جملات اخیر ماده ۶۸۴ قانون مدنی طرفهای ضمانت را به شرح زیر بیان نموده است:
> متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می گویند. <
ج. کاربردضمانت در معــاملات بین المللی
معمولاً برای اجرای پروژه های عمرانی از قبیل سدسازی، راه سازی، تأسیس کارخانه ها، ساختمان پلها، ایجاد مجتمعهای مسکونی و کارهای بزرگ دیگر از این قبیل، از شرکتهای بزرگ و صلاحیتداری که قابلیت آنها در داخل کشور یا در سطح بین المللی شناسائی شده است، دعوت بعمل می آید تا بهترین شرایط را، چه از نظرکیفیت کار و چه از حیث قیمت و مدت اجرا، عرضه نمایند. این عمل اصطلاحاً > مناقصه < نامیده می شود. به منظور آنکه شرکت کننده در مناقصه به پیشنهاد خود پای بند باشد، از او درخواست می شودکه به پیشنهاد خود ضمانتنامه ای را که > ضمانتنامه شرکت در مناقصه < نامیده می شود،ضمیمه نماید. ضمانتنامه شرکت در مناقصه، معادل جزئی از قیمت مورد پیشنهاد ( فی المثل پنج درصد ) آن است که در شرایط مناقصه مشخص میگردد. هرگاه پیشنهاد شرکت کننده در مناقصه مورد قبول اعلام کننده مناقصه (کارفرما ) واقع شد ولی شرکت کننده در مناقصه حاضر به انعقاد قرارداد جهت اجرای کار نگردید، ضمانتنامه شرکت در مناقصه به زیان او و به نفع کارفرما ضبط خواهد شد.
بطوریکه ملاحظه می شود، ضمانتنامه شرکت در مناقصه ، همواره قبل از انعقاد قرارداد اجرای پروژه و به منظور حصول اطمینان از تمکین پیشنهاد دهنده به امضای قراردادی اخذ می شود که خود برای امضای آن داوطلب شده و با پذیرش شرایط آن حاضر به شرکت در مناقصه و ارائه پیشنهاد گردیده است.
با امضای قرارداد اجرای کار، فصل جدیدی در روابط بین کارفرما و امضا کننده قرارداد- که از این پس در این مقاله به طور اعم > پیمانکار < نامیده می شود- بوجود می آید. قبل از این مرحله، نگرانی کارفرما، عدم تمکین شرکت کننده در مناقصه نسبت به امضای قرارداد بوده ولی از این پس، بیم کارفرما از آن است که پیمانکار تعهدات خود را به کیفیت مطلوب انجام ندهد یا اجرای کار را به صورت ناقص و ناتمام رها کند. به همین منظور، از امضاء کننده قرارداد خواسته می شود ضمانتنامه ای را که مبلغ آن معمولاً پنج تا ده درصد مبلغ قرارداد است تسلیم کارفرما کند و تا زمانی که چنین ضمانتنامه ای تسلیم نشود قرارداد لازم الاجراء تلقی نمی گردد. این ضمانتنامه را اصطلاحاً > ضمانتنامه حسن انجام معامله < یا حسن اجرای کار یا به عبارتهای دیگری که مفاهیم مشابهی دارد می نامند. هدف از اخذ ضمانتنامه حسن اجرای کار این است که تأمین مناسبی برای کارفرما فراهم گردد تا هر گاه پیمانکار نخواهد یا نتواند تعهدات خود را بر طبق قرارداد انجام دهد، کارفرما برای یافتن فرصت در مورد اتخاذ تدابیر اولیه از آن استفاده کند یا قسمتی از خسارات وارده برخود را از محل آن جبران نماید.
به علت حجم بزرگ پروژه ها و در جهت مساعدت به پیمانکاران و تشویق آنان به ارائه شرایط مناسبتر، معمولاً به آنان اجازه داده می شود که جزئی از مبلغ قرارداد را قبل از آنکه هیچ کاری انجام دهند، یا پس از تجهیز مقدماتی کارگاه، از کارفرما نقداً دریافت دارند و پس از اجرای کار و یافتن استحقاق نسبت به مبالغی از بهای قرارداد، وجوهی را که به عنوان پیش پرداخت دریافت کرده اند، طی اقساط معینی، به کارفرما بازپس دهند. پیش پرداخت مذکور همواره در مقابل اخذ نوعی تأمین از پیمانکار به او داده می شود که ممکن است ضمانتنامه معتبری از بانک یا مؤسسه اعتباری مورد قبول کارفرما باشد. به چنین ضمانتنامه ای > ضمانتنامه پیش پرداخت < می گویند.
بر طبق بند ۳ ماده ۱۱ آئیننامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ : > میزان پیش پرداخت نباید از بیست و پنج درصدمبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در مقابل ضمانتنامه بانکی پرداخت خواهد شد< .
فرق اصلی و عمده انواع ضمانتنامه های فوق، هدف از صدور آنها و در نتیجه موعد و نحوه آزاد شدن آنها است. هدف از ضمانتنامه شرکت در مناقصه حصول اطمینان از تمکین شرکت کننده به امضای قرارداد است و موعد آزاد شدن آن کم و بیش مقارن امضای قرارداد اجرای کار بوسیله برنده مناقصه است. ضمانت استرداد پیش پرداخت به منظور حصول اطمینان از باز پرداخت وجوهی است که به عنوان پیش پرداخت به پیمانکار داده شده و هنگام آزادشدن هر جزء از آن تاریخی است که معادل آن جزء بوسیله پیمانکار به کارفرما باز پس داده شده است. غرض از ضمانت حسن اجرای کار، اجرای مطلوب کار- چه از نظر کیفیت و چه از حیث کمیت- و رعایت برنامه زمانی آن است.تسلیم انواع دیگری از ضمانتنامه نیز ممکن است از پیمانکاران خواسته شود از قبیل > ضمانتنامه در مقابل آزاد کردن کسور < و > ضمانتنامه دوره نگهداری < که نوعاً از قبیل ضمانتنامه های حسن اجرای کار یا حسن اجرای تعهدات تلقی می گردند.
ضمانتنامه های شرکت در مناقصه، حسن انجام معامله و استرداد پیش پرداخت برای پروژه های بین المللی جنبه مهمی از عرف تجارت جهانی را تشکیل می دهند. اطاق بازرگانی بین المللی، ضمن همکاری با سازمانهای بازرگانی بین المللی و منطقه ای علاقه مند، بخصوص با همکاری کمیسیون سازمان ملل در باره قانون تجارت ( آنسیترال ) ، مجموعه ای تحت عنوان > مقرّرات متحدالشکل برای ضمانت قراردادها < – که در این مقاله > مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها < خوانده شده، – تدوین نموده است. بطوریکه گفته شده هدف از تدوین مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها، دست یافتن به توازن عادلانه ای میان منافع قانونی طرفهای معامله یعنی ذینفع ضمانتنامه (مضمونٌ له )، اصیل یا ضمانت دهنده (مضمونٌ عنه) و ضمانت کننده (ضامن) است. این مقررات به صورت نشریه شماره ۳۲۵ اطاق بازرگانی بین المللی انتشار یافته است.
د. نقش بانکها در صدور ضمانتنامه
نظر به اینکه هدف از ضمانت، تأمین اطمینان خاطر مضمونٌ له است، ضمانت کننده باید دارای اعتبار کافی باشد به نحوی که بتواند اعتماد مضمونٌ له را از هر حیث جلب کند. از دیر باز افراد ثروتمند و متمکن می توانسته اند جلب اعتماد نمایند و عهده دار ضمانتها گردند. امروزه که از طرفی معاملات عمده در دست دولتها یا شرکتها و مؤسسات بزرگ بخش خصوصی قرار دارد و برآورده شدن نیاز ضمانت آنان بوسیله اشخاص حقیقی امکان پذیر نیست، و از طرف دیگر، مؤسسات مالی و اعتباری عمده ای که فرد اکمل آنها بانکها هستند بوجود آمده اند، صدور ضمانتنامه ها به اینگونه مؤسسات محول شده است.
در بعضی از کشورها ، مثل ایالات متحده آمریکا و ژاپن، بانکها قانوناً از صدور ضمانتنامه منع شده اند. در ایالات متحده آمریکا ضمانتنامه هائی که بانکها صادر می کنند در حکم اعطای وام تلقی می شود و به حجم وامهای اعطائی بوسیله آنها اضافه می گردد. بانکهای اروپائی، اعمّ ازاروپای شرقی یا غربی، ضمانتنامه هائی را به صورت ضمانتنامه شرکت در مناقصه، پیش پرداخت و حسن انجام کار صادر می کنند. در ایالات متحده، اینگونه ضمانتنامه ها را به صورت اعتبارات اسنادی صادر می کنند. اسناد موضوع این اعتبارات معمولاً اخطار یا اعلامیه ساده ای است مبنی بر اینکه درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی، تعهد قراردادی خود را ایفا نکرده است. اینگونه اعتبارات اسنادی را – که بعداً در این مقاله بیشتر در باره آنها توضیح داده خواهد شد- اعتبارات اسنادی احتیاطی یا تضمینی نامیده اند.
