری، جاسوسی ، افترا، هرزه نگاری، تطهیر و تروریسم می شود که در فضای سایبر و به کمک فن آوریهای نوین اطلاعات و ارتباطات ارتکاب می یابد (جرایم سایبری در معنای موسع) و از سوی دیگر، به جرایم جدیدی اطلاق می شود که موضوع آن اقدام علیه امنیت سامانه ها، شبکه ها یا داده های سایبری و انفورماتیکی است (جرایم سایبری در معنای مضیق).[۶]این جرایم در واقع خاص این فضاها -ازجمله اینترنت- هستند.[۷]
در این پایان نامه جرم خاص اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی مورد توصیف قرار می گیرد. در حقوق ایران، نه در قانون تجارت الکترونیک و نه در قانون جرایم رایانه ای مصوب ۵/۳/۸۸ که در قالب بخش سی ام از فصل بیست و نهم کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در آمده است هیچ تعریف واضح و روشنی از این مفهوم ارائه نشده است. شاید دلیل آن اختلافات مبنایی است که میان حقوقدانان از تعریف جرایم رایانه ای وجود دارد.
ماده ی ۷۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ این جرم را بیان نموده است.
۱- رکن مادی
۱-۱) موضوع جرم
موضوع بزه اخلال در ماده ۷۳۷ قانون مجازات اسلامی، سامانه های رایانه ای و مخابراتی است. سامانه ممکن است ازآن شخص حقیقی یا حقوقی خصوصی باشد یا این که ممکن است از آن نهادها و سازمان های دولتی باشد. البته ناگفته نماند که اخلال سامانه های دولتی سبب افزایش کیفر می گردد.
۱-۲) رفتارمرتکب
در ماده ۷۳۷ دو نوع رفتار پیش بینی شده است: اول، رفتارهای احصایی که شامل از کار انداختن و مختل کردن می شود و دوم رفتارهای تمثیلی که در صدر ماده آمده و عبارتند از وارد کردن، انتقال دادن، پخش، حذف کردن، متوقف کردن، دستکاری یا تخریب و مانند آن ها.
رفتارهای تمثیلی بر روی سامانه رخ نمی دهند بلکه بر روی داده یا موج انجام می شوند و سپس به اخلال می انجامند. از کار انداختن و مختل کردن بر روی سامانۀ رایانه ای و مخابراتی انجام می شوند.
۲- رکن روانی
در اخلال سامانه، مرتکب باید عمد در انجام رفتار را داشته باشد. همچنین او باید به موضوع بزه آگاهی داشته باشد. یعنی هم نسبت به اینکه سامانه از آنِ دیگری است و یا این که از آنِ دولت است و هم نسبت به غیرمجاز بودن آن آگاه باشد.
۳- مجازات : بر اساس ماده ی ۷۳۷  قانون مجازات اسلامی برای بزه مزبور حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات، مقرر گردیده است.
۱-۲- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
نباید تصور کرد که فعالیت در دنیای مجازی، فاقد اعتبار و پیامدهای حقوقی است، بلکه به همان اندازه و در مواردی حتی بیشتر از نمونه های دنیای فیزیکی، آثار حقوقی به دنبال دارد. بخشی از زندگی اجتماعی، فرهنگی، علمی و اقتصادی انسان های امروزی در اینترنت و به طور کلی در دنیای سایبر و فضای مجازی در جریان است و طبیعی است که دولت ها به فکر تامین امنیت و نیز حفظ حقوق و آزادی های مدنی مردم در دنیا نیز باشند.
آگاهی نداشتن جامعه در مورد یکسری جرم ها که به ظاهر ممکن است جرم به شمار نیایند و قابل لمس هم نباشند و به صورت مجازی و غیر قابل ملموس در محیط های مجازی صورت گیرند، سبب شده که موضوع اخلال در فضای مجازی و سامانه های رایانه ای از اهمیت دو چندانی برخوردار باشد، البته درست است که این جرم ها را با چشم نمی توان دید ولی در بعضی موارد ممکن است خطرات بی شماری را به وجود آورند که ممکن است سالیان سال نتوان آنها را جبران نمود.
با توجه به این که قانونگذار ما نتوانسته خود را با توجه به پیشرفت های روزافزون این علم به خوبی همسو کند و در جهت حفظ بیشتر امنیتِ فضاها و شبکه های مجازی و تقویت آگاهی مردم قدم اساسی بردارد، لذا چنین تحقیقی که با هدف شناسایی سامانه ها و شبکه های مجازی و به طور کلی فضای مجازی، تهدیدات و آسیب های احتمالی که موجب اخلال در این فضا می شود و همچنین شناخت مصادیق اخلال و آگاهی دادن در این خصوص و ارائۀ راهکارهای پیشگیرانه می تواند از اهمیت بسزایی برخوردار باشد، به همین دلیل این تحقیق از آن جهت که قوانین و مقررات مرتبط را به صورت یک جا مورد بررسی قرار می دهد می تواند مورد استفادۀ کاربران، قضات، وکلا و قانونگذار قرار گرفته و با توجه به اهمیت سامانه ها، در تصویب قوانین بازدارنده به منظور جلوگیری از اخلال در شبکه های اجتماعی و دولتی مؤثر باشد.
در نتیجه با توجه به موارد گفته شده انجام تحقیق در این مورد یک امر ضروری و بدیهی به نظر می رسد تا گامی موثر در جهت افزایش اطلاعات عمومی ملت از یک سو در مورد فعل ها و ترک فعل ها و از سویی دیگر حقوق و تکالیف آنها در فضای مجازی و ارائه راهکارهایی به دولت جهت تامین امنیت عمومی برداشت.
فرآیند جدیدی که در این تحقیق مورد استفاده قرار داده می شود این است که تجربیات کاربران و اساتید علم حقوق و عندالاقتضاء اساتید علم کامپیوتر مورد استفاده قرار می گیرد تا با تلفیق دانسته های آنان به تحلیلی جامع و ارائۀ راهکارهایی مناسب در این زمینه دست یافته شود.
۱-۳- مرور ادبیات و سوابق مربوطه
طبق بررسی های به عمل آمده تحقیق های زیر در این حوزه انجام پذیرفته است:
تحقیقات داخلی:
–  نامور، فوجردی و اسلامی(۱۳۸۶)، مصادیق جرایم رایانه ای را به صورت نظری و کتابخانه ای مورد بررسی قرار داده اند که برای تطبیق مطالب از کتب مختلف و تحقیقات بنیادین گذشتگان و ترجمه متون و کتابهای مرتبط استفاده کرده اند. در این تحقیق انواع جرایم رایانه ای از جمله سرقت، کلاهبرداری، جعل رایانه ای و . و ارکان آنها به تفکیک بیان شده است.
– خان زاده(۱۳۸۸)، جرایم سایبری را مورد بررسی قرار داده است. این تحقیق به صورت کتابخانه ای انجام گرفته است و به جرایمی که در فضای مجازی به وقوع می پیوندد پرداخته است. در این تحقیق به   مقایسه ی جرایم کلاسیک و تطبیق آن با جرایم سایبری پرداخته شده است.
– آل کجباف(۱۳۸۸)، موضوع بزهکاری مدرن را بررسی کرده است. در این تحقیق پس از مقدمه به بررسی تاریخچه جرایم کامپیوتری، تبیین مفهوم و ماهیت جرایم اینترنتی، بررسی انواع مختلف جرایم اینترنتی، بررسی نقاط قوت و ضعف قوانین و ارائه راهکارهای مناسب برای پیشگیری از وقوع جرایم کامپیوتری پرداخته شده است.
– تحقیقات خارجی:
– پری بارلو(۱۹۹۰)، برای اولین بار در یک کنفرانس اصطلاح کلی جرایم سایبری و مجازی را به کار برد که این اصطلاح، برگرفته از یک داستان علمی-تخیلی بود. پروفسور بارلو بعدها در کتابی با همین عنوان مطالعات خود را به جرایمی که امکان وقوع آن در فضای سایبر می باشد را مطرح نمود.
۱-۴- جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:
طبق بررسی های انجام شده توسط محقق تا کنون تحقیقی در این زمینه به عمل نیامده است، البته شایان ذکر است که تحقیقاتی انجام شده و مقالاتی نوشته شده که در مورد جرایم رایانه ای به طور کلی می باشند و به صورت اختصاصی و به تفصیل در مورد جرم اخلال درشبکه های رایانه ای تحقیقی صورت نگرفته است. در این تحقیق امید است با توجه به پیشرفت روز افزون علوم مختلف و به تبع آن پیشرفت و دگرگونیهای مختلف در زمینه علوم رایانه ایِ روزِ جهان و پیرو آن در ایران، متفاوت از تحقیقات سابقه، با بررسی ابعاد گوناگون آن تلاشی برای رفع ابهامات موجود باشد. انتظار می رود این تحقیق بتواند بابی جدید در زمینه ی پژوهش هر چه بیشتر در مورد جرایم اختصاصی رایانه ای بگشاید.
۱-۵- اهداف مشخص تحقیق
اهداف آرمانی:
شناخت مصادیق جرم اخلال و تطبیق آن با جرائم کلاسیک، شناخت قوانین موجود و خلاء های قانونی باید این امکان را به قانونگذار بدهد که با توجه به اهمیت سامانه های مجازی نسبت به تصویب قوانین بازدارنده اقدام نماید. همچنین باید شهروندان،کاربران، موسسات دولتی و خصوصی جهت افزایش امنیت عمومی در فضای مجازی و جلوگیری از ورود غیر مجاز افراد به شبکه های خود اصول و راهکارهای پیشگیرانه را بکار ببرند.هدف کلی:
شناخت اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
اهداف ویژه:
شناخت ارکان جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
شناخت تدابیر پیشگیرانۀ جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
شناخت مسئولیت کیفری اشخاص در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
شناخت آئین دادرسی کیفری در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
۱-۶- سؤالات تحقیق:
– ارکان جرم اخلال در شبکه های رایانه ای چیست؟
– مسئولیت کیفری اشخاص در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای چیست؟
– مجازات جرم اخلال در شبکه های رایانه ای چیست؟
۱-۷- فرضیه‏های تحقیق:
– برای حقق جرم اخلال در شبکه های رایانه ای نیز باید همان ارکان جرایم کلاسیک اعم از قانونی، مادی و معنوی موجود باشد.– مسئولیت کیفری اشخاص در شبکه های رایانه ای مسئولیتی حقیقی نیست چرا که فاقد ویژگی های مسئولیت حقیقی یعنی ارتکاب رفتار مجرمانه و برخورداری از شرایط عمومیِ مسئولیت واقعی است، لذا مسئولیتی اعتباری می باشد.
– مطابق ماده ۹ ق جرایم رایانه ای(م ۷۳۷ ق م ا) برای بزه مزبور حبس از شش ماه تا دو سال یاجزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات، مقرر گردیده است.

ادامه مطلب

تئوری‌های جامعه شناسی و جرم شناسی مانند آنومی و برچسب زنی به تحلیل یافته‌های پژوهش پرداخته‌ایم این تحقیق از دو نوع توصیفی – تحلیلی و پیمایشی کمی است و جمع آوری اطلاعات هم به صورت کتابخانه ای وهم به صورت میدانی و با بهره گرفتن از پرسش نامه که توسط محقق تنظیم شده انجام پذیرفته است. به این منظور یک حجم نمونه ۹۸ نفری از بین جامعه آماری ۸۸۲ نفری زندانیان زندان مرکزی که بازگشت مجدد داشتند مورد انتخاب قرار گرفته شده بود که توسط پرسشگر به تکمیل پرسشنامه پرداختند. اطلاعات جمع آوری شده با بهره گرفتن از نرم افزار spss مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. در نتایج حاصله ضریب همبستگی تحصیلات خانواده و شخص ۴۳۲/۰ می‌باشد که در سطح ۰۰۱/۰ معنادار است که می‌توان با ۹۹% اطمینان گفت سطح تحصیلی مجرم و خانواده وی با ارتکاب مجدد جرم ارتباط دارند. بنابرنتایج حاصله ضریب همبستگی اصلاح و تربیت در زندان و بازگشت مجدد ۴۱۷/۰ – می‌باشد که در سطح ۰۰۱/۰ معنادار است که می‌توان با ۹۹% اطمینان گفت اصلاح و تربیت مجرم در زندان در مدت اولین دوره محکومیت با ارتکاب مجدد جرم ارتباط دارند. بنابر نتایج حاصله، ضریب همبستگی رابطه بین همنشینی با مجرمان و عدم طبقه بندی در زندان و بازگشت شخص ۴۱۱/ ۰ می‌باشد که درسطح ۰۰۱/۰ معنادار است و با ۹۹% اطمینان ارتباط بین هم نشینی با مجرمان حرفه ای و ارتکاب مجدد جرم را نشان می‌دهد. بنابر نتایج حاصله، ضریب همبستگی بین برخورد خانواده و دوستان پس از تحمل مجازات جرم اول و تکرار جرم توسط مجرم ۳۹۲/۰ – می‌باشد که در سطح ۰۰۲/۰ معنادار می‌باشد. ضریب همبستگی بین اعتیاد مواد مخدر و مصرف آن با تکرار مجدد جرم نیز ۴۵۱/۰ بوده که در سطح ۰۰۱/۰ معنادار است. ضریب همبستگی مشکلات معیشتی و تکرار جرم نیز ۳۹۷/۰ بوده که در سطح ۰۰۲/۰ معنادار است.
 
واژگان کلیدی: جرم، زندانی، بازگشت به زندان، تکرار جرم، خانواده.

فصل اول:

کلیــات تحقیق
 

۱-۱- مقدمه
در آغاز سخن لازم است تا به عنوان مقدمه، تصویری کلی از آن چه در تحقیق حاضر پیش روی خواهیم داشت را، تبیین نموده و به گونه ای نقشه ای کامل را در برابر مخاطب قرار دهیم تا از این رو، خواننده پژوهش آتی قبل از ورود به اصل و ماهیت آن چه که مورد مطالعه قرار گرفته است، با ساختار کلی اثر آشنا شود. منظور از تکرار جرم آن است که مرتکب پس از محکومیت قطعی نسبت به رفتار مجرمانه، دوباره مرتکب جرم دارای مجازات تعزیری از درجه یک تا شش شود؛ صرف نظر از این که هر دو جرم از عناوین مجرمانه واحد باشند یا متعدد.
در بررسی یک معضل اجتماعی، بدون تردید ابتدا لازم است تا وصف کاملی از شرایط و اوضاع و احوال این معضل وجود داشته باشد تا بعد از آن به توان نسبت به تجویز راه کارهای متناسب در جهت رفع و رجوع آن اقدام نمود. لذا با توجه به این که موضوع مورد بررسی در مباحث مربوط به حوزه مجازات‌ها از اهمیت خاصی برخوردار است، مورد توجه قرار گرفت. شناسایی این عوامل این امکان را فراهم می کند که هر اصلاحی در عملکرد هر یک از بخش‌های اجتماعی مرتبط با این امر مورد نیاز باشد، آشکار شده و از این طریق می‌توان نسبت به رفع معایب اقدام نمود. لذا به عنوان مثال آگاهی از علل بازگشت می‌تواند به مرکز مراقبت‌های پس از زندان یا نهادهای اجتماعی نظیر بهزیستی، مسائل ریشه ای مورد لزوم را متذکر نمایید و آن‌ها می‌توانند از نتایج تحقیق حاضر، بهره فراوان و علمی در مسیر اصلاح سیستم‌ها و روش‌ها ببرند. تکرار جرم نشانه‌ی حالت خطرناک بزهکار است و از این حیث قوانین بعضی کشورها، سیاست تشدید مجازات را در قبال بزهکاران خطرناک توصیه می‌کنند. این سیاست بر این مبتنی است که بزهکاران سابقه دار با تحمل محکومیت باید از کردار خود تنبه حاصل کرده باشند و مجازات زندان باید موجبات اصلاح آنان را فراهم کرده باشد. بنابراین مسئولیت آنان به این دلیل که از این هشدار پند نیاموخته‌اند، سنگین‌تر از بزهکاران بدوی است.
به این منظور در ادامه، بیان مسئله، سؤالات، فرضیه‌ها و سوابق و ضرورت‌های بحث را عنوان خواهیم نمود.

۱-۲- بیان مسئله
یکی از مهم‌ترین اهداف کیفر زندان، متنبه نمودن مجرم و باز پروری وی به منظور پرهیز از ارتکاب مجدد اعمال مجرمانه است. کیفر زندان به عنوان ضمانت اجرای قوانین در حوزه نظم عمومی، بر آن است تا ضمن تنبیه مرتکب جرم، جلوه ای باز دارنده داشته باشد. این بازدارندگی قرار است از یک جهت بر سایر افراد جامعه که هنوز مرتکب جرمی نشده‌اند، مؤثر واقع شده و به صورت تذکر موجب اجتناب آن‌ها از انجام اعمال مجرمانه باشد و از یک سو نیز قرار است تا با عبرت آموزی به مجرم وی را از ارتکاب مجدد جرم باز دارد. اما مشاهده می‌شود که برخی مجرمان هستند که با وجود تحمل یک دوره مجازات زندان، به طور مجدد، به ارتکاب جرم دست می‌یابند. حال بررسی دلایلی که موجب این تکرار می‌شوند، ضرورت می‌یابد. البته این موضوع از قبل مورد پیش بینی قانون گذاران قرار گرفته و به همین دلیل در تمامی قوانین کیفری در دنیا، شاهد پیش بینی‌های لازم برای نحوه برخورد با تکرار کنندگان جرم می‌باشیم. در قوانین مجازات کشورمان که در دوره‌های گوناگون به اجرا گذاشته شده‌اند نیز، تکرار جرم در قالب مواد قانونی مورد حکم قرار گرفته است. این موضوع نیاز به بررسی و تحلیل هم از منظر جرم شناسی و هم از دیدگاه کیفر شناسی دارد. لذا با توجه به آن چه ذکر شد، در طول این تحقیق به شناسایی علل این پدیده خواهیم پرداخت.

۱-۳- پیشیینه تحقیق
علل بازگشت مجدد زندانی به زندان، پس از طی یک دوره محکومیت، مطالعه موردی زندان دستگرد اصفهان با توجه به قید آخری که در عنوان ذکر شده یعنی (مطالعه موردی زندان دستگرد اصفهان) تحقیق حاضر کاملاً در چارچوب مکانی خاص محصور می‌شود. در محدوده مکانی فوق تا کنون هیچ گونه بررسی علت شناسانه ای در خصوص بازگشت مجدد زندانی به زندان پس از طی یک دوره محکومیت صورت نگرفته است. پس انجام این تحقیق در حوزه مذکور مسبوق به سابقه نبوده و کاملاً امری جدید به حساب می‌آید و تردیدی در خصوص ضرورت آن باقی نمی‌ماند.
در بررسی سوابق به انجام تحقیقاتی پی برده شد که آن‌ها نیز در محدوده مکانی خاصی صورت پذیرفته‌اند ولی با وجود تشابه ظاهری، به دلیل استفاده از سایر قیود در عنوان، علاوه بر محدودیت مکانی، اکثراً حصر عنوان نیز داشته‌اند.
به عنوان مثال:

آقای حسین مرادخانی در پایان نامه خود در مقطع کارشناسی ارشد رشته مدیریت اجتماعی در دانشگاه آزاد اسلامی خراسان رضوی در سال ۱۳۹۲ با عنوان:
 تأثیر اعتیاد بر بازگشت مجدد به زندان (مطالعه موردی کانون‌های اصلاح و تربیت استان‌های خراسان شمالی و رضوی)
همان گونه که ملاحظه می‌شود، هر چند مسئله مورد بررسی بازگشت مجدد می‌باشد اما تاکید آن بر تأثیر مواد مخدر در وقوع این پدیده و آن هم در چارچوب کانون اصلاح و تربیت و در محدوده دو استان خراسان رضوی و شمالی است.

آقای محمد نبی ملکوتی در پایان نامه خود در مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق جزا و جرم شناسی در دانشگاه آزاد اسلامی قم در سال ۱۳۹۱ تحت عنوان:
 بررسی عوامل موثر بر ارتکاب مجدد جرم پس از آزادی در بین زندانیان زندانهای استان فارس در سال ۱۳۹۱
همان گونه که ملاحظه می‌شود، هرچند مسئله مورد بررسی بازگشت مجدد می‌باشد اما حوزه مورد مطالعه آن زندان‌های استان فارس می‌باشد و محدوده‌ی زمانی مورد مطالعه هم سال ۱۳۹۱ می‌باشد.
در زیر قسمتی ازچکیده پایان نامه آورده شده است:
انسان‌ها در فراز و نشیب تاریخ همیشه از دردها و آسیب‌های اجتماعی بسیاری رنج برده‌اند، همواره در جست و جوی یافتن علل و انگیزه‌های آن‌ها بوده‌اند تا راه‌ها و شیوه‌هایی را برای پیشگیری و درمان آن‌ها بیابد. جرم علاوه بر اینکه هزینه‌های هنگفتی را در ابعاد مختلف اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و خانوادگی بر جامعه و نظام اجتماعی تحمیل می‌کند، خسارت جسمی، مالی و عاطفی متعددی را نیز بر بزه دیدگان خود وارد می‌کند، اگرچه مجرم باید مجازات شود اما اگر به علل وقوع جرم توجه نشود مجازات اعمال شده بلا اثر خواهد بود و احتمال بروز مجدد جرم توسط مجرم افزایش پیدا می‌کند.
یکی از اهداف مجازات، اصلاح مجرم به نحوی است که مجدداً مرتکب جرم نشود. از آنجایی که زندان اصلی‌ترین مجازات جهان امروز است، با بررسی میزان و چگونگی تحقق این هدف در مجازات زندان، می‌توان در به کارگیری صحیح این مجازات کمک کرد. اهمیت موضوع هنگامی بیشتر آشکار می‌شود که بدانیم در بسیاری از جوامع تعداد مطلق و حتی نسبی زندانیان به مرور زمان در حال افزایش است. اما یکی از معضلاتی که درجامعه‌ی ما در بحث زندان و مجرمان با آن مواجه هستیم تکرار جرم توسط زندانیان و بازگشت مجدد آنان به زندان می‌باشد. مسئله‌ی مهم اینجاست که هدف از حبس و زندانی نمودن مجرم چیست؟ آیا زندان باید فقط برای تنبیه کردن مجرم به کار رود تا افرادی که در زندان به سرمی برند پس از آزادی مرتکب جرم نشوند، یا هدف آن اصلاح و بازپروری و باز اجتماعی کردن مجرم است؟ یا به عبارت دیگر هدف این است که افراد زندانی در مدتی که در زندان هستند اصلاح شوند، و درک کنند که ارتکاب جرم، عملی اشتباه بوده است، و نیز مهارت‌هایی به آن‌ها آموخته شود تا پس از آزادی یک زندگی توأم با احترام به قانون را برگزینند و مرتکب جرم مجدد نشوند؟ و وظیفه جامعه در قبال افرادی که از زندان آزاد می‌شوند چیست؟

آقای مسلم بابامیری در پایان نامه خود در مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق جزا و جرم شناسی در دانشگاه آزاد اسلامی یاسوج در سال ۱۳۹۰ باعنوان:
بررسی عوامل اجتماعی موثر بر بازگشت مجدد به زندان و تکرار جرم مردان با تأکید بر اثر زندان (در زندان مرکزی یاسوج در سال ۱۳۹۰)
همان گونه که ملاحظه می‌شود، هرچند مسئله مورد بررسی بازگشت مجدد می‌باشد اما تاکید آن بر تأثیر عوامل اجتماعی در وقوع این پدیده می‌باشد و همچنین حوزه مورد مطالعه آن زندان مرکزی یاسوج می‌باشد و محدوده‌ی زمانی مورد مطالعه هم سال ۱۳۹۰ می‌باشد.
در زیر قسمتی از خلاصه پایان نامه آورده شده است:
هدف اصلی این تحقیق بررسی عوامل اجتماعی مؤثر بر تکرار جرم مردان و بازگشت مجدد به زندان با تأکید بر اثر زندان است و از نظریاتِ کنترل اجتماعی و برچسب زنی استفاده شده است. جامعه آماری تمام زندانیانِ مرد، در زندان مرکزی شهر یاسوج ۱۲۰۰ نفر بوده است. حجم نمونه نیز ۳۸۴ نفر بوده متغیرهایِ وضعیت اقتصادی زندانی قبل از زندان، پیوند فرد با دیگران، احساس کنترل و نظارت و اولین سن ورود به زندان با متغیر تکرار جرم رابطه معکوس معناداری دارد. ولی متغیرهای تبادل تجربه‌ها در زندان (یادگیری) و طرد اجتماعی با متغیر تکرار جرم رابطه معنادارِ مستقیم (مثبتی) دارد. همچنین تفاوت معناداری در تکرار جرم بین سطوح مختلف تحصیلی وجود دارد. بر اساس نتایج این پژوهش می‌توان برای پیشگیری و کاهش تکرار جرم اقدامات موثری انجام داد مانندِ حذف برچسب رسمی و غیر رسمی از زندانیان آزاد شده، تفکیک زندانیان برحسبِ سن وسال، دفعات تکرار جرم و نوع جرم. توزیع عادلانه فرصت‌های اقتصادی، اجتماعی، تحصیلی و غیره برای افراد جامعه به ویژه زندانیان آزاد شده. آموزش به خانواده‌ها و دیگر نهادها جهت برقراری پیوند با افراد و اعضای خود وبیشتر کردن کنترل ونظارت رسمی وغیر رسمی.

۱-۴- اهمیت و ضرورت انتخاب موضوع
همان گونه که از عنوان و نوع تحقیق بر می‌آید، تحقیق حاضر به دنبال شناسایی و تشریح علل مؤثر در بازگشت زندانی به زندان پس از طی یک دوره تحمل کیفر و نقد و تحلیل این عوامل است. در مورد ضرورت پرداختن به این موضوع نیز می‌بایست عنوان داشت، با توجه به تعداد ورود مجرمان سابقه دار به زندان که برای بار دوم و یا بیشتر، اهمیت موضوع هنگامی بیشتر می‌شود که بدانیم «در حال حاضر تعداد حدوداً %۳۴ از جمعیت کیفری زندان دارای دو سابقه یا بیشتر می‌باشد.» (آشوری، ۱۳۸۶، ص ۴۸)
تردیدی باقی نیست که می‌بایست ابتدا ضمن بررسی کارشناسانه موضوع نسبت به شناخت تمامی زوایای پیدا و پنهان آن اقدام نمود تا از این رو بتوان به راهکارهایی جهت حل این معضل وکاهش جمعیت این عده از مجرمان در آینده اقدام نمود.

۱-۵- سؤالات تحقیقسوالاتی که می‌توانند پیرامون این موضع مطرح شوند، متعددند اما مهم‌ترین آن‌ها از نظر پژوهشگر سوالی است که در پی می‌آید.

آیا بین تکرار جرم و بازگشت مجدد فرد به زندان با تحصیلات فرد و خانواده او ارتباط معنا داری وجود دارد؟
آیا بیکاری و به طورکلی مشکلات معیشتی می‌توانند اثری درهدایت فرد به ارتکاب جرم داشته باشند؟
آیا تعاملات و ارتباطات و دوستی‌هایی که فرد در محیط زندان در حین تحمل مجازات برای جرم اولش با سایر زندانیان پیدا می‌کند، می‌تواند از عواملی باشد که فرد را به تکرار جرم تشویق نماید؟
آیا برخورد خانواده و اجتماع پس از طی دوره زندان (مجازات اولین جرم ارتکابی) می‌تواند عاملی مؤثر در تکرار جرم توسط فرد تلقی شود؟
۱-۶- فرضیه‌های تحقیق
 

بین سطح تحصیلی مجرم و خانواده وی با ارتکاب مجدد جرم رابطه معنا داری وجود دارد؛
مشکلات معیشتی به ویژه بیکاری عوامل موثری برای ارتکاب مجدد جرم می‌باشند؛
درمحیط زندان هم نشینی با مجرمان حرفه ای موجب آموزش شیوه‌های جدید ارتکاب جرم برای سایر زندانیان می‌شود و باعث هدایت فرد به تکرار جرم می‌شود؛
برخورد اجتماع و خانواده مجرم با وی پس از طی دوره محکومیت برای اولین بار، درهدایت فرد به تکرار جرم مؤثر است؛
۱-۷-اهداف تحقیق
به طور کلی در این تحقیق اهداف ذیل مورد نظر محقق می‌باشد.

بررسی تکرار جرم و بازگشت مجدد فرد به زندان با تحصیلات فرد و خانواده او؛بررسی بیکاری و به طورکلی مشکلات معیشتی با تکرار جرم و بازگشت مجدد فرد به زندان؛
بررسی تعاملات و ارتباطات و دوستی‌هایی که فرد در محیط زندان در حین تحمل مجازات برای جرم اولش با سایر زندانیان پیدا می‌کند با تکرار جرم و بازگشت مجدد فرد به زندان؛
بررسی برخورد خانواده و اجتماع پس از طی دوره زندان (مجازات اولین جرم ارتکابی) با تکرار جرم و بازگشت مجدد فرد به زندان،

ادامه مطلب

۳-۱-۱-۲- تاریخچه ۱۰۲
۳-۱-۲-اهداف خدمات عمومی یا عام المنفعه ۱۰۳
۳-۱-۲-۱-کاهش جمعیت کیفری زندان و صرفه‌جویی در هزینه‌ها ۱۰۳
۳-۱-۲-۲- بازپذیری اجتماعی و تقویت حس مسؤولیت در بزهکار ۱۰۵
۳-۱-۲-۳-مبارزه با افزایش تکرار جرم ۱۰۵
۳-۱-۲-۴-جبران خسارات بزهدیده ۱۰۶
۳-۱-۲-۵-ایجاد اعتماد عمومی نسبت به عملکرد نظام عدالت کیفری   ۱۰۷
۳-۱-۳- فواید خدمات عمومی یا عام المنفعه ۱۰۸
۳-۱-۴-شرایط انجام خدمات عمومی ۱۰۹
۳-۱-۵-پیش نیازهای اعمال مؤثر کیفرهای اجتماع محور ۱۰۹
۳-۱-۵-۱- تصویب متون قانونی ۱۰۹
۳-۱-۵-۲- تقویت علاقه‌مندی دست اندرکاران عدالت کیفری برای اعمال مجازاتهای اجتماع‌محور ۱۱۱
۳-۱-۵-۳- به کارگیری نیروی کار حرفه‌ای برای اعمال کیفرهای اجتماع‌محور   ۱۱۲
۳-۱-۵-۴-سرمایه گذاری ۱۱۴
۳-۱-۵-۵-ارتقای آگاهی های عمومی ۱۱۵
۳-۲-خدمات عام المنفعه در برخی از کشورها ۱۱۶
۳-۲-۱-فرانسه ۱۱۶
۳-۲-۲-آمریکا ۱۱۸
۳-۲-۳-زیمباوه ۱۲۱
۳-۲-۴-آلمان ۱۲۵
نتیجه‌گیری ۱۲۹
پیشنهادات ۱۳۲
منابع ۱۳۴
 

چکیده
خدمات عمومی رایگان، حکمی است که دادگاه، مجرم را با توجه به رضایت وی، به جای فرستادن به زندان، به انجام کاری مجانی و بدون دریافت مزد، به تعداد ساعات معین برای جامعه یا یکی از موسسات عمومی اعم از دولتی و غیردولتی از کل جامعه ملزم می کند که دو برداشت تربیتی و فایده‌گرا را به دنبال دارد و به یُمن آن، به بزهکار این فرصت اعطاء می شود که با انجام خدمتی به نفع جامعه، ضرر و زیان ناشی از بزه ارتکابی‌اش را بر جامعه جبران نموده و دینش را به جامعه بپردازد. صدور این مجازات اگرچه در جرایم سبک و بزهکارانی که خطری برای جامعه ندارند مورد توجه قرار گرفته، ولی به دلیل کارایی مثبتی که دارد مانع بهره‌برداری آن در جرایم درجه پنج نمی‌شود. موفقیت اجرای مجازات خدمات عمومی رایگان تنها به صدور مجوز قانونی مشروط نیست، بلکه نیازمند بستر سازی و وجود ساختارها، ساز و کارهای متعدد، فرهنگ سازی مناسب، میزان آمادگی جامعه و نهادهای پذیرنده، نظارت صحیح، حمایت دیگر نهادهای حقوقی و مطالعه تجربیات کشورهای دیگر را می‌طلبد که در این صورت، چشم انداز تازه‌ای را برای اصلاح بزهکار و پیشگیری جرم به ارمغان می‌آورد. تفاوت مجازات خدمات عمومی رایگان برخلاف مجازات تکمیلی و تبعی مشروط به اخذ رضایت محکوم ‌علیه بوده و برخلاف اقدامات تأمینی و تربیتی، علاوه بر شرط پیشین، شامل افراد با حالت خطرناک نمی‌شود و نیز در صورت تخلف محکوم علیه در اجرای حکم به پیشنهاد قاضی اجرای احکام و رأی دادگاه مجازات حبس اجراء می‌گردد.

واژگان کلیدی: زندان، اصلاح، بازپروری، جایگزین‌های حبس، خدمات عمومی، جزای نقدی

کلیات پژوهش
 

الف. مقدمه
از زمانی که انسانها برای زندگی گروهی گرد هم آمدند بزه وجود داشته است. با ارتکاب یک بزه چرخ های عدالت کیفری به حرکت در می آیند، تا واکنشی در مقابل بزه ارتکابی اتخاذ نماید و با اعمال مجازات یا سایر واکنش ها درصدد حفظ نظم برهم ریخته ناشی از جرم ارتکابی برآید. سابقه تاریخی اعمال مجازات و واکنش در برابر جرم همزمان با پیدایش اولین بزه می باشد. در طول تاریخ همواره انسان ها درصدد تدوین قوانینی به منظور واکنش در برابر اعمال مغایر با هنجار های پذیرفته شده و با ارزش جامعه بودند، به عبارتی دیگر همپای تحولاتی که در مفهوم، دامنه، نوع و کیفیت، «جرم» و «بزهکاری» در سده‌های اخیر رخ داده و دولتها را با بزهکاری نوین که پیچیده و متفاوت از گذشته است. روبه‌ رو کرده، «واکنش اجتماعی علیه جرم» نیز به تناسب شاهد دگرگونی‌های وسیعی بوده است. در این زمان، زندان به مثابه‌ی مهمترین شکل واکنش اجتماعی علیه جرم و فرد اجرای کیفرهای اصلاح کننده، دستخوش دگرگونی‌هایی شده است. در ادوار بسیار دور، ضمانت اجراهای کیفری در قالب مجازاتهای شدید بدنی و ترذیلی  اعمال می‌شد. در این دوره، مجازات بر پایه انتقام و سرکوبی مجرم استوار بود و به شکل مجازاتهای بدنی قهرآمیز به ویژه اعدام و سایر مجازاتهای غیرانسانی و خشن متظاهر شد(بهنامی: ۱۳۹۱، ۳). هرچند مجازات زندان از عهد کهن و باستان وجود داشته است، به دلیل استفاده‌ی محدود و جزئی از آن نمی‌تواند در ردیف مجازاتهای شایع آن اعصار تلقی شود. اما زندان با گذشت زمان به تدریج به عنوان مجازات وارد سیستم عدالت کیفری شد. در ابتدا جانشینی مجازات زندان، با وجود وضعیت نامناسب و رقتبار زندان، به جای مجازاتهای شدید بدنی بسیار امیدوارکننده بود ولی، به مرور اصلاح‌طلبان اجتماعی در جهت بهبود شرایط نامطلوب و وضعیت وخیم آن اقدامهای مهمی انجام دادند. توضیح بیشتر آنکه اجرای مجازات زندان در سطح فردی و آثار آن بر مرتکب سبب پذیرش فرهنگ زندان خواهد شد، به عبارتی دیگر فضا و شرایط زندان نه تنها به بازپروری شخصیت محکوم و بازگرداندن او به اجتماع کمکی نمی‌کند، بلکه سبب هتک حرمت شدید و طبعا آسیبهای روحی و روانی بر زندانی و پذیرش خرده فرهنگ های موجد در زندان خواهد شد، این عوامل باعث خواهد شد مجازات زندان نه تنها تأثیری بر اصلاح مجرم و جرم‌زدایی نداشته باشد، بلکه حتی اسباب جرم‌زایی و مجرم پروری را نیز فراهم آورد. همچنین در سطح جامعه نیز دارای توالی فاسدی همچون بالا بردن نرخ تورم جمعیت کیفری و بالا بردن هزینه‌های دولت برای مبارزه با جرم خواهد شد. که یکی از مباحث مطرح شده امروزی، بحث ضرورت زندانی نشدن مجرمان یا به اصطلاح زندان‌زدایی از جرائم و مجازاتها می باشد. کارگزاران قضا به این نتیجه رسیده‌اند، که نباید در هر چیزی مجرم را به حبس و زندان محکوم کرد( کیانی: ۱۳۹۰، ۳۰).
چرا که این امر نه تنها، نتیجه‌ی مطلوب که همان ممانعت از ارتکاب جرم است؛ را ندارد بلکه مضرات فراوانی هم داشته است. و این باعث شده که به شیوه‌هایی غیر از زندان به عنوان جانشین زندان متوسل شویم.

ب. بیان مسئله
با ظهور جرم شناسی و با توجه به روابط و تأثیرات متقابل بین این رشته و حقوق کیفری، مفاهیم، قواعد، نهادها، اصول علمی جدیدی وارد حقوق کیفری گردیده، که باعث انسانی تر گشتن حقوق کیفری و توسعه قلمرو کیفری و گشودن افقی وسیع در پیش روی قانون گذاران و حقوقدانان گشته است. یکی از اصولی که تحت تأثیر همین روابط وارد حقوق کیفری شده اصل فردی کردن مجازات یا اصل تفرید کیفری می باشد(کیانی: پیشین، ۱۰).
یکی از مظاهر و نمودها و طرق اعمال اصل فردی کردن استفاده از جایگزین‌های حبس و استفاده حداقلی از کیفر حبس و جایگزین نمودن مجازات های اجتماعی به جای حبس های عموماً کوتاه مدت می باشد، بعبارتی دیگر امروزه بیش از هر زمان دیگری اندیشه جایگزین نمودن مجازاتهای متناسب با شخصیت مرتکب بجای حبس هایی که هیچ گونه بار اصلاحی و درمانی در مرتکب ندارند، سرلوحه افکار جرم شناسان و کیفر شناسان قرار گرفته است. هر جا که جامعه ای وجود دارد، حقوق نیز وجود دارد و در جایی که دولت ها وضع مقرراتی را برای جریان منظم و هماهنگی زندگی اجتماعی مفید تشخیص می دهند، ضروری است که این مقررات درباره ی کسانی که آنها را نقص می کنند، به موقع اجرا گذاشته شود و ضمانت اجراهای پیش بینی شده نیز علیه آنان اعمال گردد  شدیدترین این ضمانت اجراها از نوع کیفری هستند در دوران اولیه ضمانت اجراها بسیار سخت و شدید بودند، لیکن به مرور این مجازات ها تعدیل گشتند اکنون هدف از اجرای مجازات ها اهدافی انسانی و بشردوستانه است و به بزه کار به عنوان فردی که نیازمند به کمک برای اصلاح و بازسازی خود می باشد، نگریسته شده است و چنان چه مجازات بتواند علاوه بر هدف سزادهی و عبرت آموزی و ارعاب انگیزی در سازگار ساختن مجدد اجتماعی بزه کار و اصلاح او قدم بردارد، می‌توان به آن به عنوان یک کیفر سودمند نگاه کرد. امروزه در میان مجازات‌ها «حبس» بیش از همه رواج دارد و به عنوان روشی برای اصلاح و بازسازی مجرم به کار می رود ، ولی مطالعات جرم شناسانه نشان می دهد که «حبس» برای از بین بردن ریشه های جرم فایده بخش نبوده و نیست، هر چند تا مدتی جامعه را از خطر وجود مجرمان و تبه کاران مصون نگه می‌دارد (اگر چه با صرف هزینه های اقتصادی سرسام آور هم باشد) ولی پس از آزادی از زندان تازه مشکلات زندانی و جامعه شروع می شود. حبس رفته هایی که می توانستند به عنوان نیروهای فعال جامعه در سازندگی شرکت داشته باشند ، معمولاً پس از حبس با داشتن سوء پیشینه به نیروهای بیکار، بی مهارت و مطرود تبدیل می شوند که بالقوه بسیار خطرناک هم هستند. ضمن اینکه در دوران تحمل حبس نیز اگر محیط زندان نتواند نیل به اهداف انسانی و بازسازی مجرم را فراهم آورد . بهتر است تا حد امکان از اعمال این مجازات خودداری شود و ما در این پژوهش در نظر داریم با برشمردن آسیب های موجود در حبس های  بلند مدت و کوتاه و موقت نظر تصمیم گیر قضات را در سیستم قضایی کشور تغییر داده و بسمت مجازاتهای جایگزین حبس از جمله خدمات عمومی سوق دهیم لذا در وهله اول به تعریف مجازات، حبس و انواع آنان اشاره و سپس در خصوص علل ناکارآمدی حبس و راهکارهای عملی جهت انتخاب مجازات های جایگزین آن می پردازیم آنگاه خدمات عمومی را بعنوان یک نوع مجازات جایگزین حبس مورد تحلیل و بررسی قرار خواهیم داد.

پ. پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع فوق تاکنون هیچ یک از محققان مقاله یا پایان‌نامه‌ای نگارش نکرده‌اند ولی در خصوص موضوعات مشابه این عنوان تحقیقاتی انجام گردید که به بیان برخی از این تحقیقات اشاره می‌کنیم:

پایان‌نامه کارشناسی ارشد به عنوان بررسی لایحه مجازات‌های اجتماعی جایگزین زندان توسط حفیظ‌الله میرزاخانلو در سال ۱۳۹۰ در دانشگاه پیام نور مرکز تهران دفاع شد. وی بیان نمود که، یکی از مسائل اساسی و مهم در نظام‌های جزایی مسأله مجازات است که در طول تاریخ به صورت پاسخ‌های مختلفی مورد تجزیه و آزمون قرار گرفته است و در هر دوره قالب و شکل خاصی یافته است گاهی شدت مجازات، گاهی ملایمت، گاهی مجازات بدنی، گاهی مجازات‌های مالی و گاهی نیز چون ابتدای سده نوزدهم و بعد از آن بصورت کیفر حبس که بعنوان یکی از مجازات‌های بسیار معمول مورد توجه کشورها قرار می‌گیرد. در نتیجه همه نظام‌های کیفری کم و پیش با آثار سوء و پیامدهای منفی آن بخصوص تورم جمعیت کیفری روبرو‌اند. بنابراین هزینه‌های سرسام آور زندان و شناخت تأثیرهای زیانبار انباشتن مجرمان در زندان بر زندانیان و خانواده آنها و اجتماع، سیاستگذاران را در دهه‌های اخیر برآن داشت تا از جانشین‌های مجازات زندان استفاده کنند. در کشور ما نیز در راستای مبارزه با تورم کیفری جمعیت زندان در سال ۱۳۸۴ لایحه «مجازات‌های اجتماعی جایگزین زندان» جهت تصویب تقدیم قانونگذاران شده است.
در سال ۱۳۹۰ پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان مبانی فقهی کیفر حبس، جایگزین‌ها و راهکارهای اجرایی آن توسط محمود سراجه در دانشگاه پیام نور مرکز تهران دفاع شد. در این مجموعه بیان شد که، بر اساس آموزه‌های دینی این جایگزین‌ها عبارتند از: ۱ـ نصیحت، ۲ـ میانجی‌گری و دعوت به سازش و مدارا، ۳ـ طرد و اعراض، ۴ـ تهدید و توبیخ، ۵ـ تشهیر، ۶ـ پرداخت غرامت، ۷ـ مصادره اموال، ۸ـ تازیانه (جَلد)، ۹ـ بکار گماردن مدیون (محکوم علیه) برای پرداخت دِیْن، ۱۰ـ آزادی به شرط سپردن ضمانت (شفاعت). جایگزین‌های مطرح در قانون جزا شامل این موارد هستند: ۱ـ آزادی مشروط، ۲ـ آزادی به شرط سپردن ضمانت، ۳ـ تعلیق اجرای مجازات و تعلیق مراقبتی، ۴ـ جزای نقدی، ۵ـ محرومیت از حقوق اجتماعی و خدمات عمومی، ۶ـ تعویق تعقیب، ۷ـ میانجی‌گری، ۸ـ تعلیق مراقبتی فشرده، ۹ـ کار عام‌المنفعه (خدمات عمومی)، ۱۰ـ جریمه‌های روزانه، ۱۱ـ بازداشت خانگی (حبس در منزل)، ۱۲ـ نظارت الکترونیکی، ۱۳ـ پادگان آموزشی ـ اصلاحی، ۱۴ـ درمان. پس از مشخص شدن مجازات‌های جایگزین حبس، به تبیین جایگاه آن‌ها در میان کیفرهای شرعی پرداخته و مشخص شد که این مجازات‌ها، در حقیقت مجازات‌های تعزیری هستند که به استناد ادلّه‏ای که مبنی بر عمومیت مفهوم تعزیر ارائه شده است، مقام صالح (حاکم جامعه اسلامی) برای تعیین مجازات‌های تعزیری در انتخاب آن‌ها با محدودیتی مواجه نیست.مقاله جایگاه جایگزین‌های حبس در نظام عدالت کیفری ایران توسط حسن حاجی تبار در مجله حقوقی دادگستری به چاپ رسید وی در این مقاله بیان کرد که، با توجه به ناکارآمد بودن مجازات حبس به ویژه حبس‌های کوتاه مدت در اصلاح و بازپروری زندانیان، همچنین به دلیل جرمزا بودن محیط زندان، هزینه اقتصادی زندان، مشکلات بهداشتی و روانی موجود در آن و غیر پیشبینی برنامه‌های جایگزین حبس لازم و مفید به نظر میرسد. بر همین اساس، امروزه، سیاستگذاران جنائی ایران در راستای حبس‌زدایی و منع استفاده بی‌رویه از مجازات حبس، اقدام به تدوین لایحه‌ای تحت عنوان «مجازاتهای اجتماعی جایگزین زندان» نموده اند.
ت. سوال پژوهش
در قانون جدید مجازات جایگزین حبس به چه نحوی پیش بینی شده و خدمات عمومی بعنوان مجازات جایگزین به نحوی می‌باشد؟

ث. فرضیات
به نظر می رسد مجازات های جایگزین حبس بالاخص انجام خدمات عمومی رایگان و غیره ، در بازدرندگی مجرمان نقش بهتری  از کیفر حبس در زندان داشته باشد.

ج. اهداف
اهدافی که در انجام پژوهش حاضر به دنبال آن هستیم، عبارت است از:

بررسی ابعاد مختلف خدمات عمومی رایگان در نظام حقوقی ایران
بررسی و تحلیل مجازات های جایگزین حبس در نظام کیفری ایران
بیان انواع مجازات هخای جایگزین حبس و تشریح آنها
بررسی تطبیقی موضوع در حقوق سایر کشورها

ادامه مطلب

۴-۴-۱-نمودار شکلی افراد سفیه ومعتاد ۷۴
۴-۵-تطبیق فرد معتاد با فرد مجنون ۷۵
۴-۵-۱-مفهوم جنون وانواع آن ۷۵
۴-۵-۲- تعریف لغوی و اصطلاحی مجنون ۷۶
۴-۵-۳-ویژگی های جنون ادواری ۷۶
۴-۵-۴-معاملات جنون ادواری ۷۷
۴-۶-مقایسه فرد معتاد با فرد مجنون ۷۷
۴-۶-۱-مقایسه و تطبیق ۷۸
۴-۶-۲-نمودارتطبیق فرد معتاد با مجنون ۷۸
۴-۶-۳- انتصاب جنون ادواری به افراد معتاد ۷۹
فصل پنجم : معاملات افراد معتاد و تاثیر اعتیاد برنقض حقوق افراد معتاد به مواد مخدر و روانگردان ۸۲
۵-۱-معامله افرد سفیه ومجنون ۸۴
۵-۱-۱-معاملات افراد سفیه ۸۴
۵-۱-۲-معاملات افراد مجنون ۸۶
۵-۱-۳- معاملات مجنون دایمی ۸۶
۵-۱-۴- معاملات مجنون ادواری ۸۷
۵-۲- تطبیق معاملات ۸۸
۵-۲-۱- تاثیر نوع مواد در وضعیت فرد معتاد ۸۸
۵-۳-معاملات افراد معتاد ۸۹
۵-۳-۱-اعتبار معامله با اشخاص معتاد ۸۹
۵-۳-۲- رضای فرد معتاد ۹۰
۵-۳-۳- اهلیت فرد معتاد ۹۱
۵-۳-۴-وضعیت حقوقی این معاملات ۹۱
۵-۴-نقض حقوق معتادین ۹۲
۵-۴-۱- برخی از حقوق افراد معتاد ۹۲
۵-۴-۲-معتاد و حق آموزش ۹۳
۵-۴-۳- معتاد و حق کار ۹۵
۵-۴-۴- معتاد و حق ازدواج ۹۷
۵-۴-۵- معتاد و حق درمان ۹۹
۵-۴-۶- معتاد و حق دادرسی عادلانه ۱۰۰
۵-۴-۷-معتاد و تبعید وی ۱۰۱
۵-۵-طریقه‌ی‌ صدور حکم حجر معتاد ۱۰۳
۵-۵-۱- شرایط ومدراک لازم ۱۰۴
۵-۵-۲- امتناع حضور معتاد در نزد پزشکی قانونی ۱۰۴
۵-۵-۳- طریقه‌ی خروج معتاد از حالت حجر ۱۰۵
نتیجه گیری: ۱۰۶
پیشنهاد‌ها ۱۰۷
الف: پیشنهادات ۱۰۷
منابع مآخذ: ۱۰۹

چکیده:
در قانون مدنی افراد محجور به صورت محصور معین و مشخص شده لیکن مبنای حجر این افراد را در قانون نمی‌توان یافت و لاجرم باید به سراغ منابع فقهی و حقوقی معتبر در دیگر کتب مراجعه کرد از این رو نویسنده برای تبیین مبنای این حجر، ناچاراً به منابع فقهی و حقوقی مراجعه کرده تا این حقیقت را بررسی و واکاوی نماید، از آنجا که مبنای فقهی حجر افراد محجور به جهت حفظ اموال محجور، حفظ حقوق افراد واجب النفقه او و به جهت حفظ اموال جامعه اسلامی که اموال فرد سفیه جزیی از آن است می باشد لذا در این رساله در نظر داشته تا بررسی کرده که امکان صدور حکم حجر افراد معتاد به مواد مخدر و روانگردان وجود داشته یا نیاز به دلیل محکم و منابع موثق فقهی بوده که پس از انجام این تحقیق مشخص گردیده که امکان صدور حکم حجر این افراد با این دیدگاه که آنان افراد محجور بوده وجود نداشته ولی به نظر می‌رسد که با توجه به وضعیت خاص آنها از لحاظ جسمی و روحی و با توجه به اعلام نظریه اداره کل پزشکی قانونی کشور که این افراد سفیه بوده می‌توان آنها را محجور خواند لذا برای اثبات این امر نیاز به دلیل محکم فقهی یا حقوقی بوده که پس از تحقیق و تفحص هیچ گونه دلیل قابل استنادی حاصل نگردید.
واژه‌های کلیدی: محجور، اعتیاد، معتاد، مواد مخدر، روانگردان سفاهت، جنون.
فصل نخست: کلیات تحقیق

۱-۱-بیان مسئله: 
بر اساس ماده ۱۲۰۷ ق.م محجورین شامل سه دسته صغار، اشخاص غیر رشید ومجانین‌اند که نویسنده، در این پژوهش در نظر دارد با تبیین صفات و ویژگی های نهفته درافراد معتاد  و بررسی آثار سوء مصرف مواد مخدر بر این گونه افراد، به طوری که فرد معتاد در حالت نشئگی و یا خماری از شدت اعتیاد حاضر است که جام زرینی را در مقابل اندک مواد افیونی به ثمن ناچیز معامله کند و آن را به غیر واگذار کند و همچنین با تطبیق دادن عناوینی مانند سفیه و مجنون، بررسی نماید که امکان صدور حکم حجر این گونه افراد وجود دارد یا خیر؟ و معاملات این گونه افراد را مورد مطالعه و بررسی قرار دهیم ابتدا لازم است تا افراد معتاد را در یک نگاه تعریف نماییم. معتاد فردی است که در اثر استعمال مکرر ومداوم مواد مخدر وابستگی شدید به مصرف این مواد پیدا کرده به طوری که حالت وی چه در زمان نشئگی وچه در زمان خماری یک حالت غیر طبیعی و ناپایدار میباشد. حقوق موضوعه ایران در خصوص افعال واعمال  فرد معتاد هیچ‌گونه اشاره ای نکرده ومتاسفانه هیچ یک از حقوقدانان محترم ما تاکنون در خصوص این موضوع تحقیق یا مقاله منسجمی ننوشته وحتی فقهای عظام در منابع فقهی خود در خصوص این افراد و معاملات آنها ویا حتی در خصوص اهلیت این گونه افراد سخنی به میان نیاورده‌اند. در دادگاه‌های ما در خصوص این افراد رویه قضایی خاصی موجود نمی باشد، فقط در خصوص بحث کیفری این افراد نظراتی موجود می باشد که از بحث ما خارج می باشد.در این پژوهش ما می کوشیم تا شاید با تطبیق دادن صفات و ویژگی های  این گونه افراد با افراد مجنون وسفیه امکان صدور حکم حجر آنها را مورد بررسی قرار داده البته لازم به ذکر است که این کار درنگاه اول شاید کمی مشکل به نظر برسد؛  ابهامی که در این موضوع وجود دارد اینست که وضعیت حقوقی این افراد یعنی همان اهلیت آنها در حقوق موضوعه ما مشخص نیست، پس همان‌گونه که حقوق وظیفه دارد تا عدالت قضایی را در جامعه بشری رعایت کند باید ما بکوشیم تا با تصویب لوایح قانونی مربوط مبنی بر عدم اهلیت معتادان وافراد مشابه از حقوق آنها حمایت کنیم ونگذاریم حقوق این افراد ضعیف در جامعه از بین رود. البته فعلا قبل از بررسی و تحلیل مبنای اولیه حجر افراد محجور نمی توان گفت که افراد معتاد را می‌توان محجور شمورد یا خیر که این موضوع را در طول کار خواهیم دید. معتاد فردی است که در اثر استعمال مکرر ومداوم مواد مخدر وابستگی شدید به مصرف این مواد پیدا کرده به طوری که حالت وی چه در زمان نشئگی و چه در زمان خماری یک حالت غیر طبیعی و ناپایدار میباشد. حقوق موضوعه ایران در خصوص افعال واعمال  فرد معتاد هیچ‌گونه اشاره ای نکرده ومتاسفانه هیچ یک از حقوقدانان محترم ما تاکنون در خصوص این موضوع تحقیق یا مقاله منسجمی ننوشته وحتی فقهای عظام در منابع فقهی خود در خصوص این افراد و معاملات آنها ویا حتی در خصوص اهلیت این گونه افراد سخنی به میان نیاورده‌اند. در دادگاه‌های ما در خصوص این افراد رویه قضایی خاصی موجود نمی‌باشد، فقط در خصوص بحث کیفری این افراد نظراتی موجود می باشد که از بحث ما خارج می‌باشد. در این پژوهش ما می کوشیم تا شاید با تطبیق دادن صفات و ویژگی های  این گونه افراد با افراد مجنون وسفیه حکم حجربعضی از آنها را به اثبات برسانیم البته لازم به ذکر است که این کار درنگاه اول شاید کمی مشکل به نظر برسد؛ ولی در طول این کار خواهیم دید که نه چندان مشکل نیست بلکه با مقایسه ویژگی های موجود در افراد معتاد می توان این افراد را در زمره افراد محجور (سفیه و یا مجنون ادواری) شمرد و برای بعضی از آنها حکم حجر را صادر کرد. پس همان‌گونه که حقوق وظیفه دارد تا عدالت قضایی را در جامعه بشری رعایت کند باید ما بکوشیم تا با تصویب لوایح قانونی مربوط مبنی بر عدم اهلیت معتادان وافراد مشابه از حقوق آنها حمایت کنیم ونگذاریم حقوق این افراد ضعیف در جامعه از بین رود. البته در ادامه این رساله خواهیم گفت که منظور ما از افراد معتاد بعضی از این افراد می باشد نه بطور کلی تمام افراد معتاد که این  موضوع را بعداٌ شرح خواهیم داد.
۱-۲- اهمیت وضرورت انتخاب موضوع:
همان‌گونه که در قسمت قبل اشاره کردیم در فقه وحقوق موضوعه ما وضعیت حقوقی واهلیت این افراد مشخص نمی باشد. مگر نه این که کودک ودیوانه اهلیت معامله ندارند ومعامله ایشان بسته به مورد،غیر نافذ(صغیر ممیز) ویا باطل (صغیر غیر ممیز ومجنون) است؟ پس چرا معامله معتادی که از شدت اعتیاد حاضر است اموال ودارایی های خود را به عوض ناچیزی معامله کند باید صحیح ونافذ باشد؟ حتی اگر او مجبور نباشد وقصد داشته باشد آیا در شرایط عادی بعد از عودت هوش وحواس ، راضی به چنین معامله ای می باشد؟
پس در خود این وظیفه و ضرورت را دیده ام تا بعنوان یک حقوقدان قطره ای از دریای جامعه حقوقی کشور، از حقوق این گونه افراد ضعیف که روزانه حقوق آنها بعلت فقدان رضای معتدل از بین می رود بپا خواسته واز آنها حمایت نمایم.
۱-۳- ادبیات یا پیشینه تحقیق:
با توجه به تحقیقات انجام شده توسط این جانب قبل از این پژوهش هیچ یک از فقهای عظام ویا حقوقدانان محترم به طور مستقل به چنین بحثی نپرداخته اند فقط یکی از نویسندگان معاصر اشاره ای به این نظریه کرده ولی متاسفانه در ادامه، آن را بدون نتیجه ویا بحث رها کرده است.[۱]

۱-۴- اهداف تحقیق:
اینک که بیان مسئله وضرورت آن بیان شده است باید اهداف این پژوهش را به طور مختصربه شکل ذیل بیان کنیم:۱-۵- اهداف نظری:
۱-  بیان ومشخص کردن وضعیت حقوقی این افراد در حقوق موضوعه ایران؛
۲-  مشخص کردن وضعیت خاص معاملات این گونه افراد در حقوق موضوعه ایران؛
۳-  امکان صدور حکم حجر این گونه افراد با تطبیق دادن به افراد سفیه یا مجنون.
۱-۶-  اهداف کاربردی:
تصویب لوایح قانونی مربوط مبنی بر عدم اهلیت افراد معتاد وتقدیم آن به مجلس شورای اسلامی جهت اصلاح ق . م  مفاد مواد  ۱۲۰۷ و ۱۲۰۸ .
۱-۷- سوالات تحقیق:
در هر مقاله یا رساله ای که نوشته می شود مبنای آن که نویسنده را وادار به این کار می کند شاید به‌ علت وجود همین سوالات مکرر در ذهن نویسنده ومحقق باشد در این پژوهش هم سوالاتی ذهن نویسنده را به خود مشغول کرده تا با این سوالات پژوهش فوق تکمیل گردد.
۱-  وضعیت حقوقی یا همان اهلیت افراد معتاد در حقوق ایران چگونه است؟
۲-  چگونه و به چه طریقی می توان این افراد را در زمره افراد محجور قلمداد کرد؟
۳-  افراد سفیه را می‌توان با افراد معتاد در یک راستا آورد وحکم آنها را درباره افراد معتاد جاری کرد؟
۴-  معاملات این افراد در حقوق ایران چه وضعیتی(صحیح، غیرنافذ ویا باطل) دارد؟

۱-۸- فرضیه‌های تحقیق:
در این قسمت فرضیه های تحقیق که حاصل مطالعات نویسنده در طول این پژوهش است را به مختصر ذکر می‌کنیم:۱-  افراد معتاد به علت غیر عقلایی بودن معاملات خود در زمره افراد محجور می باشند؛
۲-  با مقایسه صفات و ویژگی های موجود در افراد سفیه می توان افراد معتاد را هم محجور دانست؛
۳-  در فرد سفیه عاقل بودن، غیر عقلایی بودن تصرف مال، واستمرار وجود دارد که هر سه ویژگی به طور کامل در فرد معتاد وجود دارد؛
۴-  درحقوق ایران وضعیت معاملات آنها مشخص نیست ولی می توان آنها را غیر نافذ دانست.

ادامه مطلب

 
 
۱-۱-مقدمه
باب قضا و شهادات از ابوابی است که در ارتباط مستقیم با جامعه انسانی است و همیشه مردم در اجتماع نیاز به این امور دارند و قاضی بــدون بینــه و شهود در محاکم نمی تواند به حق حکم کند. لذا نیاز به تبیین مسائل و احکام مختلف آن بر اساس قوانین که متخذ از منبع وحی است وجود دارد و بر این اصل علمای بزرگ شیعه با استناد به مبانی و ادله اربعه فقه(قرآن مجید، سنت پیامبر اکرم (ص) و اهل بیت عصمت و طهارت، عقل ، اجماع) و علمای اهل سنت با تمسک به قرآن کریم و سنت پیامبر و قیاس بــه بیــان این مهم پرداخته اند. آدمی بنا بر طبیعت خود نمی تواند به تنهایی زندگی کند و اصلا پیشرفت و شکوفایی استعدادهای او مدیون همین زندگی او با سایر هم نوعان خویش است. اما همین هم زیستی و کنار هم بودن مشکلاتی را هم برای وی در بر دارد.از گذشته تا به امروز افراد در جوامع بشری، بر سر مسایل مختلف مالی و غیر مالی دچار اختلافات و درگیری های متعددی می شدند، و ناگزیر برای حل مشکل خود به سراغ فردی که قابلیت داوری و مقبولیت عمومی را داشت می رفتند. مشکل دقیقا این جا بود که داور و حاکم، بدون علم به ماوقع، می بایست درمیان طرفین حکم می نمود. داوران رفته رفته در طول تاریخ، بنا بر تعالیم پیامبران الهی و به حکم تجربه و عقل آموختند، که باید از اموری چون دیده ها و شنیده های افراد صالح، اقرارهای افراد بر علیه خودشان، و نیز قسم افراد بر مسایل اعتقادیشان، که معمولا ثابت و صحیح هستند و دلیلی بر واقع می باشند، به عنوان ادله اثبات حق، در دعاوی استفاده شود. اما با پیشرفت جوامع و یافته های علمی و رو به ضعف نهادن تدریجی معنویات و در نتیجه دشوار شدن اتکا بر صداقت افراد، استفاده از برخی از ادله گذشته رو به کاهش نهاد، و در مقابل موارد دیگری که قبلا وجود داشت ولی مورد اعتنا نبود و یا اصلا به تازگی ظهور و بروز یافته بود، در جریان دادرسی مورد استناد قرار گرفت(شفیعی، ۱۳۹۰، ص ۱۱).
نوشته ها و اسناد از آن دسته ادله ای هستند که قبلا وجود داشته اند ولی امروزه با تغییراتی که به واسطه پیشرفت امکانات و علم، شایستگی اعطای حق به یکی از طرفین دعوی را یافته است. حال باید دید که شریعت به عنوان معلم اصلی بشر و مبنای وضع قوانین، در یک کشور دینی، آیا این موارد جدید را به عنوان دلیل در در رفع ترافعات ومخاصمات می پذیرد یا خیر و آیا این ادله در شریعت سابقه ای هم داشته اند یا خیر و نیز آیا تقدم این ادله را در تعارض با ادله قدیمی برمی تابد و یا در شرایط فعلی و با وجود پیچیده تر شدن مخاصمات، فقط می توان به ادله شرعی اکتفا نمود آیا مثلا عمل به آنچه تا کنون در فقه بوده بدون در نظر گرفتن شرایط جدید کافیست یا خیر. بر خلاف آن چه تصور می شود، به نظر می رسد، با توجه به ویژگی پویایی فقه در برخورد با مسایل مستحدثه و اینکه اسناد، در شریعت مسبوق به سابقه می باشند و از سوی شارع، در همان زمان هم مورد توجه قرار گرفته بودند، امروزه با توجه به شرایط زمان و مکان و پیشرفت علوم به طریق اولی واجد اعتبار برتر به عنوان دلیل در محاکم شناخته شوند(پیشین).
۱-۲-بیان مسئله
هنگامی که دعوایی در محکمه اقامه می شود و یکی از طرفین ادعایی علیه دیگری دارد، دادرس باید بتواند با وجهه ای قانونی، خویش را قانع نماید تا به نفع مدعی رأی دهد. صرف نظر از طریق اقناع وجدان قاضی برای این منظور لازم است مدعی ادعای خود را به طریقی ثابت گرداند و الا دادرس نمی تواند براساس صرف دادخواست و دعوی او حکمی را انشاء نماید، هرچند مدعی دارای حق باشد، زیرا علاوه بر مرتبه ثبوت حق و وجود حقیقی آن، باید این امر در محکمه به مرتبه اثبات هم برسد و به یکی از طریق مقبول صورت آشکار بیابد و از سوی دادرس غیرقابل انکار تلقی گردد(صفری، ۱۳۸۱،ص۸۵).
برای محقق شدن این مرحله، بایستی دلیل کافی ارائه شود. دلیل علاوه بر عرف عمومی، در علم حقوق نیز یکی از اصطلاحات متداول می باشد. گرچه واژه دلیل در فرهنگ نامه های لغت و نثر هی پیشین به معنای راهنما تعریف گردیده و به کار رفته اما امروزه، چه در عرف عام و چه در عرف خاص و مباحثات حقوقی و فقهی ، به معنای چیزی است که عهده دار اثبات امری می باشد. حتی هنگامی که به امری برای دفاع از دعوی استناد می شود. باز هم در مقام اثبات چیزی قرار دارد(پیشین، ص ۸۶).
مطابق با ماده ۳۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی، دلایل اثبات وقایع خارجی، تابع قانون جاری در زمان طرح دعوا است، اما دلایل اثبات اعمال حقوقی تابع قوانین جاری در هنگام وقوع آنها می باشد، از سوی دیگر، وقایع مادی را با هر دلیل می توان اثبات کرد اما اعمال حقوقی را تنها به وسیله ادله مشخص می توان ثابت نمود. گاه میان دلایل تعارض به وجود می آید و هر یک دیگری را نفی می کند. یکی از صورت های تعارض ادله، تعارض میان سند و بینه می باشد. بینه در لغت به معنی دلیل و حجت و یا حجت روشن است، خواه عقلی باشد خواه حسی، و شهادت گواه را از این لحاظ بینه خوانند.بینه از ادله اثبات در شرع است وبه تعبیر فقها عبارتست از، گواهی و خبر قطعی از یک حق لازم، برای شخص ثالث، که از سوی غیر حاکم صورت بگیرد و از تعدادی گواه تشکیل می شود، که می تواند مثبت یک موضوع مدنی یا کیفری باشد. مجموع ۲ شاهد یک بینه را تشکیل می دهد و گاه بینه ۴ نفر می شود نوشته ها و اسناد از آن دسته ادله ای هستند که قبلا وجود داشته‌اند ولی امروزه با تغییراتی که به واسطه پیشرفت امکانات و علم، شایستگی اعطای حق به یکی از طرفین دعوی را یافته است. در کتب فقها از متقدمین تا متاخرین و معاصرین، به ترتیب سر فصل های کتب روایی و مانند آن چه که در احادیث، در بحث ادله اثبات دعوی آمده، فقط به مواردی نظیرعلم قاضی، اقرار، بینه، یمین و قسامه وآداب، شرایط و احکام آن ها پرداخته شده، و اساسا جز در یک باب خاص، صحبتی ازسند مکتوب به میان نیامده. فقهای معاصر هم اگرچه بر اثر حدوث مسایل جدید، در رابطه با سند مطالبی عنوان نموده اند، فتاوای ایشان نیز همانند قدما خالی از هرگونه اعتبار برای سند می باشد. در مقابل، بینه دارای رتبه اول حجیت می باشد و در کتب فقهی یک باب جداگانه را به خود اختصاص داده و علاوه بر آن، در باب قضا هم به موارد متعددی از وضعیت های مختلف بینه و تعارض آن ها یکدیگر و سایر ادله اشاره شده، که خود در بدو امر مشعر به اهمیت بینه می باشد حال باید دید که شریعت به عنوان معلم اصلی بشر و مبنای وضع قوانین، در یک کشور دینی، آیا این موارد جدید را به عنوان دلیل در در رفع ترافعات ومخاصمات می پذیرد یا خیر. و این ادله در شریعت سابقه ای هم داشته اند یا خیر. بر خلاف آن چه تصور می‌شود، در این پژوهش محقق سعی داشته تا با بررسی و بیان بینه وسند و مطالعه این دو در فقه و حقوق به بحث تعارض این دو بپردازد و آثار و جایگاه این دو را در فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران مورد واکاوی قرار دهد.
۱-۳.پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع پژوهش خویش تاکنون هیچ گونه تحقیق یا پایان نامه جامعی شکل نگرفته ولی در خصوص موضوعات مشابه با آن کارهای متفاوتی صورت گرفته است به بدلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:
۱-مقاله بیّنه و گستره آن  توسط سیداحمد سجادی نژاد در مجله آموزه های حقوقی به چاپ رسید. وی در این مقاله بیان داشت که، بینه، به معنای روشـن کـردن، وضـوح و انکـشاف و دلالـت واضـح اعـم از عقلـی و محسوس است و هر نوع برهان و دلیلـی کـه آشـکارکننده حـق از باطـل باشـد، بینـه نامیده می شود و بینه شرعی مصداقی از مطلق بینه و در نبـود بینـه واقعـی و وجـدانی، درجه ای از اعتبار را دارد که بینه وجدانی دارد. در معنای شرعیِ بینه دو نظریه وجود دارد: یکی اینکه بینه در شرع فقط به معنای شهادت دو شاهد است. دوم اینکه بینه در شرع به معنای مطلق حجـت شـرعی اسـت که خبر واحد نیز از آن جمله است. داخل کردن خبر واحدِ ثقه در بینه شرعی و در نتیجه امکان اثبات موضـوعات از این طریق، به دو صورت امکان پذیر است: یکی اینکه دامنه «بینه شرعی» را گـسترش داده و آن را به معنای مطلق حجـت شـرعی بگیـریم. دوم اینکـه «بینـه شـرعی» را بـه شهادت محدود کنیم اما شهادت و روایت را به لحاظ ماهوی یکی بدانیم. وحدت و عدم وحدت شهادت و روایت دارای آثار مهمی است؛ حجیت شـاهد واحد اعم از زن و مرد، برده و آزاد، در غیر موارد منصوص، و رجوع بـه مرجحـات باب تعادل و تراجیح در تعارض شهادات و حل تردیـدهای موجـود دربـاره حجیـت ترجمــه متــرجم، نظــر کارشـناس، بــازگویی اشــتباه دیگـری در عبــادات، گــزارش گزارشگر و خبره را می توان از آثار اتحاد ماهوی بین روایت و شهادت برشمرد. تعدد شهادت، به عنوان قاعده کلی از روایـات قابـل اسـتفاده نیـست و آنچـه کـه هست مربوط به موارد خاص است. آیات شریفه « واستشهدوا شهیدین من رجالکم و أشهدوا إذا تبایعتم[۱] » و «و أشهدوا ذوی عدل منکم[۲] » نیز دلالت بر لزوم تعدد شهادت در مقام ادا ندارند؛ زیرا این آیات در مقام اشهاد و تحمل شـهادتند و مقـام اشـهاد بـاادای آن در عدد ملازمه ندارد. در قوانین دو نوع شهادت وجـود دارد: یکـی شـهادت شـرعی کـه بلـوغ، عقـل، عدالت، ایمان و طهارت مولد در آن شرط است اما دایره جریان آن محدود اسـت و نسبت به امارات از قبیل تصرف مالکانه از ارزش کمتری برخوردار اسـت و دیگـری شهادت تکمیلی که جهت مزید اطلاع استماع می شود. در آیات شریفه قرآن واژه های امـتحن، ابتلـی، خُبـر و خبیـر و مـشتقات آنهـا بـه معنای آزمودن به کار رفته است. همچنین تجربه در روایـات، بـه دلیـل آثـار مفیـد و فراوانی که دارد مورد سفارش واقع شده است. فقها نیز در مـوارد متعـددی از جملـه تشخیص میزان نقصان شنوایی از تجربه بهره گرفته اند. درعین حال اصولیان بـرخـلاف شبهات حکمیه تحریمیه و وجوبیه در شـبهات موضـوعیه، بـه دلیـل اطـلاق روایـات، فحص را که همان تجربه در جهت کـشف واقـع اسـت شـرط اجـرای اصـول عملیـه نمی دانند هرچند عقل، بنای عقلا و وجدان حکم مـی کنـد کـه در تمـام موضـوعات فحص و جستجو بشود و مسامحه در ترک آن، مخصوصاً زمانی که رفع شبهه سـهل و مشتبه مهم باشد، قابل قبول نیست و در مواردی که فحص و جستجو لازمه احقـاق حق است ضرورت آن به خوبی از کلام فقها و روایات قابل استفاده است.
۲-مقالهقاعده بینه و اقرار توسط سید ابوالقاسم نقیبی در فصلنامه علمی ترویجی فقه و حقوق خانواده به چاپ رسید. وی بیان کرد که در نظام قضایی اسلام هر شخص برای حمایت از حقوق خویش در برابر دیگری، از مراجعه به محکمه و دادخواهی از حاکم برخوردار است.وی باید وجود حق و قابلیت اجرا و تجاوز به آن را ثابت کند. قواعد بینه و قرار از جمله قواعد قضایی هستند که مهمترین پشتوانه شناسایی آنها سیره عقلاست.قواعد قضایی بینه و اقرار در حل و فصل دعاوی خانوادگی کاربرد دارند. از جمله موارد کاربرد قواعد بینه در حقوق خانواده، امکان اثبات دعاوی خانوادگی نکاح، طلاق ، نسب، دعوای عنین زوجین، اختلاف زوجین در اصل دخول و .است.اگرچه در زمینه اعتبار قاعده اقرار در اثبات حق بحث شده است، ولی مهمترین اثر اقرار قطع دعوی است.
۳-مقاله عدم اختصاص بینه به شهادت دو شاهد  توسط اصغر عربیان در نشریه علمی پژوهش فقه و حقوق اسلامی به چاپ رسید. وی بیان داشت که ، بینه را می توان مهمترین دلیل اثبات موضوعات و احکام در صدر اسلام دانست که در لسان، اخبار و فتاوای فقها نوعا معادل دو شاهد مرد عادل عنوان شده است. تحت این عنوان هنوز هم در قوانین قضایی به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوا مطرح است.  در بسیاری از روایات بینه با قرائنی از قبیل عدالت و تعداد همراه است که باعث شده است اکثر فقها آن را به شهادت دو شاهد عادل تعبیر کنند چرا که صفت عادل بودن( البینه العدول) یا دو نفر بودن بینه صرفا در همین تعبیر می گنجد. از این رو این گروه قائل به اختصاص بینه به شهادت دو مرد عادل هستند و آن را به چیز دیگری غیر از این تعبیر نمی کنند، یعنی اولا باید تعداد شهود دو نفر باشند و کمتر یا بیشتر را تعبیر نمی کنند، ثانیا باید مذکر باشند و شهادت زنان را خلاف اصل می دانند مگر در مواردی، ثالثا، باید عادل هم باشند. در کنار این قول قول دیگری وجود دارد که با بهره گرفتن از عموم و اطلاق روایات و برخی قرائن بینه را به معنی مطلق آن به کار می برند. یعنی هر دلیلی که شان اثباتی و تبیین کنندگی داشته باشد. لذا علم قاضی تحت عنوان بینه به کار رفته و با این تعبیر می توان آن را به تمام دلایل اثبات اطلاق کرد.
۴- مقاله بررسی تعارض سند رسمی با سند عادی توسط رحمان عمروانی در پایگاه مجلات تخصصی نور ارائه گردید. وی عنوان کرد که یکی از مهمترین مسائل مربوط به ادله اثبات‌ دعوا، بررسی‌ تعارض‌ میان ادله و یـافتن راه حلی مـناسب برای رهایی از تعارض و تعیین دلیل مقدم می‌باشد. توجه بـه ‌‌شـرایط‌ چـهارگانه تحقق تعارض بین ادله اثبات دعوا، یعنی‌ وجود حداقل دو دلیل، تنافی و تـکذیب یـکدیگر، وحدت‌ موضوع‌ و حجیت فی النفسه هر یک از ادله در موضوع دعوا، مشخص می‌شود که تعارض بین اسناد، تنها در‌ خصوص‌ تعارض بین دو سند عادی متصور می‌باشد،اما بـین دو سـند رسـمی و یا‌ بین اسناد رسمی و اسناد‌ عادی‌ نمی‌توان تحقق تعارض را مـتصور بود؛ چرا که در هر مورد با بررسی و دقت‌ معلوم می‌گردد که یکی از شرایط چهارگانه مزبور از جمله وحدت موضوع و یا حـجیت‌ فی النـفسه وجـود ندارد. بلکه‌ حسب مورد با اعمال سایر مقررات، مانند کنار گذاشتن سند عادی بـه واسـطه عدم قدرت اثباتی مثلا در موارد مواد ۶۴ و ۷۴ قانون ثبت و یا عمل بر اساس سند عادی در جهت اثبات‌ تـعهد‌ مـندرج در سـند رسمی، تکلیف دعوا مشخص‌ می‌گردد. لیکن در این موارد، عمل بر اساس سند رسمی یا عادی نـه بـه واسـطه ترجیح آن بر دیگری در مقام تعارض، بلکه به واسطه رعایت و اعمال سایر‌ مقررات‌ قانونی می‌باشد. بنابراین آنچه در لسـان حـقوقدانان مـرسوم شده و معروف است که گفته می‌شود سند رسمی‌ بر سند عادی مقدم است، مطابق با اصـول حـاکم بر تعارض ادله اثبات دعوا نمی‌باشد.
۵-پایان نامه کارشناسی ارشد قاعده بینه در فقه و حقوق موضوعه ایران توسط رضا نهاردانی در دانشگاه بین المللی امام خمینی(ره) دفاع شد.وی در این پایان نامه بیان کرد که در جوامع مختلف به وفور دیده می شود که دو یا چند نفر بر سر حقی با یکدیگر اختلاف پیدا می کنند، و یکی از طرفین دعوا ادعا می کند که حقی بر ذمۀ طرف دیگر دعوی دارد و وقتی ادعایش را در دادگاه مطرح می سازد، مدعی علیه، منکر ادعای مدعی می گردد، در این صورت لازم است، قاعده و قانونی وجود داشته باشد، که در محاکم، تکلیف هر یک از مدعی و منکر را مشحص سازد و بر طبق آن به اختلافات و دعاوی رسیدگی شده و حکم صادر گردد. قاعده «اَلبینه علی اَلمدعی و الیمینُ علی من اَنکَر» ازجمله قواعد مشهور است که در اکثر ابواب فقه مورد استفاده قرار گرفته و در محاکم قضایی نیز برای فیصله دادن به مرافعات و منازعات بسیار مورد توجه می باشد. بینّه در لغت به معنی روشن و آشکار می باشد و در اصطلاح فقه و حقوق، بینه در یک تقسیم بندی کلی به دو قسم تقسیم می شود: .۱بینه خاص یا به تعبیری بینه شخصی که منظوراز آن تعداد شاهدی است که می تواند، مثبت ادعای مدعی باشد. .۲بینه عام یعنی هر چیزی که بتواند ادعای مدعی را ثابت نماید که شامل اقرار، سند، شهادت، علم قاضی و دیگر ادله ای می شود که در فقه و حقوق تعیین شده است. در طی قرون و اعصار گذشته، چه قبل از اسلام و چه در دوره اسلامی، در سیره پیامبر اکرم(ص)، ائمه معصومین(ع)و قضات اسلامی، در رویه قضایی همواره اصل بر این بوده که باید مدعی برای اثبات ادعای خود بینه اقامه نماید و منکر از ارائه بینه معاف می باشد و در صورتی که مدعی بینه ای نداشته باشد، منکر با ادای سوگند ادعای او را ساقط می کند. البته باید دانست که بر این اصل کلی استثنائاتی نیز وارد است و در مواردی به جای مدعی از منکر بینه خواسته می شود، مانند «لوث» و گاهی بر خلاف قاعده، مدعی سوگند می خورد و ادعایش با این سوگند ثابت می شود، مانند ادعای مستودع به رد عین، سوگند استظهاری و غیره. این قاعده در حقوق موضوعه نیز اجرا می شود و ماده  ۲۷۲قانون آیین دادرسی مدنی دقیقاً مفاد قاعده بینه را بیان می نماید. در این ماده آمده است: «هر گاه خواهان(مدعی) فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشدو خوانده(مدعی علیه)، منکر ادعای خواهان بوده، به تقاضای خواهان، منکر ادای سوگند می نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد.۱-۴-اهداف تحقیق 
اهدافی که در این پژوهش دنبال می کنیم عبارت انداز:
۱-تحلیل و ارزیابی انواع سند و تفاوت آنها در فقه و حقوق
۲-بررسی امکان تعارض بینه با سند و طریقه حل این تعارض
۱-۵- دامنه و قلمرو تحقیق
در این تحقیق نویسنده در نظر داشته تا در رابطه با موضوع فوق در فقه و حقوق بررسی و تحقیقات خود را انجام داده و در نهایت تعارض بین سند و بیّنه را تبیین نماید.
۱-۶-سوالات   
سوالات اصلی این پژوهش عبارت انداز:
۱-درتعارض بین بینه با سندکدام یک مقدم می گردد؟
۲-ملاک تقدم بینه یا سند بر دیگری در فقه و حقوق موضوعه کدام است؟
۱-۷-فرضیات  
با توجه به سوالات مطرح شده فرضیات این پژوهش را می توان در موارد زیر بیان کرد:۱-به نظر می رسد، با توجه به ویژگی پویایی فقه در برخورد با مسایل مستحدثه، و اینکه اسناد، در شریعت مسبوق به سابقه می باشند و از سوی شارع، در همان زمان هم مورد توجه قرار گرفته بودند، امروزه با توجه به شرایط زمان و مکان و پیشرفت علوم به طریق اولی واجد اعتبار برتر به عنوان دلیل در محاکم شناخته شوند و سند نسبت به بینه مقدم تر است.
۲-ملاک برتری اسناد،کاشفیت قوی تر با توجه به پیشرفت علم و دقت موجود دراسناد است.

ادامه مطلب