۳.حدود حاکمیت اراده ۱۵۹

گفتار سوم:انواع محدودیتها ۱۵۹

بند اول: حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی ۱۵۹

بند دوم: حدود ناشی از قرارداد‌های جمعی و الحاقی ۱۶۰

گفتار چهارم:مصادیق حاکمیت در حقوق ایران. ۱۶۱

گفتار پنجم: مصادیق حاکمیت در فقه امامیه. ۱۶۳

مبحث دوم: موانع حاکمیت اراده در کنوایسیون وین۱۹۸۰. ۱۶۴

گفتاراول:کلیاتی در باره کنوانسیون بیع بین المللی کالا(CISG) 164

بند اول: تاریخچه کنوانسیون بیع بین المللی کالا(CISG) 164

بند دوم: اهداف کنوانسیون. ۱۶۵

بند سوم:  فواید و معایب الحاق به کنوانسیون بیع بین المللی کالا. ۱۶۶

الف: فواید الحاق به کنوانسیون بیع بین المللی کالا. ۱۶۶

ب: معایب الحاق به کنوانسیون بیع بین المللی کالا. ۱۶۶

بند چهارم: اصول حاکم بر کنوانسیون. ۱۶۶

گفتار دوم:حاکمیت اراده و جنبه تکمیلی قواعد مندرج در کنوانسیون. ۱۶۷

تفسیر اراده طرفین ۱۶۷

گفتار سوم: عوامل محدود کننده حاکمیت اراده در کنوانسیون وین۱۹۸۰. ۱۶۸

بند اول: قلمرو اجرای کنوانسیون. ۱۶۸

الف: قلمرو اجرا در مکان و نسبت به طرفین ۱۶۸

ب: قلمرو اجرا از لحاظ موضوع. ۱۶۹

۱.نکته حقوقی: ۱۶۹

۲.معیار تشخیص بیع های بین المللی ۱۷۰

الف .بیع های استثناء شده(محدود شده) ۱۷۱

۱.بیع های استثنا شده به علت هدف. ۱۷۱

۲. بیع های استثنا شده به علت تشریفات. ۱۷۲

۲-۱ بیع از طریق حراج ۱۷۲

۲-۲ بیع مال توقیف شده، یا بیعی که به نحو دیگری از طریق مقامات قانونی واقع می شود: ۱۷۲

۳. بیع های استثنا شده به علت موضوع آن. ۱۷۳

۳-۱بیع برق، بیع سهام ، سهم الشرکه ، اوراق بهادار ، اسناد قابل انتقال یا پول. ۱۷۳

۳-۲ فروش کشتی ها وسایل نقلیه هوایی ۱۷۳

ب: مباحثی از بیع که خارج از شمول کنوانسیون است. ۱۷۴

۱. صحت قرارداد یا هریک از شروط آن یا اعتبار عرفها.۱۷۴

۲. مالکیت کالاهای فروخته شده ۱۷۵

۳. مسولیت ناشی از فوت و زیان های بدنی ۱۷۶

بند دوم: نقض اساسی قرارداد. ۱۷۷

الف: عناصر نقض اساسی ۱۷۸

ب: مصادیق نقض اساسی قرارداد. ۱۷۸

ج: : پیش بینی نقض اساسی قرارداد. ۱۷۹

بند سوم: موانع اعمال حق فسخ ۱۸۰

الف: موانع اعمال حق فسخ توسط خریدار. ۱۸۰

ب: موانع اعمال حق فسخ توسط فروشنده ۱۸۰

بند چهارم:ضمانت اجرای پیش بینی شده تجاوز از حاکمیت اراده در کنوانسیون . ۱۸۱

الف: نقض اساسی ۱۸۱

ب: نقض غیر اساسی ۱۸۱

نتیجه گیری ۱۸۲

پیشنهادات ۱۸۵

چکیده
اصل حاکمیت اراده یکی از مباحث مهم و مبنایی حقوق قراردادها به شمار می رود و ماده ۱۰ قانون مدنی وهمچنین قاعده العقود تابعه للقصود را می توان از نتایج اصل مزبور شمارد و قائل به این شد که این ۲ نتیجه در مفهوم خود دلالت دارند بر اینکه عقد از لحاظ ترتیب آثار و احکام قانونی و نیز تشخیص نوع و ماهیت توافق مبتنی بر اراده طرفین قرارداد می باشد.حال با توجه به این که اکثریت بالاتفاق فقها و حقوقدانان مبنا و منشا ماده ۱۰ قانون مدنی وهمچنین قاعده العقود تابعه للقصود را حاکمیت اراده دانسته ولی در خصوص معانی حاکمیت اراده بین انها هیچگونه اتقاق نظری وجود ندارد.لذا در این تحقیق تلاش گردیده ماهیت و کاربرد حاکمیت اراده و همچنین تحلیل و بررسی حدود حاکمیت اراده مورد شناسایی قرار گیرد.

بنا بر این هدف از این تحقیق پاسخ گویی و دست یابی به سوالاتی می باشد از جمله: آیا حدود و جایگاه حاکمیت اراده در حقوق ایران، فقه امامیه با کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ وین تفاوت بین دارد؟ در فرض تعارض اراده ظاهری با اراده باطنی،تقدم با کدام اراده است؟

که با مطالعه و تحقیق  در خصوص این موضوع به این نتیجه رسیدیم که: . بین حدود و جایگاه حاکمیت اراده در حقوق ایران، فقه امامیه با کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ وین از نظر مبنایی تفاوتهایی قابل مشاهده می باشد

بهترین روش در خصوص ماهیت حاکمیت اراده پذیرفتن  و جمع هر دو نظریه(اراده ظاهری و باطنی) و عدم تقدم و ترجیح  دادن یکی بر دیگری  می باشد و اشکالات و ایرادات به وجود آمده هم منتقی خواهد گردید.

مقدمه
به طور کلی در تمام نظام های حقوقی، اراده اشخاص در تحقق اعمال حقوقی نقش اصلی و اساسی را ایفا می کند و عقود و ایقاعات ریشه در اراده افراد دارند[۱]. برای احترام به اراده فرد باید روابط افراد جامعه براساس آزادی اراده باشد، بنابراین نباید تکلیفی بر انسان تحمیل نمود مگر این که خود او آن را تکلیف بخواهد و چنین تکلیفی با قانون طبیعت وفق می دهد، پس اساس حق و تکلیف مطلقاً اراده افراد است. بنابراین قانون در خدمت اراده افراد است و وظیفه آن دفع تصادم اراده هاست. در فقه اسلامی نیز اراده اشخاص در ایجاد تعهدات از موقعیت مهم و اساسی برخودار است[۲].
مفاد قاعده العقود تابعه للقصود نیز مؤید چنین دیدگاهی است. براساس قاعده مزبور فقدان انشای مدلول عقد مانع تحقق آثار حقوقی است و عمل بدون قصد و اراده طرف عقد بی اعتبار است. حال اهمیت قراردادها بویژه در جایی بیشتر مشخص می گردد که اصل حاکمیت اراده مورد شناسایی قرار گیرد و این اصل در صحنه بین اللملی نیز همواره مورد توجه خاص حقوقدانان بوده. لذا بررسی قوانین جدید برخی کشورها و همچنین قواعد اسناد و سازمان های بین المللی مربوط آشکار می سازد که آزادی و حاکمیت اراده طرفین در بسیاری از سیستم های حقوق یک قاعده غالب می باشد. در حقیقت امروزه، حاکمیت اراده یک اصل اساسی است و با مقداری محدودیت، مناسب ترین قاعده در بین قواعد مشابه می باشد.[۳] اصل حاکمیت اراده یکی از اصول مهم در حقوق به شمار می آید که در ابتدا و قبل از قرون وسطی اصلی به این نام وجود نداشته و قراردادها به صورت تشریفاتی و در قالب خاص منعقد می شده است لذا این اصل از طرق مختلفی مانند مذهب، عوامل سیاسی و اقتصادی ظهور پیدا کرده است در قرون جدید و قبل از فرا رسیدن قرن۱۷ میلادی، اصل حاکمیت اراده به شکل یک قاعده ثابت درآمد تا آنجا که ماده۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه عقد را قانون متعاقدین نامیده، همچنین در حقوق ایران هم این اصل با تصویب جلد اول قانون مدنی به رسمیت شناخته شده و قبل از تصویب قانون مدنی در عرف و در بین مردم جاری بوده چرا که این اصل در فقه و اندیشه های اسلامی وجود داشته است[۴].در آخر می توان برای اصل حاکمیت اراده، آثار و نتایجی را در نظر گرفت که از جمله این آثار:[۵]
۱ـ اصل آزادی قراردادی: طرفین در ایجاد عقد آزاد هستند و هیچ کس نمی تواند طرفین را مجبور به انعقاد کند.
۲ـ غیرقابل تجدید نظر بودن قرارداد: به جز خود طرفین قرارداد هیچکس نمی تواند در قرارداد تجدید نظر کند و آثار و تعهدات ناشی از آن را تغییر دهد.
۳ـ اصل رضایی بودن قرارداد: اصولاً قراردادها رضایی هستند و صرف ایجاب و قبول باعث ایجاد قرارداد می شود.
۴ـ تفسیر قرارداد براساس اراده طرفین: یعنی به آنچه طرفین چه صریحاً چه ضمناً در زمان انعقاد قرارداد مدنظر داشته اند توجه می شود.
لذا هدف از این تحقیق بررسی حاکمیت اراده و حدود آن و همچنین تفاوت ماهیت اراده در حقوق ایران و فقه امامیه و کنوانسیون و مشخص نمودن تأثیر آن در قراردادهای حقوقی و در واقع مشخص نمودن جایگاه حاکمیت اراده و همچنین با توجه به این که عصر، عصر تکنولوژی می باشد و جهان به صورت یک دهکده درآمده لذا رفع نواقص داخلی بوسیله قوانین بین المللی و بالعکس می باشد و جهت راهگشایی برای دیگر دانشجویان نیز از اهداف دیگر این تحقیق می باشد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

ادامه مطلب

دانشجویان و محققان می‌توانند از نتایج این پژوهش جهت شناخت و پیش ­بینی سیاست تقسیم سود شرکت­ها و ارزشگذاری آنها استفاده نمایند.

فرضیه ­های تحقیق
فرضیه اصلی

بین فرااعتمادی مدیران و سیاست تقسیم سود رابطه معناداری وجود دارد.
فرضیه‌های فرعی

رشد شرکت بر رابطه بین فرااعتمادی مدیر و سیاست تقسیم سود تأثیر می­گذارد؛
جریان‌های نقدی عملیاتی بر رابطه بین فرااعتمادی مدیر و سیاست تقسیم سود تأثیر می­گذارد؛
عدم تقارن اطلاعاتی بر رابطه بین فرااعتمادی مدیر و سیاست تقسیم سود تأثیر می­گذارد؛
نسبت مالکیت نهادی بر رابطه بین فرااعتمادی مدیر و سیاست تقسیم سود تأثیر می­گذارد؛
نسبت اهرم مالی بر رابطه بین فرااعتمادی مدیر و سیاست تقسیم سود تأثیر می­گذارد؛روش تحقیق
تحقیق حاضر از نظر هدف، از نوع تحقیقات بنیادی محسوب می‌شود. تحقیق بنیادی، پژوهشی است که به کشف ماهیت اشیاء پدیده‌ها و روابط بین متغیرها، اصول، قوانین و ساخت یا آزمایش تئوری‌ها و نظریه‌ها می‌پردازد و به توسعه مرزهای دانش رشته علمی کمک می کند. هدف اساسی این نوع پژوهش تبیین روابط بین پدیده ها، آزمون نظریه ها و افزودن به دانش موجود در یک زمینه خاص است. همچنین از نظر نحوه گردآوری داده­ ها این تحقیق توصیفی (از آن جهت که به شناخت بیشتر شرایط موجود و یاری‌دادن به فرایند تصمیم ­گیری می­انجامد) و از نوع همبستگی می­باشد؛ زیرا میزان وابستگی متغیر وابسته و متغیر مستقل را نسبت به هم بررسی می­ کند.

متغیرهای پژوهش و تعریف عملیاتی آن‌ها
در این پژوهش ابتدا یک مدل رگرسیون یک متغیره برای بررسی تأثیر فرااعتمادی مدیریت بر سیاست تقسیم سود ایجاد می‌شود و سپس متغیرهای تعدیلی را برای بررسی­های تکمیلی وارد مدل رگرسیون می­نماییم و در واقع یک مدل رگرسیون چند متغیره جزء به کل به شرح زیر ایجاد می‌شود:

Y=α+β۱ X۱+ βi Xi        (فرمول 1-1)

متغیرهای مدل رگرسیون به شرح زیر می­باشند:

متغیر مستقل (۱X): متغیر مستقل همان فرااعتمادی مدیران است که روش‌های مختلفی برای ارزیابی آن ارائه شده است. مالمِندیِر و تِیت (۲۰۰۵ و ۲۰۰۸) تصمیمات مربوط به اعمال اختیار معامله سهام شرکت را به عنوان معیار ارزیابی اعتقادات بارز مدیران مورد استفاده قرار دادند. از آنجایی که مدیران به خاطر ویژگی­های اختیار معامله سهام در معرض ریسک بالایی قرار دارند، مدیران ریسک گریز نسبت به نگه­داری اختیار سهام بی‌علاقه هستند و تمایل دارند که اختیار معامله را سریع‌تر اعمال کنند؛ بنابراین مدیرانی که اختیارهای معامله را برای مدت طولانی تری نگه‌داری می­ کنند، نسبت به عملکرد آینده دارای فرااعتمادی هستند. در ایران اختیار معامله سهام تاکنون به وجود نیامده است بنابراین از معیار لین و همکاران (۲۰۰۵) در مقاله­ ایشیکاوا (۲۰۱۰) به شرح زیر استفاده می‌شود:

(فرمول1-2)

میانگین قیمتی ۶ ماهه منتهی به پایان سال مالی/ (سود واقعی– سود پیش ­بینی)

چنانچه مقدار عبارت فوق مثبت باشد نشان‌دهنده مدیریت فرااعتماد و در غیر اینصورت مدیریت محافظه‌کار و یا به عبارتی عقلایی می­باشد.

متغیر وابسته (Y): متغیر وابسته در این تحقیق میزان پرداخت سود می­باشد که به صورت نسبت سود پرداختی به سود هر سهم (D/E) اندازه ­گیری می‌شود.

متغیرهای تعدیلی:

رشد شرکت (X2): درصد تغییر دارایی‌های شرکت در انتهای دوره نسبت به ابتدای دوره.

جریان نقد عملیاتی (X3): نسبت درآمدهای عملیاتی قبل از کسر استهلاک به ارزش دفتری دارایی‌ها.

سطح عدم تقارن اطلاعاتی (X4): عدم تقارن اطلاعاتی را از طریق دارایی‌های مشهود می­سنجیم که عبارت است از نسبت دارایی‌های ثابت و تجهیزات به کل دارایی‌ها. هر چه سطح دارایی‌های مشهود بیشتر باشد نشان‌دهنده‌ی عدم تقارن اطلاعاتی کمتری است (مالمندیر و تیت، 2008).

نسبت مالکیت نهادی (X5): نسبت مالکیت نهادی عبارت است از نسبت مجموع سهام در اختیار بانک­ها و بیمه­ها، هلدینگ­ها، شرکت­های سرمایه­گذاری، صندوق­های بازنشستگی، شرکت­های تأمین سرمایه و صندوق­های سرمایه­گذاری، سازمان­ها و نهادهای دولتی و شرکت­های دولتی در پایان سال مالی به کل سهام منتشره شرکت ( روبین (2007) ،کوئتو (2009)).

اهرم مالی (X6): عبارت است از نسبت مجموع دارایی‌ها به حقوق صاحبان سهام.

ابزار گردآوری اطلاعات و روش تجزیه و تحلیل آن
در این تحقیق برای جمع‌آوری اطلاعات از روش کتابخانه‌ای استفاده شده است. در این روش از مقاله‌های موجود در نشریات معتبر که از سایت‌های علمی اینترنتی اخذ گردیده است، به علاوه مجله‌های علمی، نمایه‌ها، پایان‌نامه‌های دکترا و کارشناسی ارشد و کتاب‌های مرتبط با موضوعات استفاده شده است. در این تحقیق برای جمع‌آوری اطلاعات از سایت سازمان بورس اوراق بهادار، نرم‌افزارهای ره‌آورد نوین و تدبیر پرداز استفاده می­گردد.

تجزیه و تحلیل داده‌های بدست آمده از تحقیق حاضر شامل دو بخش به شرح زیر می‌باشد:

۱) آمار توصیفی:

به منظور توصیف یافته‏ها، از جداول فراوانی و همچنین نمودارهای هیستوگرام استفاده می‌گردد. ضمن این که به منظور توصیف بهتر داده‏ها از شاخص‏های مرکزی نظیر میانگین و مد و همچنین شاخص‏های پراکندگی نظیر انحراف معیار بهره گرفته خواهد شد.

۲) آمار استنباطی:

تحلیل استنباطی با توجه به داده‌های بدست آمده از سایت سازمان بورس اوراق بهادار، نرم‌افزارهای ره‌آورد نوین و تدبیر پرداز در محیط نرم‌افزاری SPSS و EViews با اعمال آزمون‌های آماری مناسب و با توجه به فرضیات تحقیق تجزیه و تحلیل خواهد گردید.

در این تحقیق برای جمع‌آوری اطلاعات از روش کتابخانه‌ای استفاده شده است. در این روش از مقاله‌های موجود در نشریات معتبر که از سایت‌های علمی اینترنتی اخذ گردیده است، به ­علاوه مجله‌های علمی، نمایه‌ها، پایان‌نامه‌های دکترا و کارشناسی ارشد و کتاب‌های مرتبط با موضوعات استفاده شده است. در این تحقیق برای جمع‌آوری اطلاعات از سایت سازمان بورس اوراق بهادار، نرم‌افزارهای ره‌آورد نوین و تدبیر پرداز استفاده می­گردد.

قلمرو تحقیققلمرو موضوعی تحقیق
رابطه­­ فرااعتمادی مدیریت و سیاست تقسیم سود در شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار.

قلمرو زمانی تحقیق
قلمرو زمانی این تحقیق شامل اطلاعات مربوط به سال‌های ۱۳۸۷ تا ۱۳۹۱ (دوره پنج ساله) می‌باشد.

قلمرو مکانی تحقیق
مکان این تحقیق بورس اوراق بهادار تهران می‌باشد.

جامعه آماری و نمونه
جامعه آماری شامل کلیه شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران طی دوره زمانی ۱۳۸۷ تا ۱۳۹۱ می‌باشد. روش نمونه‌گیری حذفی سیستماتیک با اعمال شرایط زیر می‌باشد:

۱) اطلاعات مالی شرکت‌های مورد آزمون در دوره زمانی پژوهش در دسترس باشد.

۲) شرکت‌ها از ابتدای سال ۱۳۸۷ تا ۱۳۹۱ در بورس اوراق بهادار تهران پذیرفته‌شده باشد و وقفه معاملاتی بیش از ۳ ماه نداشته باشد.

۳) شرکت‌ها در فاصله زمانی تحقیق تغییر دوره مالی نداده و سال مالی آن‌ها منتهی به ۲۹ اسفند باشد.

۴) جزء موسسه‌های مالی، سرمایه‌گذاری و بانک‌ها نباشد.

تعریف واژه‌ها و اصطلاحات تخصصی بکار رفته در تحقیق
فرااعتمادی: تمایل به ارزیابی خود بسیار بالاتر از دیگران (آلیک و همکاران، ۱۹۹۵). فرااعتمادی را می­توان به عنوان «بالا دانستن احتمال وقوع رخدادهای مطلوب در آینده بیش از واقع» و یا «داشتن اطلاعات دقیق از وقایع آینده» تعریف کرد (هکبرات، ۲۰۰۸). منشأ اصطلاح فرااعتمادی، علوم روانشناسی می­باشد لیکن در سال‌های اخیر با ادبیات مالی و اقتصادی ترکیب‌شده و جایگاه ویژه­ای در بررسی ویژگی­های غیر عقلایی انسان پیدا کرده است (بِنویت، ۲۰۰۹).

سیاست تقسیم سود: سیاست تقسیم سود به اتخاذ تصمیمات در مورد چگونگی پرداخت سود سهام مربوط می‌شود. اینکه شرکت در حال حاضر سود را به صورت نقدی پرداخت کند و یا اینکه آنرا ذخیره کرده و مبالغ بیشتری در آینده پرداخت نماید. علاوه بر این شرکت می‌تواند سود سهام را به شکل سهام جایزه پرداخت کند. انتظارات سهامداران در مورد سود سهام به آن‌ها در ارزش‌گذاری سهام شرکت کمک می­ کند.

مالی رفتاری: مالی رفتاری، مطالعه چگونگی تأثیرگذاری روانشناسی بر تصمیم ­گیری­های مالی و بازارهای مالی است (شفرین، ۱۹۸۵). مالی رفتاری را به سادگی می­توان به عنوان «نگرش به دانش مالی با ذهن باز» دانست (تالر ۱۹۹۳). مالی رفتاری مطالعه اثرات روانشناسی بر روی رفتار افراد در بازارهای مالی است. مالی رفتاری مورد توجه است زیرا به توضیح «چرایی و چگونگی بازارهایی که ممکن است کارا نباشد»، می ­پردازد (سِوِل، ۲۰۱۰).

عدم تقارن اطلاعاتی: عدم تقارن اطلاعاتی بدین معنی است که یکی از طرفین معامله تجاری در مورد دارایی مورد مبادله از مزایای اطلاعاتی نسبت به طرف دیگر برخوردار است. دو نوع اصلی عدم تقارن اطلاعاتی عبارتند از: ۱) انتخاب نادرست (adverse selection) و ۲) مخاطرات اخلاقی (moaral hazard). انتخاب نادرست به این دلیل اتفاق می­افتد که برخی از افراد داخل شرکت همانند مدیران نسبت به سرمایه‌گذاران خارج از شرکت اطلاعات بیشتری در مورد وضعیت فعلی و یا چشم اندار آتی شرکت داشته باشند. مخاطرات اخلاقی شکل دیگری از عدم تقارن اطلاعاتی است که به دلیل جدا بودن مدیریت از مالکیت ممکن است ایجاد شود. در واقع به این دلیل امکان کنترل مستقیم تلاش مدیریت در جهت منافع مالکان وجود ندارد (ویلیام اسکات، ۲۰۰۵).

ساختار تحقیق
این تحقیق شامل ۵ فصل به شرح زیر می‌باشد:

فصل اول: کلیات تحقیق

فصل دوم: چارچوب نظری و پیشینه تحقیق

فصل سوم: روش‌شناسی تحقیق

فصل چهارم: تجزیه و تحلیل داده‌ها

فصل پنجم: نتیجه‌گیری و پیشنهادها

در پایان نیز پیوست‌ها و نگاره‌ها ارائه می‌شود.

[1]– Overconfident

[2]– Dividend Irrelevance Theory

[3]– Bird in the Hand

ادامه مطلب

دادن تعهد از متعهد سلب شود؛ خواه مورد تعهد عین خارجی باشد خواه نباشد و اعم از آنکه عین

خارجی تلف شود یا نشود. در نتیجه، مبحث تعذر اجرای عقد و تعهد در حقوق موضوعه اعم از مبحث

است. » تلف مبیع قبل از قبض «

ماده ی ۲۲۲ ق.م ایران، در مورد تعذر اجرای مفاد عقد به واسطه علت خارجی بیان شده است،

همچنین لزوم استناد و ارتباط عدم اجرای عقد به شخص متعهد نه فقط از م ۲۲۲ بلکه از م ۲۲۲ همان

قانون نیز کاملاً مستفاد می شود. با عنایت به مفاد ماده ۲۲۲ ق.م باید گفت که تعذر اجرای عقد هنگامی

مصداق پیدا می کند که عقد به طور صحیح واقع شود و اجرای تمام یا قسمتی از تعهد و عقد به سبب

وقوع علت خارجی متعذر می شود.

البته موادی که ارتباط با تعذر اجرای مفاد عقد دارند به این ۲ ماده محدود نمی گردد و با توجه به

این که تعذر اجرای عقد صور مختلفی دارد با مواد دیگر ق.م نیز مربوط می گردد. زیرا گاهی این امر به

دلیل تلف مورد معادله می باشد. )م ۷۸۲ ق.م( وگاهی ممکن است سبب دیگری غیر از تلف مورد معامله

موجب تعذر اجرای مفاد عقد گردد. چنانکه م ۲۴۲ ق.م ایران بیانگر این مطلب است.

حکم ماده ی ۲۴۲ ق.م در فقه به خیار تعذر تسلیم موسوم است البته خیار تعذر تسلیم از قواعد آمره

سقوط تمام یا برخی خیارات را می توان ضمن عقد « : بوده و مشمول م ۴۴۸ ق.م است که اعلام می دارد

نمی شود. » شرط نمود

گاهی هم ممکن است به دلایلی که به متعهدله مربوط است تسلیم و اقباض مورد تعهد متعذر باشد

ولی متعهد قادر باشد تعهد را به شکل دیگر اجراکند. همه مواد و موارد فوق از حقوق موضوعه کشور

ایران می باشد که با توجه به موضوع تحقیق سعی بر آن می گردد تا بررسی و تحلیل این مباحث در

حقوق و قوانین کشور انگلیس نیز صورت گیرد. باشد که این عمل نتیجه اثر بخشی هر چند مختصر در

جهت فهم بهتر و بیشتر دانش پژوهان علم حقوق بنماید.

۴

ب سؤالات تحقیق: –

قراردادی که اجرای آن متعذر است از لحاظ حقوقی چه وضعیتی پیدا می کند؟
آیا حکم بطلان در صورت تعذر وفا در تمام عقود جاری می شود یا فقط عقود خاص را شامل
می شود؟

در چه مواردی تعذر اجرا موجب خیار می شود؟
اثر تعذر اجرا بر قرارداد در حقوق انگلیس چگونه است؟
ج اهداف تحقیق: –

بررسی و مشخص نمودن موارد قانونی در این خصوص.
تجزیه و تحلیل تعذر وفا به مدلول عقد در حقوق ایران و مقایسه موضوع با کشور انگلیس.
د پیشینه تحقیق: –

در کتاب القواعد الفقهیه مرحوم بجنوردی و العناوین میرفتاح مراغی درباره بطلان عقد در صورت

تعذر وفا به مضمون آن بحث شده است شهید اول در لمعه اولین بار خیار تعذر تسلیم را مطرح کرد

اما فقهای بعدی از آن استقبال نکردند. در مورد تطبیق موضوع تحقیق میان فقه و حقوق ایران با

انگلیس نیز به کتاب قواعد فقه دکتر سید مصطفی محقق داماد می توان اشاره نمود، کتاب تعذر وفا به

مدلول عقد به تالیف حیدر شفیع زاده وهمچنین قواعد عمومی قراردادها به تالیف و نویسندگی ناصر

کاتوزیان نیز در این خصوص می باشند همچنین مقالاتی نیز در این مورد وجود دارد از جمله مقاله

آقای علی جعفری و مجید تلخابی که مطمئناً همه ی این منابع ما را در مسیر تحقیق و پژوهشگری

رهنمون خواهند شد.

۵

ه ضرورت تحقیق: –

مسائل مربوط به قراردادها روز به روز بیشتر شده و انسان اجتماعی نیز براساس نیازهای اقتصادی و

در واقع گذران زندگی خواه نا خواه در گیر این مقوله می شود. علم حقوق نیز مسیر حل این مسائل

را مشخص و حدود تأمین آن را فراهم می نماید. به عبارتی یکی از رسالت های حقوق تنظیم روابط

قراردادی میان اشخاص چه حقیقی و چه حقوقی در عرصه داخلی و بین المللی می باشد. بر این

اساس جهت رسیدن به وحدت حقوقی و تنظیم و تدوین مقررات یکسان مستلزم تحقیقات و مطالعات

تطبیقی در جهت تحلیل مسائل حقوقی می باشیم. با توجه به موضوع تحقیق می توان گفت که هر

سابقه دیرینه ای ندارد اما با این اصطلاح نیز » مسئله تعذر اجرای قرارداد « چند در حقوق ایران

نامأنوس نبوده و از طرفی مسائل و وضعیت های مختلف آن نیز روز به روز بیشتر نمود پیدا می کند،

بنابراین این نیاز حقوقی برای تأمین، احتیاج به تحقیق و بررسی دارد و از آن جا که افراد خارج از

مرزهای سرزمینی نیز معاملات و قراردادهایی را منعقد می سازند این مطالعه بایستی در صحنه بین

المللی نیز انجام گردد که ما دراین تحقیق، حقوق کشور انگلیس را که یکی از کشورهای کامن لا

می باشد، در این زمینه مورد بررسی قرار داده و با تطبیق موارد ومواد قانونی مرتبط در حقوق ایران

سعی در یافتن نقاط اشتراک و افتراق میان این دو کشور خواهیم بود. باشد که این گونه تحقیقات در

جهت نزدیک تر شدن به اصول و مبانی حقوقی ایران با کشور انگلیس ما را یاری نمایند.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

ادامه مطلب

فرضیه چهارم: بین رضایت ارباب رجوع بعنوان متغیر میانجی و کیفیت خدمات و وفاداری رابطه معنی داری وجود دارد.

1-7- تعاریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق

تعریف نظری متغیر مستقل و ابعاد آن :

کیفیت خدمات : درجه اختلاف بین ادراک مشتریان و انتظارات آنها از خدمات است( عبدالله پور، کاویانی، 1392، ص 3).

عوامل ملموس : این شاخص دربرگیرنده کلیه تجهیزات، تسهیلات، فضای  عمومی سازمان، ظاهر کارکنان و نهایتا مجراهای ارتباطی می شود(ملکی، دارابی، 1387، ص 29).

قابلیت اطمینان : منظور از اطمینان ، دادن احساس مثبت به رعایت حقوق ارباب رجوع در قبال درخواست های انجام شده است (رادفر، حسین زاده لطفی، خلیلو، 1389، ص 97).

پاسخگویی : منظور از پاسخگویی ، احساس مسئولیتی است که سازمان نسبت به ایفای تعهد های ایجاد شده دارد (ملکی، دارابی، 1387، ص 30).

تضمین : منظور جایگاه ارزشی است که سازمان ارائه دهنده خدمت از آن برخوردار می باشد(khalil, 2011).

همدلی : منظور از همدلی ، احساس مسئولیت و درک نیازهای واقعی ارباب رجوع و تلاش برای زفع آنها متناسب با قوانین و مقررات و جلوگیری از ضایع شدن حق و حقوق آنها می باشد(رادفر، حسین زاده لطفی، خلیلو، 1389، ص 97).

تعریف نظری متغیر رضایت مشتری :

رضایت مشتریان : کاتلر رضایت مشتری را احساس مسرت یا دلسردی فرد در نتیجه مقایسه نتایج دریافت شده با انتظاراتش تعریف می کند( خنیفر و حیدر نیا، 1385، ص 26).

تعریف نظری متغیر وفاداری مشتری :

طبق تعریف ریچارد اولیور و همکارانش، وفاداری عبارت از یک تعهد عمیق و پیوسته به خرید مجدد محصول/ خدمت مطلوب در آینده است. که بدان وسیله به خرید تکراری مارک یکسان یا مجموعه ای از مارکهای یکسان، با توجه به عوامل موقعیتی و تلاشهای بازاریابی مؤثر بر تغییر رفتار، منجر می شود (Davis-Sramek, et al, 2007, p. 5).

تعاریف عملیاتی متغیر مستقل

موارد ملموس : مواردی مانند، وضعیت ظاهری کارکنان، مجهز بودن به آخرین فن آوری اطلاعات، جذاب بودن امکانات فیزیکی، خوش لباس بودن و ظاهر شیک داشتن کارکنان، موقعیت جغرافیایی محل ارائه خدمات ، از نظر فاصله آن با مرکز شهر ، پاکیزگی ، فضای ساختمان و برخورداری از امکانات و تسهیلات رفاهی و خدماتی جهت مشتریان و چگونگی اطلاع رسانی  خدمات به مشتریان مانند استفاده از ابزارهایی چون بروشور ، وب سایت ، تلفن گویا و.( (Ismail et al, 2006.

قابلیت اطمینان : در این تحقیق شاخص هایی چون ایفای دقیق وظیفه و برخورد توأم با ادب و احترام ارباب رجوع ، جلب اعتماد ارباب رجوع ، حفظ سوابق و رازداری اطلاعات مندرج در سوابق ارباب رجوع  و داشتن توجه لازم وکافی به کارکنان . .( (Ismail et al, 2006.

پاسخگویی : در این تحقیق شاخص هایی چون داشتن آمادگی لازم برای پاسخگویی سریع و دقیق به درخواست ها وسؤالات مشتریان و جهت سنجش پاسخگویی مور استفاده قرار می گیرد ( (Ismail et al, 2006. .

تضمین : در این تحقیق شاخص هایی چون ایفای دقیق وظیفه و برخورد توأم با ادب و احترام ارباب رجوع، جلب اعتماد ارباب رجوع، حفظ سوابق و رازداری اطلاعات مندرج در سوابق ارباب رجوع  و داشتن توجه لازم وکافی به کارکنان ( (Ismail et al, 2006.

همدلی : شاخص هایی چون توجه ویژه به نیارهای تک تک مراجعین و دادن قوت قلب در صورت برآورده نشدن درخواست های آنها و اینکه در آینده راهکاری برای حل مشکل آنها ایجاد خواهد شد ( (Ismail et al, 2006. .

تعاریف عملیاتی متغیر رضایت مشتری

رضایت مشتری : مواردی مانند؛میزان رضایت از خدمات ارائه شده در اداره اوقاف ،میزان رضایت از عملکرد کارکنان دائره اجارات و بهره وری اقتصادی می باشد.( (Ismail et al, 2006.

تعاریف عملیاتی متغیر وفاداری مشتری

وفاداری مشتری : مواردی مانند دارا بودن تعهد و اطمینان و اعتماد مشتری، رفتار و باور مشتری، در دسترس بودن خدمات، آمادگی داشتن و اشتیاق جهت استفاده مجدد، افزایش شناخت و کسب اطلاعات در زمینه خواسته های مشتری، نوع احساس مشتری نسبت به خدماتی که به آنها ارائه می شود، مراجعات مشتری در تمام اوقات، دارا بودن خاصیت پاسخگویی سریع، تمایل داشتن برای توصیه به سایرین و .( (Ismail et al, 2006.

1-8- قلمرو تحقیق

1-8-1- قلمرو موضوعی :

قلمرو موضوعی تحقیق در حوزه منابع انسانی و در زمینه بررسی رابطه بین کیفیت خدمات ارائه شده توسط اداره اوقاف و امور خیریه و وفاداری با توجه به رضایت ارباب رجوعان است.

1-8-2- قلمرو زمانی :

محدوده ی زمانی تحقیق سه ماهه آخر سال 1392 و شش ماهه ابتدایی سال  1393 می باشد.

1-8-3 – قلمرو مکانی :

قلمرو مکانی تحقیق؛ اداره اوقاف و امور خیریه شهر رشت است.

مقدمه

امروزه تشدید رقابت در حوزه های تولیدی و خدماتی در سراسر دنیا مشاهده می شود و کاملا” مشهود است. از آنجایی که بیش از نیمی از تولید ناخالص اغلب کشورهای جهان از بخش خدمات حاصل می شود لذا توجه به این بخش از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است. کیفیت به عنوان یکی از مهم ترین معیارهای ارزیابی خدمات است، مفهومی گسترده که قسمت های مختلف سازمان نسبت به آن تعهد دارد.

بنابراین تأمین کیفیت خدمات یک چالش اصلی و آتی شرکت های فعال در این حوزه خواهد بود، تأکید بر بهبود کیفیت به معنای تمرکز بر مشتریان خود است، تمرکز بیشتر بر مشتریان به معنای تأکید بیشتر روی کیفیت خدمات است(Al-Hawari, Ward, 2006, p.12).

هرچند که کالاها و خدمات از جمله بخشهای دارای رشد سریع در کشورهای در حال توسعه محسوب می شوند، با این حال در این کشورها کمتر توجهی به کیفیت ارائه خدمات می شود. بعلاوه به دلیل متفاوت بودن شرایط بازار فروش در اقتصاد کشورهای در حال توسعه، مطالعات مرتبط با موضوع خدمت تا حد زیادی مورد غفلت واقع شده است (Samraz, Bakhtiar, 2013, p201). بخشی از این بی توجهی و بی علاقگی ناشی از این واقعیت است که از گذشته درک اندکی از تمایز بین مدیریت خدمات و مدیریت سازمانهای تولیدی وجود داشته است (kheng, et al,2011,p58).

کشور ما نیز از این مقوله مستثنی نبوده و آنگونه که شایسته و لازم باشد، در این زمینه فعال نبوده است. از آنجا که یکی از مقولات سنجش کارآمدی نظام اداری، میزان رضایت مندی مردم از کیفیت خدمات ارائه شده توسط سازمانهای دولتی می باشد و از طرفی به منظور ایجاد ساز و کارهای لازم جهت ارائه خدمات مطلوب و موثر به مدرم و برخورد مناسب کارکنان با مراجعین و نیز پاسخ به طرح «تکریم مردم و جلب رضایت ارباب رجوع در نظام اداری» نیازمند الگوها و مدلهایی هستیم تا بر اساس آن به خواسته های این اهداف جامه عمل بپوشانیم. اگرچه کیفیت در اولویت سازمانهای کیفیت گرا قرار دارد با این حال ممکن است کارکنان بطور کامل از اولویت و اهمیت کیفیت خدمات آگاه نشده باشند و همین امر منجر به افزایش شکایات از نارساییها ایجاد شده بین انتظارات مشتریان و عملکرد سازمانی شود (حسینی، قادری،1389، ص91).

با این حال تمایل به ارائه خدمات با کیفیت نقش مهمی در صنایع خدماتی نظیر خدمات بیمه ای، بانکی و. ایفا می نماید چرا که کیفیت خدمات برای بقا و سودآوری سازمان امری حیاتی در اغلب صنایع خدماتی به شمار می روند. فیلیپ و همکاران[1] در تحقیقات خود به این نتیجه رسیدند که کیفیت محصولات و خدمات و احدهای تجاری استراتژیک مهمترین عاملی است که بر عملکرد این واحدها اثر می گذارد. آنها عنوان می کنند که کیفیت برتر سودهای بیشتری از طریق قیمتهای بالاتر ایجاد می کنند. بعلاوه بازل و گال اظهار می کنند که به دلیل اثر کیفیت بر ارزش ادراک شده از سوی مشتریان، کیفیت خدمات نه تنها با قابلیت سودآوری سازمان، بلکه با رشد سازمان نیز در ارتباط است(حسینی،1388، ص 24).

2-1-2- کیفیت

کیفیت مجموعه ای از جنبه ها و ویژگیهای یک فرآورده یک با خدمت که عامل تعیین کنندهای برای پاسخگویی به نیازهای تصریحی و تلویحی از پیش تعیین شده به شمار میرود (عبدالله پور، کاویانی، 1392، ص 120).

2-1-3- خدمات

علیرغم آن که بسیاری از محققان در خصوص تعریف خدمات کار کرده اند اما ارائه تعریفی دقیق از آن به سادگی امکان پذیر نیست. خدمت واژهای پیچیده و دارای معنای مختلفی است، طیفی از خدمات شخصی[2] تا خدمت بعنوان یک محصول را در بر می گیرد. این واژه حتی حوزه وسیعتری را نیز شامل می شود. اگر فروشنده یک ماشین در راستای تحقق نیازهای مشتری متوسل به یکسری فعالیت گردد، این فعالیت خدمت به مشتری تلقی می گردد. ماشین یک کالای فیزیکی است، اما نوع رفتار با مشتری یک خدمت محسوب می گردد (سیمونز، 1387، ص 86). به دلیل همین گستردگی و پیچیدگی در طول دهه 60 تا 80 طیف وسیعی از تعاریف در ارتباط با خدمت ارائه شد. اگرچه در سالیان بعد مباحث کمتری در این زمینه مطرح شد، با این حال تعریف جامعی بدست نیامد. با این توصیف در زیر به چند تعریف از خدمت اشاره می گردد :

خدمت، کاری است که فرد برای فرد دیگری انجام می دهد (حسینی،1388،ص28).

خدمت، فعالیت یا منفعتی است که یک طرف به طرف دیگر عرضه می کند که اساساً ناملموس[3] بوده و مالکیت چیزی را دربر ندارد، نتیجه ممکن است محصول فیزیکی باشد یا نباشد (zavareh et al,2012,p441).

دمینگ[4] کیفیت را میزان یکنواختی و یکسانی کالا یا خدمت مربوط تعریف می کند. جوزف جوران[5] معتقد است کیفیت عبارت است از مطابقت کالا یا خدمت با کاربرد آن، معنای دیگر این عبارت این است که «استفاده کننده از کالا یا خدمت باید بتواند نیاز یا خواست خود را از کالا یا خدمت برآورده سازد.» فیلیپ کرازبی[6] کیفیت را مطابقت یک محصول یا خدمت با الزامات از پیش تعیین شده می داند. کیفیت یک محصول یا خدمت، درجه تطبیق آن با استانداردهای تعریف شده برای آن محصول یا خدمت است، به تعریف دیگر، کیفیت به معنای ارضای نیاز مصرف کننده است(همان منبع)

2-1-4- کیفیت خدمات

کیفیت خدمات، درجه اختلاف بین ادراک مشتریان و انتظارات آنها از خدمات است. کیفیت خدمات، موضوعی است در برگیرنده ابعادی چون قابل اعتماد بودن[7]، پاسخگو بودن[8]، اطمینان دادن[9]، همدلی داشتن[10] و حفظ ظاهر نمودن[11]. می توان از این ابعاد برای معرفی مفهوم شکاف کیفیت خدمات[12] استفاده نمود. این شکاف بر اساس تفاوت بین انتظارات مشتری از یک خدمت و برداشتها  ادراکات از آنچه دریافت می کند، استوار و مبتنی می باشد(Nupur,2010,p151)

تماد و فرصتی برای راضی کردن یا ناراضی کردن به شمار می رود. رضایت مشتری از یک خدمت را می توان از طریق مقایسه انتظارات او از خدمات یا برداشت او از خدمات ارائه شده، تعریف نود. اگر خدمات ارائه شده از حد انتظارات مشتری فراتر باشد، آن خدمات فرح بخش و فوق العاده قلمداد می شود. وقتی انتظارات مشتری از خدمات با برداشتهای او از خدمات ارائه شده منطبق شود، کیفیت خدمات ارائه شده رضایت بخش است. همانطور که در نمودار

ادامه مطلب

برای اطلاع طرف عقد است یا اینکه در ایجاد آن ایفای نقش می کند؟ آیا نیاز ایقاعات به ارادۀ شخص واحد آن را از اعلام اراده بی نیاز می کند؟ گرایش جدید قانونگذار، به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات اعمال حقوقی ( به تفاوت موارد)، از چه توجیهی برخوردار است؟

۲) اهمیت و ضرورت تحقیق :

۱-۲)اهمیت وضرورت نظری:

بی شک بر نظری که اختیار شود، اثر نظری مهمی بار است. هر چند در عقود، نظر به نص ماده ۱۹۱ قانون مدنی بحث از ضرورت اعلام اراده بی فایده است. چه این که اجتهاد در مقابل نص پذیرفته نیست. اما درک مبنای لزوم اعلام اراده در قبولی، می تواند بسیار گره گشا باشد. اما بی تردید ناظر اهمیت بحث ضرورت اعلام اراده در همۀ ایقاعات هستیم. اگر نظر به کفایت انشاء درونی در ایجاد ایقاعات بدهیم کاشف به مثابه امری زائد (به لحاظ انشاء)، جلوه می کند. و اراده حقیقی برای انشاء ایقاع کافی است[۴]. اما اگر صرف انشاء درونی (اراده باطنی) را کافی ندانیم و ابراز و اعلام را، ضروری تلقی کنیم، آن وقت انشاء قلبی بدون کاشف خارجی موجد ایقاعات نخواهد بود.

ضرورت بحث تا آن جا است که تحقق یا عدم تحقق ایقاعات بسته به آن است. باید دید اعلام اراده ناظر به مرحلۀ اثبات است یا مرحلۀ ثبوت. اهمیت همین بحث در عقدی که توسط شخص واحد منعقد می شود جلوه می کند. چه این که اگر مبنای وجودی ماده ۱۹۱ قانون مدنی را اطلاع طرف عقد بدانیم دیگر در این عقود اعلام ضرورتی ندارد.

در حالیکه اگر مبنائی دیگر برای ماده ۱۹۱ تصور شود اعلام اجتناب ناپذیر است. و نیز باید دانست که تنها تحلیل دقیق علّت سوق مقنن به سوی تعیین نحوۀ اعلام ها، و درک مبانی آن، می تواند کمک بزرگی به تفسیر درست مواد مربوطه بنماید. به نظر می رسد جز با این تحلیل، درک نظر مقنن دشوار باشد. با این تحلیل است که می توان احساس ضرورت مقنن در نحوۀ اعلام را به مرحلۀ ثبوت منتسب کرد یا آن را ناظر به مرحلۀ اثبات دانست.

۲-۲)اهمیت و ضرورت عملی:

نظر به اهمیت نظری بحث، اهمیت عملی بحث نیز روشن است. اگر اعلام در ایجاد اعمال حقوقی شرط باشد، تا اراده باطنی اعلام نگردد هیچ عقد یا ایقاعی در عالم اعتبار به وجود نیامده، و عملاً رابطه- ای حقوقی بین اشخاص محقق نشده است. چه این که ایجاد روابط اعتباری و تغییر وضعیت های حقوقی موجود، منوط به رعایت شیوه هائی است که که اعتبار کننده ( قانونگذار)، برای ایجاد آن روابط ضروری دانسته است. به طوری که عدم رعایت آن شرایط کاشف این معناست که رابطه ای تحقق نیافته و وضعیت های حقوقی موجود تغییری نکرده است. و این تبیین نقش اعلام اراده،در ایجاد اعمال حقوقی است که مبیّن وجود یا فقد روابط حقوقی در زندگی اجتماعی است.

۳)هدف های تحقیق :

۱-۳)هدف اصلی:

تبیین دلیل نیاز اعمال حقوقی به اعلام اراده

۲-۳)اهداف فرعی:

۱. تعیین نقش اعلام اراده در ایجاد عقود.

۲. تعیین نقش اعلام اراده در ایجاد ایقاعات.

۳. تعیین مبانی رویکرد مقنن به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات برخی از اعمال حقوقی.

۴) سؤال ها و فرضیه های تحقیق :

۱-۴)سؤال اصلی:

اعلام اراده چه نقشی در ایجاد اعمال حقوقی دارد؟

۲-۴)سؤالات فرعی:

۱. آیا اعلام اراده در عقود تنها برای اطلاع طرف عقد است یا اینکه در ایجاد آن ایفای نقش می کند؟

۲. آیا نیاز ایقاعات به ارادۀ واحد آن را از اعلام اراده بی نیاز می کند؟

۳. گرایش جدید قانونگذار به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات اعمال حقوقی(به تفاوت موارد) چه توجیهی داشته است؟

۳-۴) فرضیه های تحقیق

۱.      به نظر می رسد که اعلان اراده در ایجاد تمامی اعمال حقوقی شرط باشد.

۲.      به نظر می رسد در عقود با توجه به ماده ۱۹۱ قانون مدنی اعلان اراده شرط وقوع است.

۳.      به نظر می رسد با توجه به شرط بودن اعلان در قبولی، اعلان جهت وقوع ایقاعات نیز شرط است.

۴.  به نظر می رسد وجود اهداف مهمی، چون حفظ حقوق اشخاص، مقنن را به انحاء مختلف به شکل گرایی سوق داده است.

مبانی نظری و پیشینه تحقیق :

سخن درباره کاشف، در فقه بسیار ریشه دار است. بحث پیرامون این موضوع تقریباً در همۀ تألیفات فقهی دیده می شود. فقها در این زمینه دقت بسیاری مبذول داشته اند. به نظر ایشان اگر انشاء درونی با کاشفی ابراز نشود، عقد یا ایقاعی محقق نمی شود. در این راستا برخی در بین مبرزات، تنها لفظ را شایسته ایفای این نقش دیده اند و تنها در صورت عدم قدرت تکلم است که اشاره جایگزین لفظ می_ شود[۵]. یعنی انشاء درونی به تنهائی کفایت نمی کند و در عین حال ابراز آن انشاء با هر مبرزی منشأ اثر نیست. اما گروه دیگر نظر داده اند که تفاوتی نمی کند که مبرز چه باشد آن چه اهمیت دارد این است که انشاء درونی به وسیله ای اعلام و کشف گردد[۶].

با این وجود باید گفت که در ایقاعات، هر چند اکثر قریب به اتفاق فقها نظر به ضرورت اعلام اراده داده اند، اما نظر مخالفی نیز به طور مهجور موجود است[۷]. ضرورت اعلام اراده در فقه امامیه نه تنها در عقود[۸] به طور مسلم پذیرفته شده است در ایقاعات نیز جز عده ای قلیل نظر به ضرورت اعلام اراده داده- اند.

نیاز همه اعمال حقوقی به کاشف (اعلام)، از نقطه نظر فقها، از جمله اموری است که نمی توان در آن تردید کرد. لزوم اعلام اراده در ایقاعات در حقوق مدنی به شدت اختلافی است. به اجمال دیدیم که عده ای اعلام اراده را تنها برای اطلاع طرف (در عقود) و یا صرفاً یک کاشف یا مبرز دانسته اند و گروهی دیگر آن را در ایجاد اعمال حقوقی اجتناب ناپذیر تلقی کرده اند.

قانونگذار نیز به خلاف عقود، در ایقاعات به صراحت در مورد نقش اعلام اراده در ایجاد آن اعمال مقرره ای ندارد. فقدان نص در این خصوص اختلاف نظرهای عمیقی را موجب شده است. تعیین نحوه اعلام هم در پاره ای از اعمال حقوقی، در مواردی، بستر اختلاف نظرها است. اینجاست که برخی از حقوقدانان اعلام اراده را تنها ناظر به مرحله اثبات می دانند، اما پاره ای دیگر آن را به مرحله ثبوت منتسب می کنند. تا آن جا که مورد بررسی قرار گرفت کتاب، رساله یا پایان نامه ای که به تفصیل و به طور مستقل در این خصوص نگاشته شود یافت نشد و اکثر نویسندگان حقوق مدنی از کنار مسأله ای بدین اهمیت که وجود یا عدم ماهیت های حقوقی بسته به آن است (نظر به اعتباری بودن ماهیت های حقوقی)، گذشتند بی آنکه در این خصوص قلم فرسایی کرده، به طور شایسته ای به تشریح آن بپردازند. آنچه در این کتب دیده می شود در واقع متابعتی صرف از دو نظر موجود است. در کتب پاره ای از استادان به طور پراکنده مطالب تازه و بدیعی در این مورد یافت می شود که آن هم به شکل اختلافی جلوه می کند.

ابزارهای تحقیق، استفاده از روش کتابخانه ای و بهره برداری از کتب، مقالات، جزوات درسی، پایان نامه- ها و غیره بوده است. شیوه انجام تحقیق هم، تحلیلی و اسنادی، با بهره گرفتن از فیش برداری از متون و تدوین و تبویب مطالب بر اساس یک ساختار منطقی می باشد.

پایان نامه حاضر در دو بخش به نگارش در آمده است. بخش اول آن به تعاریف و کلیات اختصاص یافته است، که در فصل نخست آن از اعمال حقوقی و انواع آن سخن به میان آمده، و در فصل دوم آن مباحثی پیرامون اراده، انواع آن، چگونگی تحقق انشاء و نقشی که کاشف در آن ایفاء می کند مطرح شده است. بخش دوم پایان نامه به نقش اعلام در انشاء اعمال حقوقی منصرف است که فصل نخست آن مربوط به نقش اعلام در ایجاد عقود، دلایل آن و نقد آن دلایل می باشد، و فصل دوم بخش اخیر به نقش اعلام در ایقاعات، دلایل آن و نقد آن دلایل متوجه است. فصل سوم این بخش به رویکرد جدید مقنن به اعلام، و دلایل این رویکرد پرداخته شده است و مصادیق بارزی از این رویکرد جهت اثبات ادعای اخیر معرفی شده اند.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

ادامه مطلب