در طلاق خلع چون که زن فدیه ای را در مقابل کراهتی که از شوهر خود دارد می پردازد و پرداخت این فدیه را به گونه ای ایجاد یک انگیزه دانسته اندبرای شوهر ، که زوج با دریافت این فدیه ترغیب شود برای انجام طلاق نه اینکه یک معاوضه باشد و شکل عقد به خود بگیرد ^[۲۰]. هر چند که در این مورد اختلاف است.

بعضی از فقها آن را عقد دانسته اند ‌به این صورت که میان فدیه دادن و طلاق گفتن قواعد معاوضه را اجرا کرده‌اند^[۲۱]. این رابطه معاوضی به معنی تشکیل عقدی مرکب از طلاق و فدیه است . هرچند که نظر غالب و قابل پذیرش در این بین این است که طلاق خلع در این بین یک ایقاع کامل است و این فدیه زوجه هم انگیزه ای برای طلاق و نیز بائن بودن طلاق است و نباید راه ناثواب رفت و آن را عقد دانست .

مبحث دوم : مبانی اعتبار ایقاع

ایقاع گونه ای از اعمال ارادی اجتماعی است که نیازهایمادی و معنوی انسان را برطرف می‌سازد . برای مثال در احیای اراضی موات یا حیازات مباحات می بینیم که چگونه نیازهای مادی انسان برطرف می شود یا طلاق در جایی که خانواده واقعاً زندگی در آن امکان پذیر نیست و یک حالت عسر و حرج پیش آمده طلاق راه حلیاست که می‌تواند زوجین را از یک فشار عصبی خارج کند . و نیازهای معنوی را برطرف سازد .

حال وصف ارادی بیانگر این است که خاستگاه اصلی ایقاع اراده انسان است و صفت اجتماعی آن نشان دهنده ضرورت حضور قانون است برای تحقق و اعتبار ایقاع .

نتیجه این تحلیل این است که حاکمیت اراده در ایقاع در چارچوب قانون است . حاکمیت اراده در ایقاع به طور مطلق در اعمال حقوقی اصلی است که جز در موارد برخورد با نظم عمومی و موارد مصرح در قانون پذیرفته شده است .

این اصل لازمه کرامت و آزادی است که خداوند به انسان بخشیده است ‌بنابرین‏ برای اعتبار ایقاع دو مبنا می توان شناخت اراده و قانون .

با توجه به آنچه که در بالا بیان شد مطالب این مبحث را می توان در دو گفتار مورد مطالعه قرار داد . گفتار نخست اصل حاکمیت اراده و گفتار دوم نفوذ قانون^[۲۲].

گفتار اول : اصل حاکمیت اراده

اراده در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است^[۲۳]اما در اصطلاح اصل آزادی اراده ‌به این معنی است که هر فرد در جامعه هر کاری که بخواهد می‌تواند بکند مگر این که قانون در موارد استثنایی به منظور حفظ مصالح اجتماعی ، بر اراده او ، به ‌عنوان بازدارنده وارد گردد . اساس این اصل این است که کلیه فعالیت افراد و نیروی آن ها اراده است . قدرت افراد ، سرمایه های جامعه است .

این سرمایه را راکد نباید نهاد لکن بی بند و بار هم نباید رها کرد . اگر میدان را برای جولان اراده ها آزاد بگذاریم ، نیکی ها از قوه به فعل می‌آید . برای وصول ‌به این هدف باید اراده ها را به سود همگان هدایت کرد . نباید گذاشت که اراده ها از هر سو که ممکن است به کار افتد ، ولی باید گذاشت که اراده از راه معقول تجلی کند . تا وقتی که اراده ها در خلاف جهت مصلحت عمومی جامعه حرکت نکند چرا از ظهور و بروز آن ها جلوگیری شود و چه سودی از جلوگیری آن ها به دست می‌آید ؟

این طرز فکر است که بشر را متوجه اصل آزادی اراده ‌کرده‌است^[۲۴]. حال با توجه ‌به این توضیحات ایقاع یک عمل ارادی است و چون که اعمال ارادی انسان ‌بر اساس اصل حاکمیت اراده در چارچوب قانون معتبر شناخته شده است می‌تواند منشاء اثر باشد و آثار حقوقی را با خود به همراه داشته باشد .

گفتار دوم : نفوذ قانون

قانون به عنوان خواستگاه اقتدار و عزم جامعه ، اساس و مبنای نظم عمومیرا تشکیل می‌دهد . در زندگی اجتماعی ، نیروی فائق و نظم حاکم ضروری است . خواسته های بی پایان افراد و تعارض این خواسته ها اجازه نمی دهد انسان در زندگی جمعی خود با بی قانونی آسایش و آرامش داشته باشد و در جهت شکوفایی قابلیت های خدادادی خویش حرکت کند و جامعه سالم بماند .

برای تأمین زندگی جمعی باید نیروی والایی که در عین حال برخواسته از اراده همان جامعه و نه خارج از آن یا فرد یا افراد محدودی باشد فراهم آید .

این نیرو که عهده دار سازمان دهی اجتماعی و نظم عمومی است ، در قانون تجلی پیدا می‌کند . قبول حاکمیت اصلی اراده جمعی نسبت به اراده فردی از گونه ای قرارداد اجتماعی ناشی می شود از این رو دو نقش اساسی را قانون ایفاء می‌کند : الف)اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی ( ایقاع ) و ب) محدود کردن قلمرو اراده

الف-اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی

اراده انسان به تنهایی در اعمال مادی می‌تواند نافذ باشد مثلاً شخصی به حکم اراده می‌تواند اتومبیلی را به حرکت درآورد و ساختمانی را بنا کند اما در اعمال حقوقی که اعتباری است به ‌خودی‌خود نمی تواند حاکم و مؤثر باشد .

حاکمیت اراده ، نفوذ و اقتداری است که قانون از راه اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی انشاء شده به اراده می بخشد . هنگامی که شخصی ایقاعی را انشاء می‌کند این قانون است که از آن حمایت می‌کند . برای مثال أخذ به شفعه ، این قانون است که این ایقاع را محترم می شمارد و از آن حمایت می‌کند . ‌بنابرین‏ بدون حمایت قانون برای اراده انسان ، هیچ گونه نفوذ و حاکمیتی در اعمال حقوقی نمی توان شناخت پس این قانون است که به ایقاعات صورت گرفته اعتبار بخشیده و منشاء اثر قرار می‌دهد .

ب- تحدید قلمرو حاکمیت اراده

قانون همان طور که بیان شد دو نقش را در اعتبار بخشیدن به ایقاع ایفاء می کرد اول بحث نفوذ آن بود که آن را نافذ می‌دانست و نقش دوم آنکه بیان خواهد شد . تحدید قلمرو حاکمیت اراده و نظم بخشیدن به حرکت اراده در اعمال حقوقی است .

انسان باید در جامعه زندگی کند و این زندگی سالم و آرام باشد. پس ایقاع در صورتیباید معتبر و نافذ شناخته شود که زیانی برای نظم و امنیت جامعه نداشته باشد . پس باید پذیرفت که اراده اقتداری در شکستن نظم عمومی و انشایی ایقاعی که برای جامعه زیان آور است و یا قانون آن را دارای اثر نشناخته ، ندارد و آن جا که پای تجاوز به حریم نظم جامعه به میان می‌آید اراده فرد فلج و ناتوان است یعنی اینکه قانون در این موارد حاکمیتی به اراده نمی بخشد و به عبارت دیگر آن چه که اراده انشاء ‌کرده‌است در عالم اعتبار و حقوق به وجود نمی آید^[۲۵].

برای مثال شخصی بخواهد با اراده خود مدیون دیگری شود و ملتزم شود که فلان مبلغ را به دیگری بپردازد یا در تملیک قهری ملک به دیگری که این مباحث در گفتار چهارم از فصل اول به طور مفصل مورد بررسی قرار می‌گیرد .

پس نتیجه این که آنچه باعث اعتبار یک ایقاع است ارادی بودن ایقاع در پرتو احترام به اصل حاکمیت اراده و نفوذ قانون است که می‌آید اعمال حقوقی را معتبر می‌داند و قلمرو آن را تعیین می کند .

مبحث سوم : اقسام ایقاع و فایده تقسیم

در قراردادها اصلی تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح است که این اصل سبب گسترش قراردادها در روابط خصوصی افراد با هم شده است اما ایقاعات به دلایلی که ریشه در فقه و قانون مدنی ما دارد از این اصل پیروی نکرده و با یکسری الگوهای از پیش تعیین شده رو به رو است . حال با تمام این اوصاف ایقاعات نیز دارای اقسامی هستند که هر کدام یک از این تقسیم بندی ها بر اساس معیارهای خود صورت گرفته است .

= منافع حاصل از مالکیت سهام که در دوره t به سهامدار تعلق گرفته است.

که این منافع به شکل‌های مختلفی به سهام‌داران پرداخت می‌شود که عمده ترین آن ها عبارتند از: سود نقدی، افزایش سرمایه از محل اندوخته(سهام جایزه)، افزایش سرمایه از محل مطالبات و آورده نقدی، تجزیه سهام، تجمیع سهام.

=

: درصد افزایش سرمایه (از محل اندوخته یا آورده نقدی و مطالبات)

:C آورده نقدی به هنگام افزایش سرمایه است

• بازده بازار(R_m):

جهت محاسبه نرخ بازده بازار از شاخص کل قیمت سهام و بازده سهام استفاده می‌گردد. دلیل انتخاب شاخص کل قیمت و بازده سهام این است که نقص اساسی موجود در شاخص کل قیمت سهام در آن وجود ندارد. زیرا یکی از ‌نارسایی‌های شاخص کل قیمت سهام آن است که عامل مهم تأثیر گذار بر تغییرات قیمتی یعنی میزان سود تخصیص یافته در مجامع عمومی سالانه شرکت‌ها را در نظر نمی گیرد و از نمایش روند بازده واقعی اوراق بهادار موجود در سبد شاخص و یا نمایان ساختن علت و ماهیت حرکت‌های قیمت ناتوان است. طبعاً تعبیر و تفسیر و استنباط صحیح تر شاخص مستلزم معیار دیگری می‌باشد که بتواند عوامل مؤثر بر روند تغییرات قیمتی سهام در بورس را نمایان سازد (عبداله زاده، ۱۳۸۲، ۲۴). در این زمینه شاخص کل قیمت و بازده سهام به عنوان شاخص مناسبی است که می‌تواند میزان تأثیر عامل سود تقسیمی در شاخص قیمت را مورد سنجش قرار دهد.

بر همین اساس نرخ بازده ماهیانه مجموعه اوراق بهادار بازار با بهره گرفتن از فرمول زیر از ابتدای سال ۱۳۸۸ تا پایان سال ۱۳۹۲ محاسبه می‌شود.

R_m =

بازده بدون ریسک(R_f): عبارت است از متوسط نرخ بازدهی که سرمایه گذاران بدون تحمل ریسک انتظار کسب آن را دارند. اوراق بهاداری را که هیچ گونه ریسک سیستماتیک ندارند، اوراق بهادار بدون ریسک می‌نامند (پی نو،۱۳۸۳).

۳-۶-۲- شیوه های تامین مالی درون سازمانی

• جریان‌های نقد عملیاتی:

نوسان جریان‌های نقدی عملیاتی نشان دهنده نوسان و عدم اطمینان نسبت به محیط عملیاتی شرکت است. پر نوسان بودن محیط عملیاتی، خطای پیش‌بینی‌ها و برآوردها را افزایش می‌دهد (دیچو و دیچو، ۲۰۰۲). پایین بودن جریان‌های نقدی عملیاتی موجب می‌گردد تا اعتباردهندگان ‌در مورد دریافت مبالغ اصل و بهره اعتبارات خود احساس نگرانی کنند.

رشد فروش

یکی از شاخص‌های ارزیابی فعالیت شرکت می‌باشد. رشد مستمر درآمد فروش و سود منجر به آن می‌شود که بازار ریسک کمتری را برای شرکت در نظر بگیرد.

برای محاسبه نرخ رشد فروش شرکت در سال iاز فرمول زیر استفاده می‌شود:(سلیمان امیری، غلامرضا، ۱۳۸۱).

SGR_iq= نرخ رشد فروش

S_q= فروش در سال پایه

S_q-1 = فروش در سال قبل

• سود انباشته:

: سو د انباشته شرکت در سال T ام

۳-۶-۳- شیوه تامین مالی برون سازمانی

• دریافت تسهیلات اعطایی بلند مدت( LE)

از طریق جمع جبری دریافت تسهیلات با باز پرداخت اصل تسهیلات محاسبه می‌گردد.

۳-۶-۴- متغیر‌های کنترلی

• اندازه شرکت(size)

در این پژوهش برای اندازه گیری اندازه شرکت از معیار لگاریتم فروش استفاده می‌شود.

• اهرم مالی(LEV)

نسبت این اهرم بیانگر آن است که شرکت تا چه حد به تامین مالی از طریق ایجاد بدهی( استقراض) به جای افزایش سرمایه متکی است و در واقع چند درصد از کل دارایی‌ها متعلق به بستانکاران است که از تقسیم جمع کل بدهی‌ها به جمع کل دارای‌ها به دست می‌آید. این نسبت به صورت زیر محاسبه می‌گردد:

برابر با کل بدهی تقسیم بر ارزش بازار سرمایه در ابتدای دوره.

بازده دارایی‌ها (ROA)

نسبت سود خالص به دارایی سود خالص تقسیم بر ارزش دفتری دارایی

درصد سود تقسیمیDIVIDEND YIELD) )

درصد سود پرداخت شده به حقوق صاحبان سهام

نوع متغیر

متغیرها

تعریف عملیاتی متغیرها

نماد

نحوه محاسبه متغیرهای تحقیق

وابسته

ریسک

ریسک سیستماتیک

systematic Risk

ریسک غیر سیستماتیک

unsystematic Risk

مستقل

تامین مالی

جریان‌های نقد عملیاتی

CFO

رشد فروش

MO

سود انباشته

RE

دریافت تسهیلات اعطایی بلند مدت

LE

از طریق جمع جبری دریافت تسهیلات با باز پرداخت اصل تسهیلات محاسبه می‌گردد.

کنترلی

شاخص ها

اندازه شرکت

SIZE

اهرم

_LEV

بازده دارایی ها

ROA

نسبت سود خالص به دارایی سود خالص تقسیم بر ارزش دفتری دارایی

درصد سود تقسیمی

DIV

درصد سود پرداخت شده به حقوق صاحبان سهام

جدول (۳-۱): متغیر‌های عملیاتی تحقیق

۳-۷- مدل آزمون فرضیه‌ها

مدل کلی جهت آزمون فرضیه اصلی اول

SR i,t = B₀ + B₁ CFO i,t + B₂ SGR i,t + B₃ RE i,t + B₄ LE i,t + B₅ SIZE i,t + B₆ LEV i,t+ B₇ ROA i,t+ B₈ DIV i,t +£ i,t

۳-۷-۱- مدل ۱ جهت آزمون فرضیه فرعی اول

SR i,t = B₀ + B₁ CFO i,t + + B₂ SIZE i,t + B₃LEV i,t+ B₄ ROA i,t+ B₅ DIV i,t + £ i,t

مدل۲جهت آزمون فرضیه دوم:

SR i,t = B₀ + B₁ SGR i,t + B₂ SIZE i,t + B₃ LEV i,t+ B₄ ROA i,t+ B₅ DIV i,t +£ i,t

مدل ۳ جهت آزمون فرضیه سوم:

SR i,t = B₀ + B₁ RE i,t + B₂ SIZE i,t + B₃ LEV i,t+ B₄ ROA i,t+ B₅ DIV i,t +£ i,t

مدل ۴ جهت آزمون فرضیه چهارم:

SR i,t = B0 + B₁ LE i,t + B₂ SIZE i,t + B₃LEV i,t + B₄ ROA i,t+ B₅ DIV i,t +£ i,t

۳-۷-۲- مدل کلی جهت آزمون فرضیه اصلی دوم

USR i,t = B₀ + B₁ CFO i,t + B₂ SGR i,t + B₃ RE i,t + B₄ LE i,t + B₅ SIZE i,t + B₆ LEV i,t+ B₇ ROAi,t+ B₈ DIV i,t +£ i,t

مدل ۱ جهت آزمون فرضیه اول:

USR i,t = B₀ + B₁ CFO i,t + + B₂ SIZE i,t + B₃ LEV i,_t + B₄ ROA i,t+ B₅ DIV i,t +£ i,t

مدل ۲ جهت آزمون فرضیه دوم:

SR i,t = B₀ + B₁ SGR i,t + B₂ SIZE i,t + B₃ LEV i,t+ B₄ ROA i,t+ B₅ DIV i,t +£ i,t

مدل ۳ جهت آزمون فرضیه سوم:

USR i,t = B₀ + B₁ RE i,t + B₂ SIZE i,t + B₃ LEV i,_t + B₄ ROA i,t+ B₅ DIV i,t +£ i,t

مدل ۴ جهت آزمون فرضیه چهارم:

USR i,t = B₀ + B₁ LE i,t + B₂ SIZE i,t + B₃ LEV i,t + B₄ ROA i,t+ B₅ DIV i,t +£ i,t

۳-۸- روش‌ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها

در این تحقیق رابطه بین روش‌های تامین مالی و ریسک سیستماتیک و غیر سیستماتیک شرکت‌ها بررسی می‌شود. ابتدا آمار توصیفی ارائه می‌شود و پس از آن با بهره گرفتن از آزمون‌های آماری ناهمسانی واریانس و همبستگی داده های تحقیق تجزیه و تحلیل می‌شود و بعد با تجزیه و تحلیل الگوی رگرسیونی حاصل از فرایند تحقیق و بررسی معنی داری مدل رگرسیون و ضرایب متغیرها اقدام به تأیید یا رد فرضیه‌ها می‌گردد.

۳-۹- آمار توصیفی

1. 1. . Supplementary Agreement between the International Civil Aviation Organization and the Government of Canada Regarding the Headquarters of the International Civil Aviation Organization, ICAO Doc. 9591, Supplementaty Agreement. ↑

1. 1. . تالیان، کریستوفر، ترجمه قنبری، حمید، حقوق هوایی، چاپ اول (تهران: انتشارات مجد، ۱۳۹۰)، ص. ۸۰٫ ↑

1. 1. .Safety. ↑

1. 1. . Security. ↑

1. 1. . برای مثال نگاه کنید به:United Stases v. Pizzarusso, 338,2d 8 (2d Cir. 1968
      

      در این قضیه، به نظر دادگاه، ارائه اطلاعات نادرست به اداره مهاجرت آمریکا در کانادا، به دادگاه های آمریکا صلاحیت رسیدگی به قضیه را می­دهد. ↑

1. 1. . در خصوص هر یک از این صلاحیت­ها به کتاب حسین میر محمد صادقی، حقوق جزای بین ­الملل (تهران: نشر میزان، ۱۳۷۷) صص ۲۳-۳۳ مراجعه نمایید. ↑

1. 1. . Subjective Territorial Principle. ↑

1. 1. . Objective Territorial Principle. ↑

1. 1. . Flooting Territorial Principle. ↑

1. 1. . محمد صادقی، همان، ص ۲۵٫ ↑

1. 1. . گلرو، علی اکبر، بازسازی ساختار ایمنی هوانوردی کشور بر اساس ایمنی هوانوردی بین‌المللی، صنایع هوایی، شماره ۱۷۹، اردیبهشت ۱۳۸۵، ص. ۴۲٫ ↑

1. 1. . همان، ص ۲۸٫ ↑

1. 1. . جباری، منصور، نقش ایکائو در مبارزه علیه قاچاق و استعمال مواد مخدر، پژوهش حقوق و علوم سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی تهران، شماره ۴، تابستان ۱۳۸۰، ص. ۶۰٫ ↑

   

1. 1. . Vershoor, op. cit. at 392-394. ↑

1. 1. . The territorial principle remains most universally accepted. Dickinson et at., Jurisdiction With Respect to Crime, 29 Am.J .Int 1. L.435 at 78 (Supp. 1935). ↑

1. 1. . M. cherif Bassiouni. International Extradition: United States, Law and Practice (US: OUPUSA, 1987) at 261-82; V.P. Nanda, Enforcement of U.S. Law at Sea, in Richard B. Lilliched., International Aspects of Criminal Law: Enforcing United States Law in the World Community (US: Michie Co., 1981) 155-65. Joyner, op. cit. at 236-40. ↑

1. 1. . Joyner, op. cit. at 235. ↑

1. 1. . USA v. Cordova and Santano, US District Court, Eastern District of New York, 17 March 1950; United States Aviation Reports 1 (1950). ↑

1. 1. . American Airline. ↑

1. 1. . منظور از «مخاطرات هواپیمایی» در این بخش جرایم ارتکابی در هواپیما، علیه آن و نیز تأسیسات هواپیمایی است. ↑

1. 1. . Convention on offenses and Certain Other Acts Committed on Board Aircraft, done Sept 14, 1963, 20U.S.T. 2941, 704 U.N.T.S.219 (entered into force Dec. 4. 1969). ↑

1. 1. . Convention for The Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, op,cit. ↑

1. 1. . Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation, Sept. 23, 1971, 24 U.S.T. 565, 974 U.N.T.S.177. ↑

1. 1. . ماده ۱ معاهده ۱۹۶۳ توکیو. ↑

1. 1. ۲٫ تَدین، محمود، تشکیل هسته مرکزی ایمنی پرواز، بهداشت کار و ارزیابی سوانح و حوادث هوایی در سازمان صنایع هوایی نیروهای مسلح، صنایع هوایی، شماره ۹۹، شهریور ۱۳۷۸، ص. ۳۱٫ ↑

1. 1. . همان، ماده۱٫ ↑

1. 1. . همان، ماده (۲) ۶ . ↑

1. 1. . همان، ماده (۱) ۹٫ ↑

1. 1. .همان، ماده (۱) ۹٫ ↑

1. 1. . همان ماده ۱۰٫ ↑

1. 1. . Alaska Airlines v. Azza Eid, et al., Case No. 10-962; Corthouse News Service, Airline Still Faces Suit for Ejecting Passengers, reported on 29 July 2011; Vershoor, op. cit. at 398. ↑

1. 1. . ماده ۱۲ کنوانسیون توکیو. ↑

1. 1. . همان، ماده ۱۳٫ ↑

1. 1. . وقتی جرمی علیه مردم عادی صورت بگیرد و تعدادی را قربانی کند جرم ارتکابی از جرایم علیه بشریت محسوب می­گردد. دولت‌ها وظیفه دارند مجرمان این نوع جرایم را به طور مقتضی مجازات و یا به کشورهای متبوع آن­ها مسترد کنند. کشورها باید در راستای اجرای تعهدات خود با کشورهای دیگر همکاری داشته باشند. جرایم بین ­المللی باید حذاقل واجد یکی از خصایص زیر باشند:برخورداری از ویژگی بین ­المللی: یعنی رفتار مورد بحث مشتمل بر یک تهدید مستقیم یا غیر مستقیم نسبت به صلح و امنیت جامعه بین ­المللی بوده، علیه ارزش‌های مشترک بشری ارتکاب یافته و موجب جریحه دار شدن وجدان جمعی بشری گردد.برخورداری از ویژگی فراملی: بدین معنی که رفتار مجرمانه علیه اتباع بیش از یک کشور صورت گرفته باشد؛ به عبارت دیگر رفتار مورد بحث از محدوده مرزهای ملی فراتر رود. (میر محمد صادقی، همان، صص ۴۳-۴۷)

      بعضی معتقدند که هواپیما ربایی جرمی علیه بشریت به حساب می ­آید. به نظر آنان وقتی قوانین مربوط به حمایت از بشریت در زمان جنگ وجود دارد، چرا جرایم علیه بشریت در زمان صلح وجود نداشته باشد.

      برای ملاحظه نظریات مذبور نگاه کنید به:

      Jabbari- G. Mansour. Legal Perspective for the Protection of the Environment Against the Effects of Military Activities During International Armed Conflict, Ph.D.Thesis, Laval University 1997 a pp. 167-174 & 24-45.

      با عنایت به معاهدات ۱۹۴۹ ژنو و پروتکل­های آن حمله به غیر نظامیان در زمان جنگ نقض آشکار قانون جنگ ‌می‌باشد. بمب­گذاری در هواپیمای پان آمریکن باید بر همین استدلال، جرم علیه بشریت تلقی و از طرف جامعه بین ­الملل محکوم شود. اگر لیبی از توریست­ها در قبال آمریکا حمایت کند، این حمایت نباید به عنوان ابزاری علیه مردم بی­دفاع آن کشور به کاربرده شود. اصول ضرورت نظامی، بشریت، تبعیض، آلام غیرضروری و تناسب که به عنوان اصول مورد بول در عرف بین­الملی در زمان جنگ اعمال می­گردند باید در موارد مشابه در زمان صلح هم صادق باشند. ↑

1. 1. . ماده ۲۴ کنوانسیون لاهه. ↑

1. 1. . شناسایی بین‌المللی حقوق مربوط به هواپیما، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، بهار و تابستان ۱۳۸۵، ص. ۳۳٫ ↑

1. 1. .IFALPA’s Action in er Hijacking: E.E. McWhinney, the Illegal Diversion of Aircraft and International Law, 138 Recueil des Cours 261-372 (1973-1) at 287-289 and 335-337; Vershoor, op. cit. at 400. ↑

1. 1. . نصرت اله نوربخش، هواپیما ربایی، مقصد نامعلوم، مجله صنعت حمل و نقل، شماره ۲۴، ص۱۴٫ ↑

1. 1. . همان، صص ۹ و ۱۰٫ ↑

1. 1. . ماده ۳ کنوانسیون ۱۹۷۰ لاهه. ↑

1. 1. . ماده ۱ معاهده ۱۹۷۰ لاهه. ↑

1. 1. . Aut dedere aut punier (or Aut dedere aut judicare). ↑

به طور کلی واقف می‌تواند جهت تعیین تولیت و نحوه اداره موقوفه هر ترتیبی را که مقتضی بداند برقرار کند. البته همان‌ طور که گذشت باید شرایط و اوصاف متولی را رعایت نماید، و الا تولیت برای هر شخصی انعقاد نمی­یابد.

بند دوم: سازمان اوقاف و امور خیریه

به موجب ماده۴ قانون اوقاف مصوب سال ۵۴ چنین مقرر ‌شده بود ‌که :«متولی ‌موقوفه کسی است که به موجب مقررات قانون مدنی و یا این قانون واجد این سمت باشد و تولیت متولی باید به وسیله شعبه تحقیق اداره اوقاف گواهی شود.» همچنین در ماده ۱۴ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۶۳ مقررشده ‌است ‌که: «تشخیص متولی وناظران و موقوف علیهم با شعب تحقیق اوقاف است مگر در موقوفات منصوص التولیه در صورتی که مظنه تعدی و تفریط متولی نباشد.»

حال این سوال مطرح می‌شود که چنانچه واقف شخصی را به عنوان متولی تعیین کند و اوصاف او را نیز در وقفنامه بیان کند آیا باز هم نیاز به صدور گواهی تولیت از اداره تحقیق سازمان اوقاف و امور خیریه می‌باشد یا خیر؟ در پاسخ ‌به این پرسش با توجه به مقرات قانونی باید قائل به تفسیر بود، بدین شرح که:

الف) چنانچه شخص واقف و شخص متولی یکی باشد یعنی واقف در زمان تحقق وقف خودش را به عنوان متولی قرارداده باشد در اینجا دیگر نیازی به گواهی تولیت از طرف اداره تحقیق اوقاف نخواهد بود.

ب) چنانچه واقف شخص دیگری را به عنوان متولی قرارداده باشد و شخص متولی نیز در زمان حیات واقف عهده­دار امر تولیت شده باشد و امور آن را بر عهده گرفته باشد، به نظر دیگر نیازی به صدور گواهی تولیت توسط اداره تحقیق نیست ولی چنانچه قبل از قبول مسئولیت توسط متولی تعیینی شخص واقف فوت نماید به ‌نظر می­رسد جهت ‌انطباق اوصاف ‌وشرایط ‌و ویژگی‌های ‌مندرج ‌در وقفنامه با شخص متولی، باید اداره تحقیق اوقاف گواهی مربوط به تولیت شخص را صادر نماید و کار اداره تحقیق در این مورد صرفاً بررسی اوصاف و شرایط مندرج در وقفنامه با شخص متولی خواهد بود.

ج: چناچه واقف خود را متولی قرارداده باشد و یا اینکه شخص دیگری را متولی قرارداده باشد و اوصاف و شرایط متولیان بعد از خودش یا متولی تعیینی را نیز بیان کرده باشد در اینجا نیز هر چند اراده واقف بیان گردیده است ولی پس از فوت خودش یا متولی تعیینی به جهت تطبیق اوصاف و شرایط متقاضی تولیت با مفاد و مندرجات وقفنامه باید گواهی تولیت توسط اداره تحقیق سازمان اوقاف و امور خیریه صادر گردد و اخذ این گواهی توسط متقاضی تولیت به منظور انطباق مشخصات مندرج در وقفنامه با شخص متقاضی می‌باشد.

د: در موقوفات منصوص التولیه نیز چنانچه مظنه تعدی و تفریط باشد باز موضوع قابل پیگیری از طریق شعبه تحقیق سازمان اوقاف و امور خیریه خواهد بود.

منظور از مظنه تعدی و تفریط وجود قراین و شواهدی است بر امکان تجاوز یا ترک عمل توسط متولی یا امین که تضییع حقوقی را احتمالاً نشان دهد و اعلام افراد موثق ،وجود شکایات موجه و مستمر، بی توجهی به تذکرات ادارات اوقاف و امور خیریه یا عدم تنظیم بودجه می‌تواند از جمله این قرائن و شواهد باشد^[۱۴۰]. که در این موارد ادارات اوقاف و امور خیریه بایستی مراتب را مشروحاً به سازمان مرکزی گزارش و کسب تکلیف نمایند.

گفتار دوم: نصب ناظر

در قانون مدنی و قانون تشکیلات اوقاف و امور خیریه، ناظر عنوان مقام و منصبی است که توسط واقف برای نظارت بر کار متولی و اجرا دقیق وقفنامه ، در جریان عقد وقف یا در ضمن آن منصوب می‌گردد. مطابق ماده ۷۸ قانون مدنی: واقف می‌تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.

همچنین ‌نظریه ‌شماره ۲۳۷۵/۷ مورخ ۲۵/۱۰/۸۰ اداره‌ کل ‌حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه بیان می­دارد: «طبق ماده ۷۸ قانون مدنی واقف می‌تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد. در نظارت استصوابی ، متولی باید قبل از انجام امور مربوط به موقوفه، موافقت و تصویب ناظر را جلب و سپس اقدام لازم را شخصاً معمول دارد. زیرا اجرای تصمیمات و به بیان دیگر اداره اموال موقوفه با متولی است. ‌بنابرین‏ متولی برای اقامه دعوی باید نظر استصوابی ناظر را جلب کند و سپس شخصاً اقدام قانونی را انجام دهد اعم از اینکه وقف عام باشد یا خاص^[۱۴۱].»

فقها در این خصوص عقیده دارند که برای واقف جایز است که بر متولی، ناظر قرار دهد؛ ‌بنابرین‏ اگر احراز شود که مقصود واقعی این است که ناظر صرفاً برای اطمینان بر اعمال و اقدامات متولی اطلاع پیدا کند، پس متولی در تصرفاتش استقلال دارد و اذن ناظر در صحت و نفوذ آن معتبر نیست؛ به عبارت دیگر تصرف متولی متوقف بر کسب اجازه از ناظر نمی‌باشد و اگر مقصود واقف این باشد که ناظر اعمال نظر و تصویب نماید برای متولی جایز نیست که در موقوفه تصرف و اقدامی نماید مگر به اذن و تصویب ناظر.حال اگر مقصود واقف از اینکه ناظر اطلاعی باشد یا تصویبی احراز نگردیده باشد لازم است هر دو امر رعایت شود یا اینکه بگوییم نظارت ناظر تصویبی است.^[۱۴۲]

امام خمینی (ره) و بسیاری از علما در صورت عدم تعیین نوع نظارت ناظر، اصل را بر استصوابی بودن نظارت قرار داده ­اند مگر اینکه به نظارت اطلاعی وی تصریح شده باشد.^[۱۴۳] چرا که در اینصورت مقصود واقف از اجرای دقیق وقفنامه و رعایت مصلحت وقف بهتر رعایت می‌شود.

لذا ناظر می‌تواند یک یا چند نفر باشد؛ که در این صورت منفرداً یا مجتمعاً به همان ترتیبی که واقف مقرر داشته است باید عمل نمایند.

با تنقیح مناط از ماده ۶۱ قانون مدنی استنباط می‌گردد که در صورت عدم تعیین ناظر در جریان عقد یا ضمن آن، بعد از تحقق وقف واقف دیگر نمی­تواند در وقف دخالت نماید و ناظر بر متولی تعیین نماید مگر اینکه تعیین ناظر برای واقف یا شخص ثالثی، شرط شده باشد.

همچنین با تنقیح مناط از ماده ۷۶ قانون مدنی می‌توان استنباط کرد که قبول ناظر برای تعیین او برای این سمت لازم است. یعنی ناظر می‌تواند آن را قبول یا رد نمایند. در صورت رد همانند این است که اصلاً به عنوان ناظر تعیین نشده است و واقف نمی­تواند نظارت بر موقوفه را برای شخصی تحمیل نماید. چرا که اشخاص نسبت به یکدیگر هیچگونه تسلطی ندارند.

مبحث دوم: عزل و انعزال مدیران وقف

گفتار نخست: نقش واقف در عزل متولی و ناظر

واقف پس از تحقق وقف حق عزل مدیران وقف را ندارد مگر اینکه عزل آن ها را برای خود یا شخص ثالث در ضمن عقد شرط کرده باشد.^[۱۴۴]

قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه در این خصوص در ماده ۷۹ مقرر می­دارد: «واقف یا حاکم نمی­تواند کسی را که در ضمن عقد متولی قرارداده شده است عزل کند مگر در صورتی که حق عزل شرط شده باشد.» از تنقیح مناط ماده ۷۹ قانون مدنی و نیز ماده ۶۱ قانون مدنی که مقرر داشته است: «واقف بعد از تحقق وقف نمی­تواند در آن تغییر بدهد…» می‌توان استنباط نمود که هر گاه شخصی توسط واقف ضمن عقد به عنوان ناظر تعیین شود واقف یا حاکم در صورت عدم شرط، حق عزل وی را نخواهد داشت.

۴-۲- وصیت ورشکسته:

سلب مداخله ی تاجر در اموال خود را نباید با حجر صغیر و سفیه یا مجنون، مقایسه کرد. تاجر ورشکسته از حیث قواعد کلی، برای انجام کلیه ی معاملات، دارای اراده ی صحیح است و مقررات ورشکستگی، تنها برای حفظ حقوق طلب کاران و جلوگیری از اضرار آنان وضع شده است ‌بنابرین‏ وصیت ورشکسته، شباهت کامل به تملیک مالی دارد که متعلق حق غیر است.

اجرای وصایا، فقط بعد از مرگ ورشکسته و پرداخت دیون او امکان دارد و خللی به حقوق طلب کاران می رساند و پس از پرداخت دیون، اگر مالی باقی بماند، از آن استیفاء می شود ولی اگر موضوع وصیت در اثر اجرای تشریفات ورشکستگی از بین برود، تملیک موصی بدون موضوع می ماند و باطل است^[۱۳۹].

۴-۳- آزادی شخص بدون وارث

رد ترکه از سوی بعضی از وارثان، تاثیری در حدود اختیارات موصی ندارد و به هر حال در صورتی که وارثی وجود داشته باشد، نفوذ وصیت زائد بر ثلث،‌منوط به تنفیذ اوست. اما سوال این جاست که اگر شخصی وارث نداشته باشد آیا در وصایای خود، آزادی مطلق دارد، یا در همه حال اختیار او محدود به ثلث دارایی بازمانده است و نفوذ بیش از آن، بستگی به اجازه ی نماینده ی جامعه و دولت دارد؟

از بررسی مواد ۸۶۶ و ۸۶۴قانون مدنی، معلوم می شود که علاوه بر همسر، اشخاص دیگری هم به موجب سبب ارث می‌برند. حکم ماده ۸۶۶ قانون مدنی نیز که امر ترکه را در صورت نبودن وارث با حاکم می‌داند نشان می‌دهند که خزانه ی عمومی از جمله اشخاصی است که به موجب سبب ارث می‌برند؛ ‌بنابرین‏ فرض می شود بدون وارث امکان ندارد و موصی حق ندارد آزادانه در همه ی دارایی خود تصرف کند^[۱۴۰].

این استدلال قابل انتقاد به نظر می‌رسد، زیرا از عبارت مجمل ماده ۸۶۴ قانون مدنی، نمی توان چنین استنباط کرد که در نظر نویسندگان ماده نیز حاکم یا جامعه، وارث محسوب می شود. مفاد ماده ۸۶۶ قانون مدنی و همچنین مواد ۳۲۷ به بعد قانون امور حسبی که طرز اجرای ماده را در عمل معین می‌کند خلاف این مطلب را استنباط می‌کند^[۱۴۱].

‌بنابرین‏ در حقوق مدنی ایران،‌علاوه بر نسب، فقط رابطه ی زوجیت سبب وراثت است و شخصی که فاقد وراث طبقات سه گانه و همسر باشد بدون وارث تلقی می شود^[۱۴۲]. به گفته برخی حقوق دانان، هرگاه کسی وارث نداشته باشد ، در وصایای خود اختیار کامل دارد.

ولی باید در استدلال این ماده،‌دقت کرد زیرا قوانین ارث و قواعد مربوط به تملک قهری ورثه، برای حفظ مصالح خانواده، وضع شده است و یا نظم عمومی جامعه ارتباط مستقیم دارد،‌پس توافق موصی با شخصی که به موجب وصیت، از ارث محروم شده است، در مقابل قواعد امری و نظم عمومی، اثری ندارد^[۱۴۳].

هیچ وارثی نمی تواند به میل خود صفت وارثی را از خود سلب کند‌؛‌رد ترکه نیز، که در ماده ۲۴۰ قانون امور حسبی پیش‌بینی شده فقط برای تعیین مسئولیت ورثه، در پرداخت دیون متوفی است و تاثیری در تملک قهری میراث ندارد. ماده ۲۵۴ قانون در بیان اثر رد ترکه می‌گوید: «هرگاه تمام ورثه، ترکه را رد نمایند» در حکم ترکه ی متوفی، بلاوارث بوده و مطابق مقررات فصل هشتم این باب، رفتار می شود لیکن اگر از دیون متوفی زائدی بماند، مال ورثه خواهد بود^[۱۴۴].

۴-۴- منجزات مریض:

منظور از منجز در وصیت، مقصود تصرف رایگانی است که شخص در دوران بیماری که به مرگ او می‌ انجامد در اموال خود می‌کند؛ و اثر آن را منوط به مرگ نمی سازد.

بدین ترتیب، بر فرض که منجزات مریض، از حیث مقدار تابع وصیت و محدود به ثلث دارایی باشد، شرایط سایر معاملات، در آن ضروری است و بدون تردید بر دیون و وصایای موصی، مقدم است.

‌در مورد نفوذ محاباتی بیمار (بیماری متصل به مرگ) در نظر مخالف وجود دارد، که از نظر حقوقی و اجتماعی و اقتصادی، بحث های فراوانی را به دنبال داشته است که به برخی از آن ها اشاره می‌کنیم:

۱٫ گروهی از فقیهان، به پیروی از پاره ای اخبار، منجزات مریض را تا صدون ثلث،‌نافذ می دانند^[۱۴۵].

۲٫ گروهی نیز با استناد به اصل تسلیط (ماده ۳۵ قانون مدنی) و دلالت اخبار برای بیمار، حتی در واپسین دم زندگی، محدودیتی نمی پذیرند و او را چون مالکان آزاد و مسلط بر دارایی خویش می دانند که برای تأیید نظر این گروه، نخست ممکن است استدلال شود که:

۱- قوانین برای رعایت مصالح و جلوگیری از مفاسد، تنظیم شده است و از مفاد قوانین وصیت، برمی آید که علت محدود کردن موصی در وصیت، ارفاق به وارثان و پاسداری از حقوق آنان است، پس انصاف حکم می‌کند که منجزات مریض،‌به ثلث دارایی موصی محدود شد.

۲- دلیل دوم این که، اگر موصی بتواند آزادانه و بدون هیچ قیدی، اموال خود را به رایگان به دیگران منتقل کند، این اختیار، هدف اصلی قانون گذار در حصر وصیت و محدود ساختن آن به ثلث را به کلی از بین می‌برد.

۳- شاید بتوان گفت، حق وارثان در این دوران، چون حق مرتهن بر وثیقه، دارایی مورث را از گزند بخشش های نابجا حفظ می‌کند.

و برعکس، در تأیید نظر مخالفت، می توان گفت که:

۱٫ فرار از حکمت حصر وصیت با توسل به راه پیش‌بینی شده در قانون نیز نامشروع به نظر نمی رسد و در حقوق ما، مانندهای فراوانی دارد، چنان که برای جلوگیری از ایجاد حق شفعه ی شریک یا اسقاط خیارهای مختص به بیع، کافی است که دو طرف، عقد را به صورت صلح درآورند و بدون هیچ اشکالی،‌از مقررات قانون مدنی ‌در مورد بیع سرپیچی کنند^[۱۴۶].

۲٫ به موجب قاعده ی تسلیط (ماده ۳۵ قانون مدنی)، شخص تا زمانی که حیات دارد می‌تواند در دارایی خود تصرف کند؛ سلب اختیار مالک بدون نص قانونی، منطقی به نظر نمی رسد.

نتیجه این که بقای صلاحیت مالک و نفوذ تصرف او، موافق با اصل است و مدعیان محدود بودن بیمار، باید گفته ی خود را اثبات کنند؛ با سکوت قانون مدنی در فصول هبه، صلح، حجر و وصیت، دادرس قضیه، چاره ای جز قانونی شناختن تصرفات منجز و حکم به اخراج آن از اصل ترکه ندارد^[۱۴۷].

۴-۵- وصیت بر جسم: