امضای طرف باشد، قابلیت استناد دارد و سند محسوب میشود. هر چند بین این دو نفر اختلافی حاصل نشود و به مراجعه به دادگاه نیز نیازی نباشد و این رسید صرفاً برای یادآوری اخذ شده باشد.
الف-مفهوم شناسی
مبحث اول-مفهو جرم
گفتار اول-تعریف جرم در لغت
جرم در لغت به معنای «گناه» آمده است.[۱]همانگونه که اقدام منفی به صورت فعل هم مشمول مجازات است انجام ندادن یک فعل و عدم اقدام به آن هم قابلیت پیگیری کیفری دارد و مجازات خاص خود را هم خواهد داشت.«جرم عمل یا خودداری از عملی است که مخالف نظم و صلح و آرامش اجتماع بوده و از همین حیث مجازاتی برای آن تعیین نموده باشد.»انجام تخلف و جرم از ناحیه افراد عموماً به صورت مختلف صورت می گیرد و بر اساس آن مجازاتهای مربوط به جرائم در قانون مدون شده است.«جرم مخالفت با اوامر و نواهی کتاب و سنت یا ارتکاب عملی است که به تباهی فرد یا جامعه بیانجامد. هر جرم را کیفری است که شارع بدان تصریح کرده یا اختیار آن را به ولی سپرده است.» [۲]
همانگونه که مشخص است فردی مبادرت به ارتکاب جرمی می نماید قانون حسب جرم ارتکابی، مجازات خاص خود را برای شخص خاطی در نظر گرفته و متخلف را به مجازات مقرر در آن محکوم نموده است.
دورکیم جامعه شناس فرانسوی می گوید: «هر عملی که در خور مجازات باشد، جرم است». یعنی هر فعل یا ترک فعلی که نظم و آرامش اجتماعی را مختل سازد و قانون نیز برای آن مجازاتی تعیین کرده باشد، «جرم» محسوب می شود.به نظر دورکیم، «ما کاری را به خاطر «جرم» بودن محکوم نمی کنیم بلکه از آن جایی که آن را محکوم می کنیم جرم تلقی می شود.»از نظر حقوقی نیز «جرم عملی است که بر خلاف یکی از موارد قانون مجازات عمومی هر کشور باشد و مجرم کسی است که در زمان معینی عمل او بر خلاف قانون رسمی کشور باشد.» برای بررسی بهتر موضوع، پدیده جرم را از چند رویکرد تعریف می کنیم.«جرم یک عمل عمدی و ارادی بر علیه قانون است که غیر قابل حمایت و بخشودن بوده، مجرم باید دستگیر شود و به وسیله دولت مجازات گردد.» «سست بودن معیارهای قانونی باعث به وجود آمدن رفتارهای ضد اجتماعی می گردد. تاکید بر تعریف قانونی جرم توسط دو ملاک مشخص، تعیین می گردد. یکی رفتارهایی که از قوانین اجتماعی تخطی و تجاوز می کنند و دوم مقررات قانونی برای مجازات یک عمل.» به بیان دیگر از منظر اجتماعی می توان گفت که جرم یک پدیده «معمولی» جامعه است. زیرا که بر حسب احساس تنفر و انزجاری که بزهکار در جامعه بر می انگیزد، معین می گردد. البته درجه بروز تنفر و انزجار در چهارچوب جامعه ی مشخص در افراد متفاوت می باشد.[۳]
هر گروه دارای معیارهایی از رفتار است که «هنجار» نامیده می شود. این هنجارها ضرورتاً به صورت قانونی تدوین نشده اند؛ بلکه هر کس از نقطه نظر گروهی که عضو آن است، عملی را بهنجار (درست) و نابهنجار (نادرست) جرم می داند و این هنجارها بستگی به ارزشهای فرهنگی هر جامعه دارد. مجرم کسی است که برچسب خورده و جرم رفتاری است که دیگران به آن برچسب زده اند.این رویکرد معتقد است که رفتارها به خودی خود به عنوان جرم یا کجروی محسوب نمی شوند؛ بلکه این افراد و گروه های فرهنگی هستند که به این رفتارها به عنوان جرم برچسب می زنندباید توجه داشت که جرم یک پدیده اجتماعی و کاملاً نسبی است. چرا که جرم در یک زمان و در بین برخی ملتها، جرم محسوب می شود، در حالی که در زمان و مکان دیگر جرم شناخته نمی شود. برای روشن شدن مطلب چند مثال می آوریم:قبل از ظهور اسلام، زنده به گور کردن نوزادان دختر در بین قبایل عرب متداول بود و مجازاتی در پی نداشت؛ در حالی که پس از ظهور اسلام این عمل نهی شد و عنوان گناه پیدا کرد.لواط در آتن و قبیله چوکچی و سرقت در قوم اسپارت جرم نبوده؛ ولی در بیشتر جوامع جرم محسوب می شود.در جزایر فیچی کشتن پدر و مادر نه تنها جرم نیست؛ بلکه کاری نیک شمرده می شود. و یا «پدرکشی» در بین اسکیموها و «دخترکشی» در چین باستان اساساً جرم شناخته نمی شود.سرخپوستان بلاک فوت دزدیدن اموال بیگانگان را کاری نیک می انگارند و بسیاری از محرومان ستمدیده ربودن اموال بیگانگان را «دزدی» و «بد» نمی شمارند؛ در صورتی که از منظر صاحب نظران اجتماعی هیچ کدام از این نظرات پذیرفته نمی شود.زنان اسکیمو اگر توسط مردی قویتر از شوهرانشان دزدیده شوند، مورد مواخذه قرار نمی گیرند، هم چنین آن مرد «زن دزد» مورد تشویق جامعه اسکیمو قرار می گیرد؛ زیرا جرات کرده است خانواده ضعیفی را از بین ببرد.بنابراین می توان گفت که نظر جامعه نسبت به جرم در همه جا یکسان نیست.در جرم شناسی پدیده های بزه، بزهکار و بزهکاری به عنوان سه رکن اصلی در نظر گرفته می شود. بنابراین در ادامه ، سعی در ارائه یک تعریف برای هر کدام از این ارکان، داریم.هر عملی که در جامعه قوانین را نقض کند و مجازات در پی داسته باشد، «بزه» نامیده می شود.هر جرمی که صورت می گیرد، دارای علل سازنده ای است که بر روی فرد اثر می گذارد و او را به سوی ناسازگاری و نابهنجاری سوق می دهد. پی آمد این سوق دادنها، ارتکاب خطا است و خاطی را به یک تعبیر «بزهکار» می نامند.بزهکاری مجموعه ای از جرایمی است که در یک زمان و مکان معین به وقوع می پیوندد. ژامبو مرلن در این زمینه می نویسد:« بزهکاری پدیده ای است که بدون توجه به بزهکار، می توان آن را مورد بررسی قرار داد و تراکم جرم، اهمیت گونه های مختلف جرایم، تغییرات اجتماعی جرایم را از نظر مکان، زمان، نژاد، مذهب و دقیقاً تحقیق کرد.»لاک ساین نیز در این زمینه می نویسد: «بزهکاری یک میکروب اجتماعی است. این میکروب در محیطی که آمادگی پروراندن تبهکار نداشته باشد، بروز نکرده، جرمی اتفاق نمی افتد.»در ایران نیز بزهکاری به کل جرایمی گفته می شود که در صورت ارتکاب به موجب قوانین قصاص، دیات، حدود و تعزیرات دارای مجازات هستند.[۴]
-گفتار دوم-تعریف جرم در اصطلاح
در اصطلاح، علیرغم تعاریف زیادی که از جرم شده هنوز هم این موفقیّت به دست نیامده تا از جرم، آن چنان تعریفی به عمل آید که مورد قبول همگان قرار گیرد و در زمان و مکان واجد ارزش باشد و دلیل این امر نیز اینست که پدیدۀ جرم بر حسب نظر دانشمندان و محققان دارای مبانی و صور گوناگون بوده، به سخنی دیگر، آنچه که از نظر یکی جرم محسوب میشود بر حسب دیگری نه تنها ممکن است عنوان جرم به خود نگیرد، بلکه امکان دارد که حتی عملی پسندیده به شمار آید. محیط اجتماعی بر اثر عوامل مختلفی، افراد را به طرف ارتکاب جرم می کشاند، پس لازم است برای بررسی بهتر موضوع، محیط اجتماعی را از چند منظر مورد بررسی قرار دهیم. محیط اجتماعی را می توان به محیط های خانوادگی، اتفاقی، انتخابی و تحمیلی تقسیم کرد که هر کدام از این محیط ها به سهم خود تاثیر بسزایی در بروز رفتار انحرافی و ارتکاب جرم دارد.خانواده محیطی است که شخص بدون اینکه حق انتخاب داشته باشد در آن متولد می شود و در این محیط شخصیت وی پی ریزی می شود. این محیط رابطه مستقیمی با بروز انحرافات اجتماعی از جمله ارتکاب جرم دارد.باید توجه داشت که وقتی محیط خانواده رو به هم گسیختگی می رود، غالباً منجر به فرار کودکان از منزل، مدرسه و ولگردی می شود و آنها را به ارتکاب جرایم مختلف می کشاند.بنابراین می توان گفت که فرآیند تربیت زیستی اجتماعی کودک از خانواده آغاز می شود. خانواده نیز جمعی کوچک از یک جامعه بزرگ است. خانواده و محیطی که کودک در آن متولد می شود و رشد می یابد، نقش مهمی در رشد جسمی و روانی و تکوین شخصیت کودک ایفا می کند. پس باید محیط او را مساعد و آماده ساخت.محیط اتفاقی یا محیط موقت شامل محیط مدرسه، کار و سربازی می شود. این محیطها تشکیل دهنده مراحل خاصی از زندگی است و به سهم خود افراد را تحت تاثیر قرار می دهد و به همان اندازه که در تعلیم و تربیت افراد و عادت دادن آنان برای انطباق یا زندگی عادی اجتماعی موثر است، در انحراف و ارتکاب بزه نیز تاثیر دارد.محیط انتخابی محیطی است که فرد، خود انتخاب می کند. از جمله محیطهای انتخابی می توان به محیط خانوادگی که با انتخاب همسر و امر زناشویی آغاز می گردد، محیط کار، انجمن ها، کانونها و محیط هایی که برای گذراندن اوقات فراغت انتخاب می شوند، اشاره کرد.محیط تحمیلی، محیطی است که در آن آزادی فرد محدود شده و فرد نمی تواند کوچکترین قدرتی در انتخاب از خود نشان دهد که از جمله این محیط ها، می توان بازداشتگاه ها، ندامتگاه ها، کانون های اصلاح و تربیت و دیگر سازمان های مشابه را نام برد.باید به این نکته مهم توجه داشته باشیم که میزان ارتکاب جرم در همه جا یکسان نیست و تحت تاثیر شرایط جغرافیایی و اقلیمی، وضعیت اجتماعی و اقتصادی، شرایط و موقعیت خانوادگی، تربیتی و شغلی و طرز فکر و نگرش افراد جامعه، قرار دارد. بنابراین در ادامه چند مورد از این عوامل محیطی را مورد بررسی قرار می دهیم.شهرنشینی و مهاجرتهای بی رویه روستاییان به شهرها: شهرنشینی و مهاجرت های گروهی و گسترده به شهرها باعث شده است که بخش اصلی و هسته ای شهرها از بین برود و به جای آن زاغه ها، زورآبادها، حلبی آبادها و احداث مسکنهای غیربهداشتی و غیرقانونی در محلات فقیرنشین به وجود بیاید. که این عامل به سهم خود در افزایش انحرافات اجتماعی و بروز رفتار انحرافی و ارتکاب جرم نقش بسزایی داشته است. در شهرهای بزرگ، به دلیل افزایش بی حد جمعیت، هیجان، آشفتگی، نگرانی، ترس و تشویق و اضطراب در بین شهرنشینان رو به فزونی نهاده، به طوری که اغلب شهروندان را کشمکش و فشارهای روانی تهدید می کند. همچنین انحرافات جنسی، اعتیاد به مواد مخدر، مصرف مشروبات الکلی و نیز روحیه سودجویی و سوداگری و روابط ناسالم و غلط اقتصادی در شهرها رونق بیشتری دارد. در واقع در فعالیت های شهری فردگرایی و تکروی بیشتر دیده می شود و روابط صمیمانه و چهره به چهره در بین شهروندان کمتر است و احساس انزوا شدت بیشتری دارد.از سوی دیگر با مهاجرت روستاییان به شهرها فقر روستاها به شهرها انتقال می یابد. و این مهاجرت های بی رویه باعث ایجاد شغلهای کاذب در شهر می شود. روستاییان بدون اینکه برنامه ریزی قبلی برای ادامه زندگی در شهر داشته باشند ، با مهاجرت به شهر با مشکلات عدیده ای مواجه می شوند که از جمله آن می توان به بیکاری اشاره کرد و وقتی این افراد با بیکاری مواجه می شوند ناچار رو به کارهای غیرقانونی و ضداجتماعی چون: خرید و فروش مواد مخدر، واسطه گری و دلالی و
می آورند و در نتیجه به اشاعه جرم در جامعه کمک می کنند.همچنین روستاییان وقتی که به شهر مهاجرت می کنند با یک فرهنگ جدید مواجه شده و در بسیاری از موارد به خاطر نامتجانس بودن با شیوه زندگی شهری، هویت خود را کم و بیش از دست می دهند و در محیطهای نامانوس شهری مرتکب جرم می شوند.به جرات می توان گفت که فقر و بیکاری از جمله عوامل موثر و تاثیرگذار در پیدایش جرم و ارتکاب آن است. به نظر برخی از جامعه شناسان فقر و بیکاری در برخی از افراد تهیدست عقده حقارت ایجاد می کند و فرد را به ارتکاب جرم وا می دارد. مثلاَ در اغلب دخترانی که منحرف شده اند از یک سو، این دختران دارای زندگی محقر بوده و از سوی دیگر تمایل داشته اند لباسهای فاخر و تجملات دیگر را داشته باشند.ادواردگلور (E. Glover) می نویسد:« دختران خانواده های کارگر فقیر از سن ۱۰ سالگی به مسایل جنسی پی می برند چون سرپرست و مربی شایسته ای ندارند. از همان سن بلوغ با همسالان خود در این خصوص صحبت کرده، تماس میگیرند و پس از بلوغ حجب و حیا نمی شناسند و این عمل را یکی از وسایل لازم زندگی فرض می کنند.»بنابراین در جامعه ای که توزیع ثروت به صورت عادلانه صورت نمی گیرد، هر روز شاهد فقیرتر شدن فقرا و غنی تر شدن ثروتمندان خواهیم بود که این امر باعث افزایش فاصله طبقاتی شده و اثرات مخربی را در پی دارد که از جمله آن پیدایش جرم و اشاعه آن در جامعه است.[۵]
گفتار نخست ـ شرایط اعمال ضمانتاجرای نخستین ۳۲
بند نخست ـ فرارسیدن زمان اجرای تعهد. ۳۲
بند دوم ـ امکان اجرای تعهد. ۳۴
بند سوم ـ عدم استناد نقض تعهد به فعل متعهدله. ۳۷
گفتار دوم ـ شیوۀ اعمال ضمانتاجراها ۳۸
بند نخست ـ طرق اجبار متعهد. ۳۹
بند دوم ـ شرایط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن. ۴۳
الف ـ شرایط حق درخواست صدور حکم فسخ ۴۳
ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ ۴۴
مبحث دوم ـ استثنائات ضمانتاجرای نخستین ۴۵
گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس. ۴۵
گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر. ۵۰
گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح ۵۴
فصل دوم ـ ضمانتاجرای ثانویه (حق فسخ یا مطالبۀ فسخ قرارداد)۵۹
مبحث نخست ـ شرایط اعمال حق فسخ یا مطالبۀ آن. ۶۰
گفتار نخست ـ عدم اجرای قرارداد. ۶۰
گفتار دوم ـ عدم امکان اجبار. ۶۳
بند نخست ـ وابستگی اجرای تعهد منفی به شخصیت متعهد. ۶۳
بند دوم ـ مرور زمان. ۶۴
مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن. ۶۵
گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد. ۶۵
گفتار دوم ـ وجود شرط کیفری در قرارداد. ۶۶
گفتار سوم ـ استثنائات مصرح در قانون. ۶۸
فصل سوم ـ شرایط ایجاد حق جبران خسارت۷۰
مبحث نخست ـ نقض تعهد. ۷۱
گفتار نخست ـ نقض تعهدات صریح ۷۱
گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبیعت قرارداد. ۷۲
مبحث دوم ـ ورود ضرر. ۷۵
گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر. ۷۶
بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر. ۷۶
بند دوم ـ ضرر ناشی از عدمالنفع. ۷۶
بند سوم ـ ضرر ناشی از فرصت از دست رفته. ۷۹
گفتار دوم ـ مستقیم بودن ضرر. ۸۴
مبحث سوم ـ احراز رابطۀ سببیت میان ضرر و نقض قرارداد. ۸۸
نتیجهگیری ۹۱
فهرست منابع. ۹۳
مقدمه
الف ـ تبیین موضوع پژوهش
با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصههای مختلف، نظامهای حقوقی جهان، سعی در قانونگذاری جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بدیهی است که در چنین شرایطی نیاز به قوانینی منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوی ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در این میان، ضمانتاجراهای مقرر قانونی، یکی از توانمندترین ابزارهای موجود برای ایجاد یک نظام حقوقی پیشرو و منسجم است. در میان نظامهای حقوقی متعدد، نظام حقوقی اسلام، یکی از باسابقهترین نظامهای حقوقی است که علاوه بر دارا بودن قوانین متنوع، توجه کافی به اجرای قوانین و ضمانتاجراهای مناسب داشته است و کشورهای اسلامی نیز با بهره گیری از همین قوانین، در همین راستا گام برداشتهاند. لیکن این رویه، دارای کاستیهایی نیز است. یکی از مهمترین موضوعات حقوقی، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفی قراردادی است که در خصوص ضمانتاجراهای مقرر آن کمبودهایی احساس میشود.
در فقه اسلامی، توجه به مبحث ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی به طور پراکنده بوده و در بسیاری از موارد نیز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئلهای فقهی، متعرض موضوع فوق شده اند. به نوبه خود همین امر سبب گشته، تا متون فقهی در اینباره فاقد انسجام کافی باشد و نتواند به نیازهای کنونی پاسخ بگوید. همچنین نظامهای حقوقی دو کشور اسلامی افغانستان و ایران نیز، هرچند به گونهای منسجمتر به موضوع فوق پرداختهاند، لیکن باز هم نتوانستهاند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتنی بر ترک فعل و تعهدات مبتنی بر انجام عمل در ماده ۲۲۱ قانون مدنی ایران و ماده ۵۷۹ قانون مدنی افغانستان، پیش بینی گردیده است. در این میان تعهدات منفی نیز، دارای انواع مختلفی هستند که نمیتوان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد یکسان دانست. با توجه به این توضیح و نظر به شقوق مختلفی که تعهد قراردادی منفی می تواند داشته باشد، طبیعی است که وضعیت حقوقی هر یک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نیازمند ضمانتاجراهای متناسبی است.
قانون مدنی هر دو کشور به طور عموم، به ضمانتاجراهایی نظیر ایجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالبۀ حق فسخ از دادگاه، مطالبه خسارت (مواد ۲۲۱، ۲۳۷، ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی ایران و مواد ۷۳۰، ۷۳۹ و ۸۲۳ قانون مدنی افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهیت منفی و فروض متعددی که میتوان برای این گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفی مادی و اعتباری) و همچنین تفاوت اساسی در موضوع هر یک، مواد پیشگفته، در برگیرنده ضمانتاجرای تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نمیباشد. بنابراین این نیاز احساس میشود که طی پژوهشی مستقل و جامع، تمام ضمانتاجراهای مرتبط با نقض تعهدات منفی بیان گردد.
با این وصف، مسئله این پژوهش، بررسی ضمانتاجراهای تخلف از تعهدات منفی قراردادی، با در نظر گرفتن شقوق مختلف این نوع تعهد در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان است.
ب ـ ضرورت و اهمیت پژوهش
لازم به ذکر است که در خصوص ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی، خلاء قانونی وجود دارد. همچنین گسترش سریع اینگونه تعهدات در معاملات و همچنین نقشی که ضمانتاجراها در حسن اجرای قوانین و حمایت از نظام حقوقی هر کشور دارند، این ضرورت را ایجاب مینماید که پژوهشی مستقل در بستر حقوق مدنی هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگیرد، تا کاستیهای موجود در این زمینه را برطرف سازد. طبیعی است این پژوهش می تواند بر ادبیات حقوقی موضوع افزوده و موجب غنای بیشتر آن گردد.
پ ـ پیشینه پژوهش
در ارتباط با موضوع «ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی»، پژوهشهایی تا کنون انجام یافته است. از جمله، این پژوهشها، که در زمینه تعهدات منفی صورت گرفته، پایاننامۀ «تعهد بر ترک فعل» (سلطانزاده، ۱۳۷۳) است. این تحقیق موضوع ضمانتاجرای تعهدات منفی را، به صورت مختصر با رویکرد تفسیر مادۀ ۲۳۷ ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پایان نامههایی تحت عنوان «مطالعۀ تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه» (قاسمنژاد طرقی، ۱۳۸۸) و «شرط فعل منفی حقوقی و ضمانت اجرای آن در حقوق ایران و فقه اسلامی» (کلهر، ۱۳۸۹) میباشد که صرفاً ناظر به وضعیت حقوقی شرط فعل منفی حقوقی از حیث نفوذ یا عدم نفوذ در صورت انجام آن میباشد و متعرض سایر ضمانتاجراها نشده است. از دیگر پژوهشهای انجام شده در این زمینه، پایاننامه «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای شرط فعل در قانون مدنی و مذاهب خمسه» (پورعرفان، ۱۳۸۲) است. این تحقیق با مطالعۀ ضمانتاجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوطتری به ضمانتاجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.
یکی دیگر از پژوهشهایی که در مورد ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایاننامۀ «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، ۱۳۹۰) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهشها کاملتر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانتاجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب مقاله به موضوع ضمانتاجرای نقض تعهد منفی پرداختهاند. از جمله مقاله های «ضمانتاجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، ۱۳۸۳) و «تصرف منافی شرط» (تولیت، ۱۳۸۷) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداختهاند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همانگونه که ملاحظه میگردد، پژوهشهای فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافتهاند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد.
ت ـ سوالات پژوهش
۱ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟
۲ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟
۳ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معافکننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای ممکنه دارد؟
ث ـ فرضیه های پژوهش
۱ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.۲ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، میگردد.
۳ ـ قوه قاهره و اکراه از جمله اسباب معافکننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت مییابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای مقرر ندارد.
گفتار دوم: قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال ۱۰
گفتار سوم: قوه قاهره و عقیم شدن قرارداد . ۱۱
گفتار چهارم: قوه قاهره و سایر نهادهای مشابه ۱۳
مبحث سوم: مسئولیت قراردادی ۱۵
گفتار اول: تعریف مسئولیت قراردادی . ۱۵
گفتار دوم: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی ۱۸
بند اول: در حقوق ایران ۱۸
بند دوم: در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۲۳
فصل دوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در حقوق ایران . ۲۷
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره . ۲۷
گفتار اول: خارجی بودن حادثه . ۲۷
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه . ۳۵
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ۳۸
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد . ۴۰
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد . ۴۰
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد . ۴۵
گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد . ۴۷
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین ۵۰
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد ۵۰
گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله ۵۲
فصل سوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ . ۵۶
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره . ۵۶
گفتار اول: خارجی بودن حادثه . ۵۶
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه . ۵۹
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ۶۱
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد . ۶۵
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد . ۶۶
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد . ۶۶
گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد . ۶۶
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین ۶۸
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد . ۶۸
گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله ۷۲
نتیجه گیری و پیشنهاد . ۷۷
منابع ۸۲
مقدمه
با توجه به تحولات اجتماعی و گسترده شدن روابط تجاری، مقدار داد و ستدهای بازرگانی و انعقاد قراردادهای تجاری، روز به روز بیشتر و پیچیده‌تر میشود. همچنین انعقاد و اجرای این قراردادها همواره با مشکلاتی رو به رو بوده است که یکی از مهمترین و رایج‌ترین آنها معاذیر قراردادی است. زیرا در بسیاری از مواقع اوصاف و شرایط ویژه‌ای به وجود میآید که اجرای تعهد طرفین را غیرممکن یا دشوار می‌گرداند. در چنین صورتی الزام طرفین به اجرای تعهدات خود امری نامعقول و ناعادلانه میباشد. بنابراین در عالم حقوق قواعدی برای حل این مسئله به کار گرفته شده است.
در میان معاذیر قراردادی، قوه قاهره آشناترین و قدیمی‌ترین نهاد است که محور اصلی بحث ما را نیز تشکیل می‌دهد. سابقه نظریه قوه قاهره به حقوق رم بر میگردد و بسیاری از کشورهای اروپایی نیز پیش از تدوین قانون مدنی فرانسه با این نظریه آشنا بودند. اما این نظریه به عنوان یک قاعده، نخستین بار در «کد ناپلئون» یعنی «قانون مدنی فرانسه» به کار گرفته شد و حقوق فرانسه به عنوان بنیان گذار تئوری فورس ماژور شناخته گردید و سپس در نظامهای حقوقی دیگر نیز به عنوان نهادی منطقی مورد پذیرش واقع شد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۴- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۲). نهاد قوه قاهره در نظامهای حقوقی که تفاوت بنیادی با نظام حقوقی فرانسه داشته‌اند نیز با عناوینی از قبیل فراستریشن[۱]، کار خدا[۲]،هاردشیپ[۳] و تغییر اوضاع و احوال[۴] وارد گردید و با اندکی تفاوت، نتایج مشابه قوه قاهره را در این نظامهای حقوقی ایجاد کرد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۵). همچنین به دلیل اهمیت موضوع قوه قاهره در قراردادها، امروزه در اکثر قراردادهای بازرگانی شروط قوه قاهره گنجانده میشود و طرفین سعی می‌کنند مصادیق و آثار آن را با توافق یکدیگر مشخص سازند تا در صورت بروز چنین شرایطی دچار مشکل نگردند (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴).
علی رغم تمام توضیحاتی که در ارتباط با اهمیت این نهاد بیان گردید، متاسفانه این مسئله در حقوق ایران به طور منسجم و جامع مورد بررسی قرار نگرفته است. در واقع اصطلاح قوه قاهره در قانون مدنی ایران، نه به چشم می‌خورد و نه تعریفی از آن ارائه شده است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۴). تنها جایی که در حقوق ایران این اصطلاح به کار رفته است، مواد ۱۳۱ و ۱۵۰ قانون دریایی میباشد. با این وجود میتوان نهاد قوه قاهره را در حقوق ایران از مواد ۲۲۷ و۲۲۹ قانون مدنی استنباط کرد. این دو ماده که برگرفته از مواد ۱۱۴۷ ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه می‌باشند، در مورد شرایط و اوصاف قوه قاهره به عنوان عامل رافع مسئولیت بحث می‌کنند. نویسندگان حقوقی معتقدند که واژه «علت خارجی» در ماده ۲۲۷ قانون مدنی معادل قوه قاهره یا فورس ماژور میباشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۴). به علاوه این که هم در قانون مدنی و هم در قوانین دیگر ایران، بدون ذکر این اصطلاح مصادیق مختلفی از آن بیان شده است. البته از آن جایی که بحث قوه قاهره در قوانین ایران بسط چندانی نیافته است، سعی میشود با توجه به نظرات حقوقدانان ما که از این موضوع غافل نشده‌اند و همچنین فقه اسلامی که در بسیاری از مواقع پشتوانه قانون ما میباشد، به تجزیه و تحلیل این نهاد پرداخته شود و دیدی جامع نسبت به مصادیق آن و آثاری که بر قرارداد و تعهدات قراردادی می‌گذارد، ارائه گردد.
چنانچه گفته شد، نهاد قوه قاهره در نظامهای مختلف حقوقی راه یافته است و با توجه به تفاوت نظام‌ها، با تمایزاتی مواجه گردیده است. بنابراین ممکن است در تفسیر قراردادهای بازرگانی بین المللی برای طرفین ایجاد مشکل نماید. البته باز هم بیان گردید که امروزه اکثر بازرگانان به ویژه بازرگانان بین المللی با گنجاندن «شروط قوه قاهره» در قرارداد از بروز این مشکل اجتناب می‌کنند. با این وجود قواعد بین المللی نیز در این زمینه فراهم شده است تا در صورت فقدان شرط قوه قاهره، طرفین به این قواعد مراجعه نمایند و به قواعد ملی خود که ممکن است متفاوت باشد، متمسک نشوند. این هدف در نهادهای حقوقی بین المللی چون اتاق بازرگانی بین المللی و کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ به کار گرفته شده است (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۶- اشمیتوف، ۱۳۷۸: ۳۱۳- طارم سری، ۱۳۷۷: ۳۷). در بحث تطبیقی ما، این امر در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد توجه قرار گرفته است. این موضوع تحت عنوان موارد رفع مسئولیت در ماده ۷۹ کنوانسیون مطرح گردیده است. با توجه به این که هدف کنوانسیون نزدیک کردن اصول و قواعد حقوقی و راه حل‌های حاکم بر روابط بازرگانی بین المللی و از بین بردن تفاوت‌ها و تعارض‌ها میباشد، در تدوین این ماده از مفاهیم مختص به نظامهای مختلف استفاده نشده است و راه حلی مستقل از حقوق داخلی کشورها، انتخاب گردیده است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴:۳۸۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۵). در این ماده به جای استفاده از عناوین رایج در نظامهای حقوقی از واژه «مانع» استفاده شده است. با این وجود، به نظر می‌رسد تلاش کنوانسیون در این جهت بسیار با موفقیت همراه نبوده است و به علت منعطف بودن واژه‌های این ماده ممکن است، هر قاضی و داوری به دلیل تمایل ذاتی، به تفسیر این مفاهیم مطابق با حقوق داخلی کشور خود بپردازد، در صورتی که چنین چیزی با هدف کنوانسیون مغایر است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۸۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۹). بنابراین تلاش میشود حدود و ثغور این ماده با توجه به تفاسیر محکم ارائه شده در این زمینه به خوبی مشخص گردد.
الف- سؤال‌های پژوهش:
سوالاتی که در این پژوهش مطرح میشود این است:
شرایط تحقق قوه قاهره چیست؟
وقوع قوه قاهره چه تاثیری بر قرارداد دارد؟
اگر در اثر قوه قاهره یک طرف قرارداد نتواند به تعهد خود عمل کند تا چه حدودی از مسئولیت معاف میشود؟
ب- پیشینه پژوهش:
۱ـ در کتاب حقوق بیع بین المللی ترجمه مهراب داراب پور در ارتباط با رفع مسئولیت آمده است که استثناء از مسئولیت برای پرداخت خسارت مسلم میباشد. زیرا، که به صراحت گرچه بصورت منفی در پاراگراف (۵) آمده است. واژه «خسارت» را باید بصورت موسع تفسیر کرد. معنی اعطاء خسارت به یک طرف مسئول بودن طرف دیگر است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴).
۲- در کتاب قواعد عمومی قراردادها اثر ناصر کاتوزیان درباره مفهوم خارجی بودن علت دو تفسیر گوناگون مطرح شده است:
خارج از اراده مدیون باشد، به گونه ای که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر او نسبت داد؛
خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد.
پس اگر هیچ تقصیری را نتوان به متعهد نسبت داد ولی حادثه در درون موسسه یا کارخانه او رخ دهد، نباید آن را خارجی شمرد (کاتوزیان، ۱۳۸۰).
۳ـ در مقاله قوه قاهره یا فورس ماژور اثر سید حسین صفایی در مورد اثر فورس ماژور موقت نوشته شده است که هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز مییابد مشروط بر اینکه اجرای آن فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد. تشخیص اینکه آیا بعد از انقضا مدت تعلیق قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر با دادگاه است (صفایی، ۱۳۶۴).ج- فرضیههای پژوهش:
۱- شرایط تحقق قوه قاهره چه در کنوانسیون و چه در حقوق ایران، حادثه خارجی غیر قابل انتساب به متعهد و غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب میباشد.
۲- این اثر با توجه به شرایط پیش آمده که دائمی یا موقت باشد متفاوت است. در مورد اول موجب انفساخ قرارداد و در مورد دوم موجب تعلیق قرارداد میشود.
۳- حدود معافیت متعهد این است که مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد نمیباشد
۳-۱-۲- ارتباط بین معنای لغوی و اصطلاحی. ۷۴
۳-۱-۳- شرایط قسم خورنده ۷۶
۳-۱-۴- انواع قسم. ۷۶
۳-۱-۵- ادله مشروعیت سوگند. ۷۷
۳-۱-۶- نقش سوگند. ۷۸
۳-۱-۷- قوانین موضوعه کنونی ایران در سوگند. ۷۸
۳-۱-۸- محدودیت‌های سوگند. ۷۹
۳-۱-۸-۱- تشریفاتی بودن سوگند. ۷۹
الف ـ لزوم ادای سوگند نزد قاضی ۷۹
ب ـ لفظی بودن سوگند. ۸۰
۳-۱-۸-۲- سوگند دلیلی تنهاست ۸۱
الف ـ اصل: تنها بودن سوگند در دعاوی ۸۱
ب ـ مصادیق استثنایی ۸۱
۳-۱-۸-۳- سوگند یکی از حقوق طرفین دعوا ۸۱
۳-۱-۸-۴- آثار قاعده مداخله طرف یا طرفین دعوا در سوگند. ۸۲
۳-۱-۹- سوگند در دعاوی. ۸۲
۳-۱-۹-۱- آثار سوگند. ۸۳
۳-۱-۹-۲- سوگند به نام الله ۸۴
بخش دوّم ـ وکالت در سوگند
۳-۲-۱- نمایندگی در سوگند. ۸۵
۳-۲-۱-۱- وضع حقوقی توکیل سوگند. ۸۶
الف ـ نظریه منع توکیل در سوگند. ۸۶
ب ـ نظریه توکیل پذیری سوگند. ۹۱
۳-۲-۲- توکیل در قبول و رد سوگند یا تقاضای آن. ۹۳
بخش سوّم ـ وکالت در سوگند در سایر کشورها ۹۴
نتیجه گیری. ۹۵
فهرست منابع. ۹۹
چکیده
در مورد اقرار وکیل دو نظریه مطرح شده است: ۱- نظریه توکیل‌پذیری اقرار: براساس این نظریه، وکالت در اقرار قابل قبول است. ادله این نظریه بدین قرار است: قیاس اقرار به بیع، قاعده «من ملک شیئاً ملک الاقرار به»، قاعده استیمان، قاعده احسان، قاعده تصدیق الامین، دلیل ملازمه، نظریه تنزیل، و ظاهر حال. ۲- نظریه عدم توکیل‌پذیری اقرار: ادله این نظریه عبارتند از: شرط اصیل بودن مقر، اصل نسبی بودن اقرار، اقرار وکیل اخبار به ضرر غیر است، اقرار وکیل علیه موکل خلاف مقتضای عقد وکالت است، قاعده اقرار «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز»، اجماع، و تشبیه اقرار وکیل به شهادت.
اما در مورد شهادت وکیل باید گفت اگر شاهد نتواند یا نخواهد شخصاً آن چه را که دیده یا شنیده در محکمه بیان نماید، در این صورت فرد دیگری می‌تواند از جانب شاهد اصل، مشاهدات یا مسموعات او را بیان نماید. اما این امر با محدودیت‌هایی همراه است، از آن جمله که شاهد اصل از حضور در محکمه معذور باشد و «مشهود به» غیر از آن چه که موجب حد است، باشد. فقها این موضوع را در تألیفات خویش تحت عنوان شهادت بر شهادت یا شهادت فرعی مطرح کرده و بر آنند که توکیل در شهادت صحیح نیست، مگر به صورت شهادت بر شهادت.
در مورد سوگند وکیل نیز دو نظریه مطرح است: ۱- نظریه منع توکیل در سوگند: جانبداری از نظریه عدم توکیل‌پذیری سوگند در مباحث پراکنده از کتاب وکالت، قضا و شهادات و کتاب الایمان صورت گرفته است. در مبحث وکالت فقها با تصریح به موارد غیرقابل نیابت، سوگند را از مصادیق آن دانسته همچنین ماده ۱۳۳۰ قانون مدنی تصریح کرده است که سوگند قابل توکیل نیست. ۲- نظریه توکیل‌پذیری سوگند: بر مبنای این نظریه توکیل در سوگند در فرض عجز از اجرای صیغه جایز است و در صورت توانایی بر اجرای صیغه هم ممکن است. اگر اجماع مانع نباشد، با بررسی نظریات و دیدگاه‌های حقوقی میتوان به این نتیجه رسید که نیابت پذیری هر عملی که واجد آثار حقوقی باشد خواه موجد حق باشد یا کاشف از آن به عنوان یک اصل قابل قبول است. از این رو نیابت و توکیل در همه امور جایز است مگر این که خلاف آن تصریح شود.
کلید واژه‌ها: اقرار، شهادت، سوگند، وکیل، وکالت، حقوق.
بیان مسئله
هر کس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه نیز هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهده او است(ماده ۱۹۷آیین دادرسی مدنی). اقرار و شهادت و سوگند از ادله اثبات دعوی به شمار می‌روند که در ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی نیز، بیان شده‌اند.
اقرار عبارتست از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی) از این تعریف معلوم میشود که اقرار مربوط به طرف مدعی علیه است که چون مدعی چیزی را از وی طلب کند، قبول کرده و بر بدهکاری خویش اعتراف نماید. اقرار اغلب قویتر و مؤثرتر از دلیل است و چنانکه گفته‌اند «سیدالادله» یا «ملکه دلائل» است. در اعتبار و حجیت اقرار به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی هیچ تردیدی نیست. اثر اقرار آن است که اقرارکننده ملزم به اقرار خویش میگردد. مثلا کسی که اقرار کند خانه‌ای که در آن سکونت دارد به زید تعلق دارد ملزم است آن خانه را به زید تسلیم کند. از بین احادیث، «اقرار العقلا علی انفسهم جائز» که از لسان پیامبر ـ صَلَّی‌اللهُ‌عَلَیْهِ‌وَآلِهِ‌وَسَلَّم ـ صادر شده است بهترین مدرک و مستند قاعده اقرار میباشد. اقرارکننده باید بالغ، عاقل، رشید، حر، معین، دارای قصد و اختیار باشد.
شهادت نیز به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی، که گاه به گواهی یا بینه خوانده میشود، از جمله ادله اخباری و اعلامی است که میتوان آن را با اقرار، سوگند و ادعا از یک جنس و جملگی را از مقوله خبر دانست. بنابراین احتمال صدق و کذب در آنها وجود دارد. با این تفاوت که اقرار، اخبار به حق غیر و به زیان خویش است، در حالی که شهادت، اخبار به حق غیر و به زیان دیگری است و این دو از ادعا متمایزند. زیرا، ادعا، اخبار به حق خویش و به زیان دیگری است.
سوگند نیز اخبار از مشاهدات و مسموعات است. سوگند عبارت است از بیان امری با گواه قرار دادن خداوند. شخصی که قسم یاد می‌کند در حقیقت به شهادت پروردگار متوسل میگردد. بنابراین در سوگند یک نوع اعتقادات مذهبی و روابط معنوی دیده میشود که آن را از سایر دلایل مشخص و مجزا می‌سازد. سوگند از لحاظ ادله اثبات دعوا سابقه‌ای بس طولانی دارد جوامع مذهبی اهمیت زیادی برای آن قائل بوده‌اند و از بیم مجازات اخروی سوگند دروغ یاد نمی کردند ولی کم کم با تزلزل حکومت‌های مذهبی و تضعیف روح ایمان استفاده از آن هم به تدریج محدود گردید و نقش مهمی را که در فصل دعاوی داشت از دست داده و مخصوصاً با توسعه‌ای که سایر دلایل پیدا کرده‌اند و قابل ضبط و نگهداری هستند طبعاً مورد استعمال قسم به موجب قوانین کم شده است.
تردیدی نیست که اراده انشایی وکیل، توانایی و صلاحیت آن را دارد تا به ضرر یا به نفع اصیل، حق یا تعهدی را بیافریند؛ زیرا در ایجاد حق یا تعهد، مباشرت اصیل ضرورت ندارد و تحقق آن به وکالت امکان‌پذیر است و این امر مغایرتی با اصل استقلال اشخاص ندارد. بنابراین اشخاص میتوانند با توسل به نمایندگی بدون شرکت و دخالت در تشکیل عمل حقوقی موجد حق، صاحب حق یا ملزم به تعهدی شوند. اما در اثبات حق و ابزار ادله اخباری، این سوال مطرح میشود که آیا امکان اعطای نیابت در اقرار و شهادت و سوگند وجود دارد؟ تا با تفویض نمایندگی در اثبات دعوی و دفاع از آن، وکیل در خصومت، اختیار و اجازه اقرار و سوگند را در موقع لزوم پیدا کند و نیز با عذر شاهد از حضور در محکمه، وکیل او به نیابت از شاهد گواهی دهد یا خیر؟ در صورت پاسخ منفی به این سوال مدیون یا متعهد باید شخصاً به تصدیق بدهی یا تعهد و سوگند بپردازد و در صورتی که نیاز به شهادت باشد فقط شاهد اصلی حق گواهی دارد و با پیدایش عذر مانع از حضور، امکان نیابت دادن به غیر نیست بلکه با تعیین شاهد فرع میتوان به مقصود رسید. و اگر پاسخ به سوال مذکور مثبت باشد باید مدارک، شرایط و حدود وکالت در اقرار و شهادت و سوگند را مشخص کرد.
به عبارتی دیگر در تحقیق پیش رو به دنبال پاسخ دادن به این سؤالات هستیم که آیا اعلام اراده اخباری در اقرار و شهادت و سوگند قائم به شخص اصیل است؟ یا قابل تفویض و واگذاری به دیگری است و نماینده اصیل به سمت وکالت می‌تواند اقرار، شهادت و سوگند واقع سازد؟ از سویی دیگر کاربرد وکالت در اقرارِ،شهادت و سوگند چیست؟
ضرورت و هدف تحقیق
با توجه به نیاز دستگاه قضایی و دادگستری که به راهکارهای به روز و مطمئن در امر کشف حقیقت دارند تحقیق و تفحص در راهکارهای اصلی امر قضاوت که همان ادله اثبات دعوی میباشد، امری مهم و ضروری می‌نمایاند. این تحقیق به دنبال جمع‌آوری آرای گوناگون و استدلال‌های موثر فقهی و حقوقی است که به بررسی این می‌پردازد که آیا اقرار شهادت و سوگند توکیل ناپذیرند و یا قابلیت توکیل نیز دارند؟
در قانون مدنی ایران، بخش مهمی با عنوان جلد سوم، در ادله اثبات دعوی آمده است که از جمله دلایل دخیل و مؤثر در اثبات ادله دعوی در محاکم مطابق نص قانون، اقرار و شهادت و سوگند بوده و سهم قابل توجهی در تسریع دادرسی و دقت بیشتر آرای محاکم دارند؛ ضمن آن که در تمام نظامهای حقوقی، اقرار از حیث توان اثباتی در میان ادله، نقش تعیین‌کننده‌ای دارد و از آن با تعابیر خاصی نظر ملکه دلایل، سیدالبینات و دلیل دلیل‌ها، یاد می‌کنند.
از این روست که کاربردی بودن موضوع مورد بررسی قرار گرفته شده، واضح و مبرهن میگردد و می توان گفت با توجه به نقش مؤثر اقرار و شهادت و سوگند به عنوان ادله اثبات در دعاوی و ابهامات موجود در این خصوص، و نیز کمبود تحقیق در این خصوص، انجام چنین تحقیقی ضروری به نظر می‌رسد که امید است قدمی هر چند کوچک در این راه برداشته شود.
سوال‌های تحقیق
سوال اصلی
آیا اساساً اقرار و شهادت و سوگند قابل توکیل است ؟
سؤال‌های فرعی
وضعیت اقرار و شهادت و سوگند وکیل در دیگر نظام و سیستم‌های حقوقی مطرح جهان عمدتاً چگونه است ؟
چه شرایطی برای صحت اقرار و شهادت و سوگند وکیل وجود دارد؟
حق توکیل برای وکیل چگونه متصور و قابل توجیه است؟
رویه قضایی نسبت به اقرار یا شهادت و یا سوگند وکیل چه موضع‌گیری‌هایی نموده است؟
فرضیههای تحقیق
با توجه به سوال‌های مطرح شده، فرضیههای زیر ارائه میشود که امید است در پایان تحقیق به آنها دست یابیم.
فرضیه اصلی
در مورد اقرار توسط وکیل میتوان گفت از آن جا که وکیل در واقع قصد موکل را بیان می‌دارد و آثار ناشی از اقرار علیه او بار میشود با وجود شرایطی پذیرفته میشود. اما توکیل در شهادت درست نیست مگر به صورت شهادت بر شهادت و همچنین توکیل در سوگند درست نیست مگر سوگند ولی و قیم محجور و در موارد خاص.
فرضیههای فرعی
در نظام حقوقی کشورهای دیگر نیز مانند مصر، عراق، سوریه و لبنان و.، وکالت در اقرار، شهادت و سوگند پذرفته شده و مواد قانونی آنها بر توکیل‌پذیری اقرار و شهادت و سوگند دلالت دارند. یکی از خصوصیات نظام حقوقی مصر این است که قانون مدنی این کشور با تقسیم وکالت از نظر تصرفاتی قانونی به دو نوع عام و خاص، اقرار وکیل را به صورت وکالت خاص جایز می‌داند.
شرط اول قبول اقرار و سوگند وکیل این است که در دادگاه اقرار و سوگند یاد کنند. شرط دوم این که اقرار و سوگند در مورد حدود و قصاص نباشد و شرط سوم این است که در وکالت نامه تصریح شده باشد که وکیل حق اقرار و سوگند علیه موکل را ندارد؛ بعلاوه اقرار و سوگند وکیل باید در زمان وکالتش باشد. شروط صحت شهادت وکیل نیز این است که در محضر دادگاه شهادت بدهد و فقط شهادت بر شهادت موکلش بدهد، در غیر این صورت شهادتش پذیرفته نمی‌شود.
اعطای نیابت به وکیل با توجه به شخصیت او انجام میشود، با وجود این موکل می‌تواند شخصی را وکیل کند و به او اختیار دهد تا وکیلی برای موکل انتخاب کند. این اختیار را «حق توکیل» می‌نامند. برای مثال، شخصی که دعوایی در دادگاه دارد وکلای متخصص و امین را در آن باره نمی‌شناسد، می‌تواند به معتمدی که در این باره آگاهی لازم را دارد وکالت دهد تا او وکیلی را برای دفاع از آن دعوی انتخاب کند. بدین ترتیب شخص می‌تواند به کسی وکالت دهد که او را نمی‌شناسد و اختیار تعیین وکیل را به دیگری بسپارد. بی‌گمان، دادن حق توکیل به وکیل اقدامی است خطرناک و به همین دلیل نیز تعدادی از حقوقدانان آن را مجاز نشمرده‌اند. ماده ۶۷۲ قانون مدنی اعطای چنین حقی را به وکیل مجاز می‌داند. ولی، برای پرهیز از هرگونه سوء استفاده و هشدار به موکل، وجود حق توکیل را خلاف اصل و نیازمند به تصریح موکل یا دلالت قرائن خاص اعلام می‌کند.از دیدگاه رویه قضایی وقتی اقرار وکیل علیه موکل قابل ترتیب اثر است که در وکالت نامه حق اقرار به او داده شده باشد و نیز اگر وکیل خارج از دادگاه، اقرار علیه موکل خویش نماید، پذیرفته نیست؛ خواه دارای حق اقرار باشد یا نه. شهادت وکیل نیز تنها به صورت شهادت بر شهادت در محضر دادگاه قابل قبول است. همچنین سوگند وکیل نیز قابل قبول نیست مگر وصی و قیم در مواردی که به جای محجور سوگند می‌خورد.
۵ـ موارد بطلان شرط رفع و کاهش مسئولیت. ۱۸۵
۵ـ۱. شرط رفع و کاهش مسئولیت در تقصیر عمدی و سنگین ۱۸۵
۵ـ۱ـ۱. مفهوم تقصیر عمدی ۱۸۵
۵ـ۱ـ۲. مفهوم تقصیر سنگین ۱۸۶
۵ـ۱ـ۳. تفاوت تقصیر سنگین و تقصیر عمدی ۱۸۶
۵ـ۱ـ۴. توجیه الحاق تقصیر سنگین به تقصیر عمدی ۱۸۷
۵ـ۱ـ۵. مبانی بطلان شرط رفع و کاهش مسئولیت در تقصیر عمدی و سنگین ۱۸۷
ـ مبنای اول: حسن نیت. ۱۸۷
ـ مبنای دوم: نظم عمومی ۱۸۸
ـ مبنای سوم: شرط ارادی محض ۱۸۸
نقد و بررسی این مبانی ۱۸۸
۵ـ۲. شرط عدم مسئولیت در موارد ضرر به اشخاص ۱۸۹
نتیجهگیری ۱۹۰
گفتار پنجم: شیوه‌های مختلف جبران خسارت. ۱۹۱
در خسارات مادی ۱۹۱
۱ـ ۱. جبران عینی (بازگرداندن عین مال) ۱۹۱
۱ـ۲. جبران خسارت از طریق پرداخت معادل. ۱۹۲
۱ـ۲ـ۱. دادن مثل ۱۹۲
۱ـ ۲ـ ۲. دادن قیمت. ۱۹۳
در خسارات معنوی ۱۹۴
۲ـ۱. جبران خسارت از طریق اعاده وضعیت. ۱۹۴
۲ـ۲. پرداخت غرامت. ۱۹۵
مبحث چهارم: شیوه تأمین خسارت ۱۹۶
گفتار اول: بیمه اجباری کارکنان باشگاه و مؤسسات ورزشی (ورزشکاران و مربیان) ۱۹۶
۱- تعریف بیمه. ۱۹۶
ـ عناصر تشکیل‌دهنده بیمه. ۱۹۷
خطر. ۱۹۷
حق بیمه. ۱۹۸
خسارت. ۱۹۸
۲ـ انواع بیمه. ۱۹۸
گفتار دوم: بیمه مسئولیت مدنی ورزشی ۱۹۹
حقوق ایران. ۱۹۹
حقوق کشورهای اروپایی ۲۰۱
نتیجهگیری ۲۰۳
پیشنهاد. ۲۰۶
فهرست منابع و مآخذ. ۲۰۷
چکیده انگلیسی
مقدمه
اصولاً ورزش از دیرباز به عنوان پدیدهای که هم باعث تندرستی و سلامتی جسم و هم باعث سلامتی روح و روان انسان میگردد در بین جوامع بین المللی شناخته میشده است. بشر از آغاز آفرینش برای ماندن و زیستن نیاز به جنبش ماهیچههای خویش داشته و تا فرجام زندگی ورزش همسفر او خواهد ماند.[۱] در دین اسلام هم آیات و روایاتی درخصوص ورزش در بین انسانهای بشری وجود دارد که نمایانگر دیدگاه روشن شریعت در خصوص امر ورزش و تندرستی است.[۲]
با پیدایش المپیک در حدود یکصد و اندی سال پیش ورزش چهرهای بین المللی پیدا کرد به طوری که صرف سلامتی و تندرستی برای انجام ورزش دیگر به عنوان تنها هدف ورزش مورد توجه نبود بلکه حضور در صحنههای بین المللی و کسب افتخار در این زمینه به عنوان اصلیترین اهداف کشورهای شرکتکننده در این رقابتها که بعدها تبدیل به مهمترین رقابتهای بین المللی در سطح کره خاکی تبدیل شد، واقع گردید، به طوری که کشورهایی که با هم مشکل و درگیری ـ چه در سطح نظامی و چه در سطوح دیگر ـ داشتند باکسب افتخار در این رقابتها و به ویژه در بازیهای رودررو تا مدتها به کرکری خواندن برای بازنده میپرداختند و به تبع آن مردم دو کشور نیز چنان حساسیتی را در این زمینه از خود نشان میدادند که حتی در برخی موارد خود این امر منجر به کشمکش و درگیری بین دولتها و تماشاگران دو کشور میگردید. کشورها معمولاً با تشکیل کمیته ملی المپیک به برنامهسازی برای حضور موفق در این رقابتها میپردازند.
ورزش در ابتدا در سطح آماتور قرار داشت بدین معنا که ورزشکاران بیشتر به عنوان یک وسیله تفریح و سرگرمی که باعث سلامتی و تندرستی جسم و روان آنها میشد به آن نگاه میکردند اما بعدها با حرفهای شدن ورزش، جهان با اصطلاح ورزش حرفهای آشنا گردید و دیگر ورزش در سطح آماتور به فعالیت نمیپرداخت و رقابتهای ورزشی در کشورها هم عنوان حرفهای را یدک میکشید. برای مثال میتوان به لیگ حرفهای بسکتبال NBA و یا لیگ حرفهای فوتبال اسپانیا لالیگا، لیگ حرفهای راگبی در آمریکا ـ لیگ حرفهای برتر در فوتبال انگلستان و به طور کلی شبه جزیره اشاره نمود.
با حرفهای شدن ورزشکار، قراردادهای ورزشی نیز حرفهای گردید بدین معنا که ورزش به عنوان یک شغل و حتی صنعت پولساز مورد توجه دستاندرکاران آن قرار گرفت و ورزشکار و یا مربّی با یدک کشیدن عنوان حرفهای، دیگر شغل حرفهای او، ورزش تلقی میگردید و ایشان باید فکر و ذکرشان را برخلاف ورزش آماتوری به ورزش و موقعیت در آن معطوف میکردند. با حرفهای شدن ورزش و تبدیل آن به یکی از صنایع پولساز، کسب موفقیت برای تیمها و باشگاههای ورزشی به عنوان هدف نهایی مورد تأکید و توجه قرار گرفت زیرا با کسب موفقیت، سود و منفعت مالی بیشتری نصیب این باشگاهها میگردید به طوری که حتی برای مثال باشگاه فوتبال بارسلونای اسپانیا در سال ۲۰۰۸ میلادی به دلیل کسب موفقیت در چهار جام ـ لیگ حرفهای فوتبال اسپانیا (لالیگا)ـ و جام پادشاهی این کشور و نیز لیگ قهرمانان اروپا و نیز قهرمانی در رقابتهای سوپر جام جهان که با شرکت قهرمانان قارههای مختلف دنیا انجام میگیرد حدود ۵/۳ میلیاد یورو، سود خالص را نصیب این باشگاه گردانید.[۳]
با پیشرفت ورزش و حرفهای گردیدن آن حقوق ورزشی مورد توجه قرار گرفت که به بررسی حقوقی حوادث در ورزش می پردازد. موضوع حقوق ورزشی تمامی تخلفاتی است که در عرصه ورزش واقع و به نحوی به حقوق دیگران لطمه وارد میآورد.
باشگاه و مؤسسات ورزشی از قبیل استادیومها و سالنهای ورزشی به دلیل درگیر بودن مستقیم با امر ورزش بیشتر در معرض مسئولیت ـ اعم از مدنی وکیفری ـ قرار میگیرند. ما در این کار تحقیقی این مسئولیتها را مورد بررسی قرار میدهیم که مثلاً آیا اصولاً باشگاهها و مؤسسات ورزشی مربوطه در خصوص حوادث ورزشی مسئولیت دارند یا خیر؟ اگر مسئولیت دارند مبنای مسئولیت آنها چیست؟ و اینکه آیا در جایی که ورزشکار و یا مربی و یا کارکنان آن مثل پزشک و کارکنان دیگر باشگاه با باشگاه قرارداد دارند آیا اصولاً مسئولیت قراردادی هم به وجود میآید یا خیر؟ آیا امکان توسل زیاندیده هم به مسئولیتهای قراردادی و هم مدنی باشگاه وجود دارد یا خیر؟ مسئولیت باشگاهها و مؤسسات ورزشی مربوطه نسبت به تماشاگران ـ اعم از تماشاگرانی که پول می دهند و بلیت خریداری می کنند و تماشاگرانی که به رایگان وارد میشوند چیست؟ در این تحقیق به این سؤالات پاسخ میدهیم.
۱ـ ضرورت تحقیق
تا زمان شکل گیری ورزش حرفهای و حاکم شدن نگاه اقتصادی بر آن، علم حقوق به طور ویژه و خاص این پدیده را مورد توجه قرار نداده بود.با تشکیل باشگاه های ورزشی بزرگ که در رشته های مختلف ورزشی فعالیت می کردند و به اصطلاح به معنای واقعی کلمه باشگاه بودند نه یک تیم ورزشی – و صنعتی شدن ورزش ،بررسی مسولیت مدنی باشگاهها وموسسات ورزشی در خصوص حوادث ورزشی که در جریان رقابتهای ورزشی برای بازیکنان، مربیان ، تماشاگان و سایر کارکنان باشگاه پیش میآید از اهمیتی بیش از پیش برخوردار گردید.
در ایران هم ابتدا به موجب ماده ۴۲ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ که مقرر میداشت: «حوادث ناشی از عملیات ورزشی مشروط بر اینکه سبب آن حوادث، نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد جرم محسوب نمی شود»، حقوق ورزشی به رسمیت شناخته شده و در سال ۱۳۶۱ هم مقنن همین متن را با اضافه کردن جمله «. و این مقررات هم با موازین شرعی مخالفت نداشته باشد» در ماده ۳۲ قانون راجع به مجازات اسلامی مورد تأکید قرار داد. در سال ۱۳۷۰ شمسی هم به رغم تغییراتی که در قانون مجازات اسلامی داده شده ماده اخیرالذکر که فقط با تغییر شماره ماده به ماده ۵۹ عیناً به تصویب رسید و در حال حاضر در حوادث ناشی از عملیات ورزشی که جنبه جزایی داشته باشد مورد استناد است. اما در مورد مسئولیت مدنی حوادث ورزشی تاکنون قانون خاصی که به صراحت به ورزش اشاره داشته باشد تصویب نگردیده و جبران خسارات حوادث ورزشی با استناد به قانون مسئولیت مدنی مصوب۱۳۳۹، و قانون مدنی و سایر قوانین، اصول، فتاوی، عرف و عادت، حل و فصل میشود.[۴]
متأسفانه در این کار تحقیقی، همان طور که گفته شد نه منابع فارسی ونه منابع قانونی خاصی موجود است، و دلیل آن هم عدم توجه به این شاخه از حقوق ورزشی بود. البته پایان نامههایی راجع به مسئولیت مدنی در حوادث ورزشی کار شده است که متأسفانه به هیچ وجه به امر باشگاهداری و مسئولیت مدنی آن توجه نگردیده است. اما در کشورهای اروپایی، منابع نسبتاً زیادی وجود دارد.
به هر حال نگارنده ضمن اقرار به ضعف علمی خود و نواقص فراوان در این تحقیق که خود مقر به آن هستم امیدوار هستم که حقوقدانان و دانشپژوهان جوان رشته حقوق در این زمینه گامهای بیشتری را برداشته تا عرصه ورزش به ویژه حقوق ورزشی بیش از پیش مورد توجه قانونگذاران قرار گیرد.
۲ ـ سابقه تحقیق
متأسفانه به دلیل مهجور ماندن این رشته از حقوق، فعالیتهای پژوهشی و تحقیقی در خصوص حقوق ورزشی به ندرت انجام گرفته است. موضوع تحقیق اینجانب نیز از جمله موضوعات حقوق ورزشی میباشد که با وجود مهم بودن آن تا به حال در این خصوص هیچگونه تحقیق و کار پژوهشی در این زمینه تألیف و نگارش نگردیده است. البته در زمینه قراردادهای ورزشی و نیز مسئولیت کیفری مدیران ورزشی رسالههایی تدوین گردیده است که متأسفانه در زمینه حقوق ورزشی کافی به نظر نمیرسد.
به هر صورت تلاش میشود که با تألیف و نگارش این رساله با کمک و راهنمایی اساتید گرانقدر گامی هرچند ناچیز در زمینه شناساندن حقوق ورزشی به علاقهمندان، به ویژه ورزشکاران و پژوهشگران گرانقدر برداشته شود تا چه مقبول افتد.
۳ـ روش تحقیق
روش تحقیق و بررسی اطلاعات به صورت تحلیلی و توصیفی با بهره گرفتن از منابع حقوقی فارسی و لاتین صورت پذیرفته است و در برخی موارد نیز از آراء و تصمیمات قضایی مراجع قضایی و انضباطی ایران ، کشورهای اروپایی و آمریکا که در سایتهای اینترنتی موجود است ، استفاده شده است.
به هر تقدیر به دلیل کمبود بسیار زیاد و عجیب منابع فارسی و لاتین به ویژه منابع فارسی، در خصوص موضوع تحقیق، بیشتر با بهره گرفتن از قواعد و اصول حقوق مسئولیت مدنی به بررسی موضوع مورد نظر پرداخته شده است.
۴ـ ساختار تحقیق
مطالب این تحقیق از ترتیب و اسلوب ذیل برخوردار است و در دو فصل به این شرح تنظیم شده است:
۱ـ مفهوم مسئولیت مدنی و انتظامی؛ ماهیت حقوقی و مبانی مسئولیت مدنی باشگاهها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
۲ـ آثار مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاهها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی.در پایان نیز به نتیجهگیری و ارائه پیشنهادات پرداخته شده است.
۵ ـ پرسش اصلی تحقیق
۱ـ باشگاهها و مؤسسات ورزشی چه تکالیفی را نسبت به ورزشکاران، مربیان و تماشاگران دارند؟
۶ ـ پرسشهای فرعی تحقیق
۲ـ رابطه حقوقی باشگاهها و موسسات ورزشی با ورزشکاران و مربیان در حقوق ایران و کشورهای اروپایی چیست؟ و مبنای مسئولیت مدنی باشگاهها و مؤسسات ورزشی کدام است؟
۳ـ جایگاه مسئولیت انتظامی باشگاهها وموسسات ورزشی در حقوق ورزشی چیست؟
۴ـ آیا امکان جمع مسئولیتهای قراردادی و مدنی در رجوع به باشگاهها و مؤسسات ورزشی وجود دارد؟
۵ـ آیا باشگاهها و مؤسسات ورزشی میتوانند با درج شرط عدم مسئولیت، مسئولیت خود را در قبال زیاندیده مرتفع و یا کاهش دهند؟
۷ ـ فرضیه های تحقیق
۱ـ باشگاهها و مؤسسات ورزشی نسبت به ورزشکاران، مربیان و تماشاگران تعهداتی دارند که مهمترین آن فراهم آوردن امکانات مناسب و ایمنی تجهیزات و اماکن ورزشی مربوطه (تعهد به ایمنی) میباشد.
۲ـ رابطه کارگری و کارفرمایی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی میان بازیکنان و ورزشکاران با باشگاهها و مؤسسات ورزشی حاکم است و مبنای مسئولیت مدنی باشگاهها و موسسات ورزشی بر فرض تقصیر مبتنی است.
۳ـ باشگاهها و مؤسسات ورزشی در قبال تخلفات خود و یا ورزشکاران و مربیان و تماشاگران در طول رقابتهای ورزشی در برابر فدراسیون‌های ورزشی مربوطه مسئولیت انتظامی پیدا می‌کنند.۴ـ امکان جمع بین مسئولیت مدنی و قراردادی وجود دارد.
۵ـ باشگاهها و مؤسسات ورزشی میتوانند جز در مواردی که شامل تقصیر عمدی و سنگین میباشد با درج شرط عدم مسئولیت در ضمن قرارداد یا قرارداد جداگانه، مسئولیت خود را مرتفع یا کاهش دهند.
