د ) روابط نامشروع ۴۸

نتیجه گیری بخش اول ۵۰

بخش دوم : تحلیل ماهوی مصادیق جرایم علیه عفت و اخلاق ناشی از فناوری نوین ۵۱

فصل اول : نقش مستقیم فضای مجازی در شکل گیری هرزه نگاری ۵۲

مبحث اول : بررسی فقهی و حقوقی جرم هرزه نگاری ۵۳

گفتار اول : دیدگاه فقه نسبت به جرم هرزه نگاری ۵۳

گفتار دوم : تشریح ارکان تشکیل دهنده جرم هرزه نگاری ۵۶

الف) عنصر قانونی : ۵۶

ب) عنصر مادی : ۵۸

ج) عنصر روانی : ۶۱

مبحث دوم : بزه دیدگان جرم هرزه نگاری ۶۲

گفتار اول : هرزه نگاری افراد بزرگسال ۶۲

گفتار دوم : هرزه نگاری کودکان و نوجوانان ۶۷

فصل دوم : نقش رایانه در تحقق جرم قیادت به عنوان وسیله ارتکاب جرم ۷۱

مبحث اول : قیادت در حقوق جزای اسلامی ۷۲

گفتار اول : قوادی از نگاه اسلام ۷۳

گفتار دوم : ارکان تشکیل دهنده جرم قیادت ۷۶

الف) عنصر قانونی : ۷۶

ب) عنصر مادی : ۷۷

ج) عنصر روانی : ۸۰

مبحث دوم : تحقق جرم قیادت در فضای مجازی ۸۰

گفتار اول : ارکان تشکیل دهنده جرم قوادی رایانه ای ۸۱

الف) عنصر قانونی : ۸۱

ب) عنصر مادی : ۸۴

ج) عنصر روانی : ۸۵

گفتار دوم : بررسی آسیب های وارده جرم قوادی بر بزه دیده، مجرم و جامعه ۸۶

الف) آسیب های وارده بر بزه دیده ۸۶

ب) آسیب های وارد بر مجرم و جامعه ۸۹

نتیجه گیری ۹۲

پیشنهادات ۹۴

فهرست منابع ۹۶

چکیده لاتین ۱۰۱

مقدمه

با گسترش فناوری‌های اطلاعاتی و ارتباطی و دسترسی عموم افراد جامعه به شبکه اینترنت، فضای جدیدی فرا روی متخلفین جوامع قرار گرفته است. فضایی که در آن محدودیت‌هایی همچون مرزهای جغرافیایی، ملیت، بعد مسافت، زمان و. فاقد معنا و مفهوم است. در موقعیت جدید جرایم رایانه‌ای از رشد و توسعه چشمگیری برخوردار بوده است. با گسترش این جرایم، جرایم رایانه‌ای مرتبط با امور غیر اخلاقی نیز افزایش یافته و تاثیر منفی بر نظام اجتماعی و پایه‌ای از جمله خانواده ها و سازمانها داشته و بیشتر کودکان و نوجوانان را مورد هجوم قرار داده است و شرایط لازم را برای ارتکاب برخی جرایم در جهت اشاعه این مفاسد آماده ساخته است. در این میان خانواده ها برای آموزش صحیح استفاده از اینترنت بسیار مؤثرند، امروزه خانواده ها فقط به خرید رایانه اکتفا می کنند ومعتقدند که فرزندان، خود استفاده از آن را یاد می گیرند در صورتی که باید ابتدا فرهنگ استفاده و تذکرهای لازم را به اضافه آموزش مناسب به فرزندان خود بدهند و سپس وسیله را مهیا کنند.جرایم علیه اخلاق وعفت عمومی عبارتست از هر نوع عمل ،رفتار وگفتاری که بر خلاف عفت وپاکدامنی جامعه باشد.این جرایم متنوع ومتعددند: برخی از آنها از جمله جرایم حدی می باشند ،مثل زنا ،لواط وبعضی تعزیری هستند.مثل روابط نامشروع مادون حدوعرضه وخرید وفروش صور قبیحه وقوع برخی از این جرایم (اعم از حدی وتعزیری)با ظهوراینترنت از محیط فیزیکی به محیط مجازی انتقال یافته است؛ ولی در برخی از آنها رایانه و اینترنت نمی تواند به عنوان واسطه ارتکاب جرم شود، مثل زنا ولواط، چرا که در وقوع چنین جرایمی حضور فیزیکی افراط شرط است. مهم‌ترین و شایع‌ترین این جرایم عبارتند از: انتشار محتوای مجرمانه، قوادی، هرزه نگاری و روابط نامشروع .ازجمله مسایلی که موجب سوء استفاده از فضای مجازی می شود  ارتکاب جرایمی تحت عنوان جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی است که برخورد صحیح و منطقی قانونگذار با این مسائل را می طلبد .از این رو هدف از این تحقیق، بررسی جرایم رایانه ای منافی عفت از دیدگاه فقهی و حقوقی می باشد.

الف) بیان مساله :

از آنجا که حفظ ارزش های موجود در جامعه ،موجب ثبات و ماندگاری در فرهنگ و اخلاق آن جامعه محسوب می شود، وجدان عمومی همواره ارتکاب اعمالی که این ارزش ها را کم رنگ یا محو نماید مورد سرزنش و نکوهش قرار می دهد. دولت ها به شیوه های مختلف از جمله جرم انگاری در این زمینه و قرار دادن ضمانت اجرا و برخورد با مهاجمین نسبت به این ارزش ها ،در حفظ و صیانت آن می کوشند[۱] و باتوجه به آنکه این دسته جرایم با اعتقادات،آداب ورسوم،باورهاو مذهب جوامع ارتباط دارند،بیش از پیش وجدان عمومی را جریحه دار می سازند.در تمامی جوامع بشری به افرادی که رفتارهای خلاف اخلاق و عفت دارند یا از این راه کسب درآمد می کنند به دیده حقارت می نگرند. این امر نشان دهنده آن است که عقلا این رفتارها را مذمت می کنند و دراین مذمت تفاوتی میان جوامع دینی و غیر دینی نبوده و برهمین اساس در غالب کشورها اعم از کشورهای متمدن و پیشرفته که مسائل اخلاقی و جنسی را برای خود بحران محسوب نمی کنند و یا کـشورهایی که به علت اعتقــادات مذهبی ،خود را مقید به اجرای فرامین الهـــی می دانند (نظیر ایران)، روش ها و شیوه های گوناگون پیش بینی شده است تا بدین وسیله  از  اشاعه  اعمال  خلاف  عفت  جلوگیری شود . اما  این  دسته  جرایم در مقایسه با سایر جرایم از حیث زمان و مکان به شدت در نوسان بوده است. چنان که مشاهده می کنیم امروزه با پیشرفت علم  فناوری و پیدایش رایانه و به دنبال‌ آن فضای مجازی اینترنت،این جرایم شکل نوینی به خود گرفته است و از حالت سنتی خارج شده و تحول چشم گیری را در قلمرو حقوق کیفری ایجاد نموده اسـت و همین امر حقوق جزای کلاســیک و آیین دادرسی آن را با چالش جدی مواجه نموده اسـت و باعث شده است دولت ها در حــقوق کیفری رایانه ای همچون حقوق کیفری سنتی برای حفظ ارزش ها و فرهنگ جوامع خود به جرم انگاری در این زمینه اقدام نمایند. مجرمین جرایم رایانه ای علیه اخلاقیات همچون سایر جرایم سایبری ، با بهره گیری از خصوصیات منحصر به فرد دنیای مجازی همچون قابلیت دسترسی آسان کاربران به آن،استطاعت داشتن همگان در پرداخت بهای آن و ناشناس ماندن[۲] مصرف کنندگان آن بهره جسته و از این فضا به عنوان ابزاری برای توسعه و تسهیل تهاجم خود به ارزش ها و باورهای جامعه استفاده می کنند .

قانون گذار ایران نیز با اســتعانت از فرهنگ اســلامی ـ ایرانی و با توجه به گسترش فناوری و استــفاده روزافزون از دنیــای مجازی و رایانه و به منـظور حفظ اخلاق و عفت و جـلوگیری از اشاعه فــساد، به جرم انگاری در زمینه اعمال ضد اخلاقی و منافی عفت در فضای مجازی پرداخته و اقدام به وضع قوانین و مقرراتی در این حیطه نموده است و در این راستا مقنن مواد ۱۴ و ۱۵ از فصل چهارم قانون جرایم رایانه ای را به جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی اختصاص داده است.

قانون گذار در گذشته و حال تعریفی از جرم علیه عفت و اخلاق عمومی ارائه نکرده است و تنها به ذکر مصادیق آن پرداخته است[۳] که این امر در مورد جرایم رایانه ای نیز صادق است. براساس مواد قانون اخیرالذکر،مواردی همچون اشاعه فحشا ومنکرات ،تحریک و تشویق و ترغیب  یا دعوت به فساد و فحشا و ارتکاب جرایم منافی عفت و انحرافات جنسی،انتشار و توزیع و معامله محتوای خلاف عفت عمومی (مبتذل و مستهجن)،تطمیع افراد به دستیابی محتویات مستهجن و مبتذل و استفاده ابزاری از افراد در تصاویر و محتوا و تحقیر و توهین به جنس زن ،آموزش ارتکاب جرم و روابط نامشروع و غیر قانونی، قوادی،هرزه نگاری، می تواند به عنوان مصادیق جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی محسوب شود و افرادی که به این امور مبادرت می پردازند طبق قانون ،مورد مجازات و پیگیری قرار خواهند گرفت.

نکته حائز اهمیت آن است که این دسته جرایم مستقیماً با مخدوش کردن کیان خانواده در ارتباط هستند اما به نظر می رسد با توجه به مواد ۱۴ و ۱۵ ق.ج.ر ،تناسبی میان جرم ارتکابی و مجازات آن نمی باشد و این در صورتی است که مجازات علیه عفت و اخلاق عمومی که به شکل سنتی انجام می گیرد در  قانون مجازات اسلامی ، از حدت و شدت بیشتری برخوردار بوده در حالیکه در دنیای مجازی با توجه به اینکه طیف عظیمی از افراد می توانند قربانی این دسته جرایم قرار گیرند مجازات سبک تری در نظر گرفته شده است و این امر ناهـماهنگی میان مـواد قانون مجـازات اسلامی و قانون جرایم رایانه ای را به ذهن متـبادر می سازد.

در میان جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی ،قوادی و هرزه نگاری از اهمیت ویژه ای برخوردار هسـتند و شاید بتوان بیــان کرد سایر جرایم در این حوزه ،زیر مجموعه این دو جرم محـسوب می شوند.[۴]

با عنایت به ماده ۲۴۲قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ قیادت به معنای جمع و مرتبط کردن دو نفر یا بیشتر برای زنا و لواط است که براساس شرع برای آن مجازات حد در نظر گرفته شده است.اگرچه منظور از جمع کردن ، آوردن طرفین فحشا در یک مکان است و ظاهرا دلالت بر حضور فیزیکی نزد قواد دارد اما مرتبط کردن می تواند تنها معرفی و آشنا نمودن طرفین با یکدیگر باشد در نتیجه جرم قوادی بدون حضور قواد نیز قابل تصور است.با این مطلب، می توان بیان نمود مجرمان در  فضای  مجازی به آسانی می توانند به قیادت بپردازندو بدون آن که نامی از آن ها به جای بماند قادر هستند نه تنها دو نفر بلکه میلیون ها انسان را در سراسر جهان به یکدیگر مرتبط سازند این در حالی است که مقنن در تدوین قانون به این امر التفات خاص نشان نداده است و باید گفت مجازات تعیین شده با جرم انجام شده تناسب ندارد.

یکی دیگر از مهم ترین جرایم در حیطه جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی ، هرزه نگاری است و به مجموعه ای از رفتارهای مجرمانه گفته می شود که شامل تولید،طراحی،ارائه، انتشار و مورد معامله قرار دادن محتویات شنیداری و دیداری اعم از تصویر و نوشته و صوت می شود که عفت عمومی را جریحه دار می سازد.[۵]پیدایش دنیای مجازی این جرم را از حالت کلاسیک خارج نموده و ابزار مناسبی برای سوء استفادکنندگان جنسی فراهم می کند .وب سایت های اینترنتی قدیمی ترین و در عین حال رایج ترین شیوه دستیابی به هرزه نگاری در فضای مجازی است که دولت ها به خصوص ایران ،قصد دارند با فیلتر کردن این وب سایت ها به مقابله با آن ها بپردازندکه باید بیان نمود اگرچه فیلترینگ لازم بوده اما به طور موقت می تواند جلوی سوء استفاده را بگیرد و راه کار مناسبی نبوده چرا که افراد با عضویت در گروه های اینترنتی که مطالبشان از طریق ایمیل ردو بدل می شود و امکان دسترسی به آن برای هیچ کس غیر از دارنده آن امکان پذیر نیست، قربانی این جرایم قرار می گیرند. همچنین اتاق های گفت و گو[۶] و حتی تلفن همراه امروزه می تواند وسیله ارتکاب این جرم باشد. آمارهای بدست آمده دردنیا نشان دهنده آن است که بزه دیدگان این جرم عموما کودکان و نوجوانان هستند و بیشترین سرمایه هرزه نگارها بر روی این گروه است. البته بزرگسالان نیز می توانند قربانی این جرم قرار گیرند و از آنجا که این جرم تهدیدی علیه کانون خانواده را محسوب می شود،می تواند بنیان خانواده و روابط افراد به خصوص زوجین را دستخوش تزلزل نماید.در واقع هرزه نگاری باعـث لطمه زدن به جامعه و اقشار مختلــف آن می گرددو از این حیث ذیل عنوان جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی عنوان می شود.

ادامه مطلب

۴- سه نظریه‌ی «مسوولیت جمعی (تضامنی)»، «مسوولیت ترتیبی» و «مسوولیت شخص واحد»  در قلمرو جرایم مطبوعاتی در خصوص چگونگی احراز مسوولیت کیفری مرتکبین جرایم مطبوعاتی وجود دارد.

اهداف پژوهش :

هدف کلی

بررسی مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم در حقوق کیفری ایران.

اهداف فرعی :

ا- بررسی مسئولیت کیفری سبب ومباشر درصورت اجتماع سبب و مباشر در حقوق کیفری ایران

۲- بررسی مسئولیت کیفری سبب و مباشر در جرائمی که توسط اشخاص حقوقی به وقوع می پیوندددر قوانین کیفری ایران .

۳-بررسی حدود مسئولیت سبب و مباشر جرم در جرائم مطبوعاتی که توسط افراد و دست اندر کاران در مطبوعات به وقوع می پیوندد.

روش پژوهش :

روش تحقیق کتابخانه­ای بوده و با مراجعه به کتابخانه­های معتبر تلاش نموده­ام تا با بهره­ گیری از کتب حقوقی و فقهی معتبر به هدف تحقیق دست یابم. علاوه بر این منابع، از نشریات و سایت­های مختلف استفاده نموده ایم

در این فصل به بررسی کلیات پژوهش در سه مبحث پرداخته خواهد شد. در مبحث اول به بررسی مسئولیت کیفری و ارکان آن و تفاوت مسئولیت کیفری با مسئولیت اخلاقی پرداخته می شود ودر مبحث دوم اصول حاکم برمسئولیت کیفری ودر مبحث سوم سایر اصطلاحات مرتبط با موضوع پایان نامه پرداخته خواهد شد.

مبحث اول:مسئولیت کیفری و اصول حاکم بر آن

گفتار اول:مسئولیت کیفری

مسؤولیت کیفری، مبتنی بر قصد و سوءنیت است. در صورتی فاعل فعل زیانبار مجازات می گردد که فعل او جرم تلقی گردد. هنگامی یک عمل جرم است که دارای عنصر معنوی(سوءنیت عام و سوءنیت خاص) و عنصر مادی باشد. بعلاوه قانون نیز باید آن عمل را جرم و مستوجب مجازات بداند. در مسؤولیت کیفری، علاوه بر مجنی علیه، جامعه نیز از وقوع جرم متضرر می شود در حالی که در مسؤولیت مدنی، متضرر یک شخص خصوصی است.در این گفتار ابتدا به تعریف مسئولیت کیفری پرداخته خواهد شد و در ادامه اصول حاکم بر مسئولیت کیفری مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.

بند اول:تعریف مسئولیت کیفری

« مسئولیت در لغت به معنی موظف بودن به انجام امری است و مسئول کسی است که تعهدی در قبال دیگری به عهده دارد. که اگر از ادای آن سر باز زند از او بازخواست می شود. بنابراین مسئولیت همواره با التزام همراه است. این التزام در قلمرو حقوق مدنی و حقوق کیفری محتوای واحدی ندارد.»[۱]

در قلمرو حقوق کیفری این التزام، به معنای قبول آثار و عواقب فعل مجرمانه است یعنی تحمل مجازاتی که نتیجه و جزای فعل مجرمانه بزهکار بشمار می آید. اما به صرف ارتکاب جرم نمی توان با مسئولیت را بر دوش مقصر گذاشت، بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمل این بار سنگین دانست. یعنی: « بتوان تقصیری که مرتکب شده است نخست به حساب او گذاشت، سپس از او حساب خواست. توانایی پذیرفتن بار تقصیر را در اصطلاح حقوق دانان قابلیت انتساب می نامند و آن را به برخورداری فاعل از قدرت ادراک و اختیار تعریف کرده اند.»[۲]

مسئولیت کیفری مسئولیتی است که مرتکب عمل مجرمانه، علاوه بر علم واطلاع باید دارای اراده وسوء نیت یا قصد مجرمانه بوده و رابطه علیت بین عمل ارتکابی و نتیجه حاصل از جرم وجود داشته باشد تا بتوان عمل انجام شده را به مرتکب منتسب نمود.

« از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوء نیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزایی از ناحیه مرتکب جرم، برای اثبات مسئولیت کیفری در کلیه جرائم اعم از عمدی و غیر عمدی الزامی است.»[۳] از دید اکثر حقوقدانان ایران« مسئولیت جزایی پل ارتباطی بین جرم و مجازات است و مجرم با عبور از این پل بعنوان مسئول شناخته می شود و قابل مجازات خواهد بود.» در حقیقت عامل یک عمل مجرمانه زمانی قابل مجازات خواهد بود که دارای مسئولیت کیفری باشد یعنی جرم را از روی آگاهی و با اراده آزاد انجام داده باشد به طوری که بتوانیم جرم را به حساب او بگذاریم.[۴]

بند دوم:ارکان مسئوولیت کیفری

برای اینکه بتوان برای اشخاص مسئوولیت کیفری تصور نمود در مرحله نخست باید جرمی با تمام عناصر خود واقع گردد و آنگاه بحث در این مورد، صورت می گیرد که آیا جرم ارتکاب یافته قابل انتساب به مرتکب می باشد یا خیر؟

در صورت انتساب گام بعد تعیین میزان مسئوولیت کیفری و تعیین مجازات خواهد بود لکن در مرحله انتساب جرم به مرتکب، موضوعاتی که مورد بررسی قرار می گیرد، انتساب از حیث مادی و انتساب از حیث معنوی است که برای بنیان مسئوولیت کیفری هر دو بعد آن مورد نیاز می باشد به منظور تفهیم بحث به شرح این دو مقوله پرداخته می شود:[۵]

۱) انتساب مادی:

منظور از انتساب مادی آن است که بتوان مرتکب جرم را به نحوی از انحاء به عنوان مباشر یا شریک یا معاون در تحقق جرم و نتیجه آن دخالت داد و مورد تعقیب قرار داد.

۲) انتساب معنوی:

انتساب مادی جرم به مرتکب،برای تحقق مسئولیت کیفری کفایت نمی کند ونیازمند انتساب معنوی جرم به مرتکب می باشد بدین معنا که مرتکب باید در گام نخست اراده و اختیار در انجام عمل مجرمانه داشته و تحقق نتیجه جرم را قصد کرده باشد و درگام بعد اهلیت که شامل تمیز و اختیار می باشد، نیز در مرتکب جرم وجود داشته باشد. اراده، توانایی شخص در انجام یا عدم انجام امر معین و مشخص می باشد و اشخاص اختیار دارند که در انجام امور آزادانه عمل نموده و عواملی چون اجبار و اکراه، اراده و اختیار را از آنان سلب نکرده باشد.

گفتار دوم:مسئولیت کیفری و مسئولیت اخلاقی

مسئولیت اخلاقی مسئولیتی انسانی است که ناظر به آینده یا گذشته میباشد و درعین حال، غیر از مسئولیت به معنای حقوقی، اجتماعی، علی و. است. این تعریف، کلی است و تنها بیان می­ کند مسئولیت اخلاقی غیر از مسئولیت‌های دیگر است، اما ملاک اخلاقی بودن را به درستی مشخص نمی­کند، بنابراین نیازمند تبیین بیشتر معنای مسئولیت اخلاقی هستیم.

برخی مسئولیت اخلاقی را به معنای قابلیت مدح و ذم اجتماعی دانسته اند.[۶] و برخی آن را به معنای توانایی و قابلیت توضیح و تفسیر یک رفتار یا یک صفت آورده­اند.[۷] در مواردی نیز مسئولیت را به معنای «در معرض مجازات بودن» یا «مسئولیت در برابر خداوند که نتیجه آن مجازات و کیفر اخروی است» آورده­اند.[۸] برخی نیز آن را به معنای اقرار شخص به افعال صادره از خویش و آمادگی برای تحمل نتایج آن تعریف کرده­اند.

تعاریف فوق غالباً به لوازم و پیامد‌های مسئولیت اخلاقی نظر داشته اند تا به حقیقت مسئولیت اخلاقی. برای تعریف مسئولیت اخلاقی باید به وظیفه اخلاقی توجه کرد. چنان که مسئولیت در هر حوزه­ای مبتنی بر وظایف است و این وظیفه است که مسئولیت را با خود می­آورد در اخلاق نیز مسئولیت با وظایف اخلاقی مرتبط است. یعنی مسئولیت به معنای مورد بازخواست قرار دادن شخص در موارد وظایف اخلاقی. شخص در مقابل وظایف اخلاقی که بر عهده اوست مواجه با سوال و باز خواست است، اگر وظایف خود را به درستی انجام دهد مستحق مدح است و گرنه مستوجب مذمت. هویدا است که مستوجب مدح و ذم بودن از پیامدهای مسئول بودن اوست. نتیجه آن که مسئولیت در جایی معقول است که «مسئول» نسبت به امر مورد سئوال، وظیفه و تکلیفی داشته باشد. به همین جهت است که گفته می­شود، مفهوم مسئولیت در قبال انجام یا ترک وظیفه مطرح می­گردد.[۹]

بند اول:شرایط مسئولیت اخلاقی

این که شرط لازم و کافی برای مسئولیت اخلاقی چیست مساله­ای است که از دیر باز فیلسوفان را به خود مشغول کرده است. آن چه که به عنوان شروط مسئولیت اخلاقی آمده است را می­توان در سه مورد بیان کرد:

ا) اختیار و آزادی

اختیار در اینجا در مقابل جبر قرار دارد، به این معنا که انسان، در انجام عمل خود تحت فشار عامل بیرونی نیست. این معنا از اختیار غیر از «اختیار در مقابل اضطرار» و «اختیار در مقابل اکراه» است، بلکه معنایی عام است که می ­تواند شامل این دو معنا نیز باشد.[۱۰] دارا بودن اختیار به این معنا محل مناقشاتی بوده و برخی با اذعان به این که چنین شرطی برای مسئولیت اخلاقی لازم است وجودش را منکر شده ­اند و درنتیجه مسئولیت اخلاقی را انکار کرده­اند. آنان برای انکار این حقیقت به استدلال‌های متفاوتی دست زده اند که در قالب عناوینی مانند جبر فلسفی، جبر کلامی، جبر زیستی، جبر اجتماعی قابل ارائه­اند.

۲)قدرت یا امکان تحصیل آن

تکلیف اخلاقی منوط به قدرت است و تکلیف خارج از قدرت قبیح است، مسئولیت اخلاقی نیز که با وظیفه اخلاقی برابر می­نشیند مشروط به قدرت خواهد بود. بنابراین اگر کسی را علی‌رغم ناتوانیش به عملی تکلیف کنیم نه چنین تکلیفی جایز است و نه او مسئولیتی در قبال این تکلیف دارد. امکان تحصیل قدرت هنگام یا قبل از عمل نیز برای تحقق مسئولیت اخلاقی کفایت می­ کند. برای مثال انسان نه تنها وظیفه دارد از وطن خویش دفاع کند همچنین تهیه ابزار دفاع نیز برای قدرت دفاعی براو لازم است و در برابر آن مسئولیت دارد[۱۱]

۳)آگاهی یا امکان تحصیل آن

مسئولیت اخلاقی مشروط به آگاهی یا دست کم امکان تحصیل آگاهی از وظیفه اخلاقی است. قید امکان تحصیل از سویی کسانی را که از سلامت ذهنی برخوردار نیستند از مسئولیت اخلاقی معاف می­ کند و از سویی دیگر کسانی را که با اهمال کاری و غفلت ورزی خود را از آگاهی محروم ساخته­اند مشمول مسئولیت اخلاقی می­ کند.

[۱] اردبیلی ،محمد علی ، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، ، ص ۷۴

[۲] همان. ص ۷۵

[۳] شامبیاتی ،هوشنگ ، حقوق جزای عمومی، جلد دوم ، ص ۲۹

[۴] خاکی، صفر  ، حقوق جزای عمومی ، ص ۵

[۵] زینالی نسرانی، حسین ، زمان گذشت منجی علیه در مسئولیت کیفری، پایان نامه کارشناسی ارشد، ص۷۲

[۶]  میرسعیدی ،سید منصور ،مسئولیت کیفری قلمرو و ارکان به نقل از

“.p.f.strawson”freedom and resentment” re_printed in fisher and ravizza, perspectives on moral responsibility. p.25-15”

[۷] میرسعیدی ،سید منصور ،مسئولیت کیفری قلمرو و ارکان،تهران:نشر میزان،۱۳۸۶ به نقل از

“john Martin, Fisher rocent work on Resposibility journal of E thics, v. 110, No 1., p 94”

[۸] مصباح یزدی، محمد تقی، فلسفه اخلاق، تحقیق و نگارش احمد حسین شریفی، ، ص۱۲۰.

[۹] همان، ص۱۲۱.

[۱۰] معارف قرآن (۳-۱)، قم، مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی، ۱۳۷۶، ص ۳۷۷۵-۳۷۵

ادامه مطلب

تقصیر با فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران بیشتر سازگار است و از نظر مصلحت اجتماعی هم بیشتر قابل قبول است و در واقع واسطه ای است بین تقصیر به مفهوم سنتی و خطر. (صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰،ص۷۶)

برای اثبات تقصیر در مسؤولیتهای قراردادی یا قهری اینگونه عمل می شود که در مسؤولیتهای قراردادی گاه اثبات عدم انجام تعهد برای این منظور کافی است ولی در مسؤولیت قهری، تقصیر همیشه برخلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد. (کاتوزیان، ۱۳۶۹ ص ۱۰۴) مطابق این نظریه هر فرد زمانی مسؤول شناخته می شود که به گونه ای عمل نماید که آن عمل متعارفا سبب زیانی برای دیگری شود.

۱-۱-۱-۲-۲-نظریه خطر

از اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسؤولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم[۲]جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. در نتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسؤولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسؤولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در تمامی حوادثی که بر اثر صنعت و تکنولوژی جدید پیش می آید اصل تقصیر که اساس مسؤولیت مدنی بود مانع از جبران خسارت می شد زیرا گاه در ورود ضرر تقصیر نقشی نداشته است یا اینکه اثبات آن دشوار بود.به این ترتیب مبنای مسؤولیت مدنی که تقصیر بوده است سست شده و نظریه جدیدی به نام نظریه خطر پدید آمد که بدان  برون ذاتی میگویند. (جوان،۱۳۶۷،ص۲۳۳)

در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسؤول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی به بار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسؤول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.

همچنین ممکن است فعالیت انسان منحصر به فعالیت انتفاعی نباشد ( مانند رانندگی برای تفریح)لذا نظریه خطر- نفع مورد انتقاد واقع شده است و گونه ای دیگر از نظریه خطر پیشنهاد شد که دارای قلمروی گسترده تر است و هر گونه فعالیت زیانبار را در بر می گیرد این نظریه معروف به نظریه خطر مطلق یا خطر فعالیت است . مطابق این نظریه ، نفع اعم از نفع مادی و معنوی است . بنابر این راننده اتومبیل چه نفع مالی داشته باشد و چه برای تفریح رانندگی کند، در صورت ایراد خسارت به دیگری مسؤول است هر چند مرتکب تقصیری نشده باشد یا تقصیر او را نتوان ثابت کرد.(صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰،ص۷۶) ایراد مهمی که بر این نظریه وارد شده است این است که هر فعالیتی دارای نفع و دست کم نفع معنوی است و اگر بگوییم آدمی باید کلیه زیانهای ناشی از عمل خود را جبران کند کارها از ترس مسؤولیت فلج خواهد شد. نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئوول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته می‌شود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد، به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهانی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت. (http://kalalehstudents.vcp.ir/248 بازیابی در ۵-۹-۹۱ )

۱-۱-۱-۲-۳-نظریه مختلط

هیچیک از نظریه های خطر و تقصیر نمی تواند به طور مطلق مبنای مسؤولیت قرار گیرد. همچنانکه پذیرش مطلق نظریه خطر جهت صاحبان صنعت و حرف مشکلاتی را در بر دارد نظریه تقصیر نیز از جهت جبران خسارت محتمل است برای متضررین معضلاتی داشته باشد. (مسعودی، ۱۳۸۳ ص ۷۱)مطابق این نظریه هر کدام از نظریه تقصیر یا نظریه خطر نمی توانند تنها موجب برای مسؤولیت مدنی باشند بلکه نظریه مختلط که ترکیبی از این دو نظریه است می تواند مبنای مسؤولیت مدنی قرار گیرد

۱-۱-۱-۲-۴- نظریه تضمین حق

بر اساس این نظریه زندگی سالم و ایمن حق هر فردی است و مقنن موظف است این نوع زندگی را برای آحاد مردم تضمین نماید در نظریه تضمین حق بین خسارات بدنی و مالی از یکسو و خسارات اقتصادی از سوی دیگر تفاوت است خسارات بدنی و مالی قابل جبران است اما خسارات معنوی و اقتصادی در صورتیکه با خسارات بدنی و مالی نباشد قابل جبران نیست و مسؤولیت در صورتی ایجاد می شود که مرتکب کار زیان بار مقصر باشد.

بنا براین نظریه تضمین حق حاکی از پذیرش  بدون تقصیر در مورد زیانهای جسمی و مادی و   مبنی بر تقصیر برای زیانهای صرفا اقتصادی و معنوی است.(صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰،ص۷۴)

۱-۱-۱-۲-۵- نظریه تضمین گروهی

بر اساس گرایش به بیمه های مسؤولیت این نظریه بوجود آمده به دیگرسخن امروزه در کشورهای پیشرفته به جای مسؤولیت فردی مسؤولیت جمعی در مواردی پذیرفته شده و در حال توسعه است با پرداخت حق بیمه خسارات  تقسیم می شود و در واقع تضمین گروهی که مبتنی بر تعاون و همبستگی اجتماعی است جایگزین  مسؤولیت فردی می شود [۳](درویت،۱۹۹۳،ص۶۰۹)

۱-۱-۱-۲-۶- نظریه تحلیل اقتصادی

در تحلیل اقتصادی از همان دو نظریه اصلی سنتی، یعنی نظریه تقصیر و نظریه خطر برای تحمیل مسؤولیت  استفاده می شود . اگر نظریه تقصیر انتخاب شود شخص در صورتی مسؤول است که احتیاط لازم را عمل نکرده باشد و اگر نظریه خطر انتخاب شود شخص مسئوول همه خسارات ناشی از فعالیت خویش است پس تلاش می کند که تمامی احتیاطها را انجام دهد و از بروز حادثه جلوگیری کند و اگر هزینه انجام دادن احتیاطها بیش از منفعت حاصل از فعالیت باشد، در این صورت سطح انجام دادن فعالیت کاهش خواهد یافت و نتیجه احتمال بروز حادثه نیز کم می شود و به هر حال به نقطه بهینه مورد نظر می رسیم بنابر این در تحلیل اقتصادی هر دو نظریه تقصیر و خطر قابل اعمالند.(پیشین،ص ۵۹)

۱-۱-۱-۳- منابع مسؤولیت مدنی در فقه

در این خصوص می توان اختصارا به موارد ذیل اشاره کرد:

۱-۱-۱-۳-۱- قاعده لاضرر:

از جمله قواعدی که در تعدیل یا تکمیل نصوص شرعی کاربرد موثر دارد و احکام فرعی فراوانی از آن متفرع شده است قاعده لاضرر یا قاعده نفی ضرر است با آنکه نصوص شرعی متعددی به عنوان مدرک قاعده مزبور مورد استناد فقها واقع شده است اما بدون تردید قبح ضرر و حسن جلوگیری از آن در نتیجه نهی افراد از احکامی است که عقل صرفنظر از متون شرعی یا ادله نقلی به آن حکم می کند و از مستقلات عقلیه است به عبارت دیگر این قاعده از قواعد کلی مبتنی بر انصاف است.(موسوی،۱۳۷۸،ش۲۸)

قاعده لاضرر به معنی نفی مشروعیت هر گونه ضرر و اضرار در اسلام است. دین مبین اسلام یکی از اصول تمدن را که همانا قاعده لا ضرر است در احکام و قواعدآورده است و آن را بدین عبارت ذکر کرده است که لاضرر و لاضرار فی الاسلام که این قاعده در مسؤولیت قراردادی و غیر قراردادی مورد استفاده قرار می گیرد.(مسعودی، ۱۳۸۳ ص ۷۵)چون عدالت اقتضاء می کند که خسارت در هر حال جبران شود و هیچ ضرری بدون جبران نماند .

۱-۱-۱-۳-۲- قاعده اتلاف:

یکی از قواعد که می تواند از منابع مسؤولیت مدنی مدیران تلقی شود قاعده اتلاف است که از کتاب، سنت، اجماع، و عقل اخذ شده است و قاعده عبارت است از اتلف مال الغیر فهو له ضامن یعنی هر کس که مال دیگری را تلف کند ضامن است و منظور از مال هر چیزی است که نزد مردم مطلوب باشد و مستقیم و غیر مستقیم نیازهای آنان را برآورده سازد. (محقق داماد،۱۳۷۳ ص۱۱۲)

شارع مقدس قاعده اتلاف را برای از بین رفتن ضرر و تادیه و جبران خسارت برای مردم قرارداده است از نظر عقل نیز در مواردی که فردی موجب اتلاف مال دیگری می‌گردد محکوم به تادییه خسارت است و باید جبران نماید چون این حکم را بناء عقلای عالم نیز تایید می‌کند.

۱-۱-۱-۳-۳-قاعده تسبیب:

هر گاه عمل شخص مع الواسطه باعث تلف شدن مال غیر گردد این عمل را تسبیب می گویند، خواه این عمل به صورت فعل مثبت باشد یا منفی. (پیشین، ص۱۲۰)

محقق در کتاب غصب شرایط تسبیب را چنین تعریف می کند ” کل فعل یحصل التلف بسببه” هر فعلی که تلف به واسطه آن تحقق پیدا کند. (محقق حلی، ۱۳۷۰ ص ۱۰۲۴)

ضابطه ومعیار تشخیص سبب در فقه آن است که در صورت نبودن سبب خسارت به وقوع نمی پیوندد یعنی عدم آن مستلزم عدم خسارت  است ولی در جهت وجود آن ملازمت با وجود خسارت ندارد بعضی از فقها به این معیار تصریح کرده اند وگفته اند ضابطه سبب آن است که اگر نباشد خسارت نیز حاصل نخواهد شد.(شرافت پیما،۱۳۸۶،ص۲۰)

اتلاف با تسبیب دارای تفاوتهایی به شرح ذیل است:

۱ -۱-۱-۳-۳-۱- ورود مستقیم زیان:

در اتلاف با مباشرت خسارت از سوی زیان زننده مستقیماً و با مباشرت متوجه زیان دیده می شود و بین وقوع تلف و فعل مباشر، هیچ فاعل و عامل دیگری واسطه نمی شود، ولی در اتلاف به تسبیب واسطه و فاصله ای بین فعل متلف و تلف مال غیر موجود می باشد.

۱-۱-۱-۳-۳-۲-  شرط نبودن فعل مثبت:

در اتلاف ضرر با عمل مثبت پدید می آید، در حالی که در سبب ، عمل زیان آور ممکن است فعل یا ترک فعل و به تعبیری انجام دادن کار یا خودداری از انجام دادن کاری باشد. (کاتوزیان،۱۳۷۴،ص۲۰۸)

۱-۱-۱-۳-۳-۳-  شرط نبودن تقصیر:

در اتلاف تقصیر شرط مسؤولیت نیست ولی در تسبیب شرط است.(صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰،ص۸۵) منظور از تقصیر در اینجایعنی احتیاطات لازم را در حدود متعارف رعایت ننموده باشد و عواقب افعال خود را پیش بینی نکرده و به نتیجه کار خود توجه ننموده باشد. در اتلاف بالمباشره حتی بدون تقصیر و با رعایت احتیاط لازم نیز، مسؤول است. مثلاً اگر کسی با رعایت احتیاطات لازم برف پشت بام را پایین می اندازد. با اینحال، اگر به انسانی یا حیوانی آسیب برساند، ضامن است. ولی در اتلاف تسبیبی اگر با رعایت احتیاطات لازم سبب ورود زیان به غیر شود، مسؤول نخواهد بود. مثل اینکه کسی چاهی را بکند و علایم خاص راهنمایی و هشدار دهنده بر آن نصب نماید، آنگاه انسان یا حیوانی بر خلاف معمول از آنجا عبور کند و در آن بیفتد، چاه کن مسؤول نیست.

۱-۱-۱-۳-۳-۴- اثبات تقصیر:

در اتلاف بالمباشره چون ثبوت تقصیر لازم نیست، اثبات آن نیز لازم نیست. ولی در اتلاف به تسبیب چون وجود و ثبوت تقصیر شرط است، اثبات آن نیز لازم است. البته وظیفه اثبات تقصیر به عهده زیاندیده است. او باید ثابت کند که سبب زیان احتیاط لازم را رعایت نکرده و مقصر است.

۱-۱-۱-۳-۴- قاعده ضمان ید:

مشهورترین حدیثی که فقها و حقوقدانان به عنوان مستند این قاعده به آن تمسک کرده اند حدیث معروف نبوی است.” علی الید ما اخذت حتی تودیه”

مقتضای اولیه تصرف یا استیلا بر مال دیگری است که متصرف در مقابل مالک ضامن است. (محقق داماد،۱۳۷۳ ص۷۵)

نظر مشهور فقها بر آن است که شارع مقدس خواسته به موجب این حدیث علاوه بر حکم تکلیفی ضمانت مالی را که مورد استیلاء قرار گرفته مادامی که به مالک بر گردانیده نشده است بر عهده مستولی قرار دهد، بدین معنا هنگامی که عین باقی است، مستولی موظف به تحویل عین می باشدو چنانچه تلف شود یا خسارت ببیند باید از عهده خسارات آن برآید. (الحسینی المراغی،۱۳۸۵،ص۲۸۵)

[۱] Abssoult liability

[۲]  Machinisme

ادامه مطلب

ساختار تحقیق

بدین ترتیب با توجه به عنوان پایان نامه به نظر بهترین تقسیم برای تامین اهداف مورد تدوین مطالب در سه فصل به شرح ذیل می باشد:

در فصل یکم به کلیات پرداخته خواهد شد، این مباحث  که زمینه های اجتناب ناپذیر  برای ورود به بحث های اصلی می باشند  به جهت شناخت زیربنایی و چهارچوب مطالب دو فصل بعدی حائز اهمیت بوده و تحت عناوینی هم چون: تعاریف، بررسی تاریخی اصل حاکمیت اراده ، ماهیت اراده باطنی و اراده ظاهری در قراردادها ،مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته است.

در فصل دوم به بررسی محدوده اصل حاکمیت اراده در قراردادها پرداخته و ذیل آن مباحثی از جمله حدود آزادی اراده و قراردادهای الحاقی ، عوامل محدود کننده آزادی اراده همچون قانون، نظم عمومی، اخلالق حسنه مورد تحلیل قرار گرفته است.

در فصل سوم نیز آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها مورد ارزیابی قرار گرفته و ذیل آن مباحثی همچون آزادی انعقاد قرارداد(آزادی قراردادها)، اصل لزوم قرارداد، اصل رضایی بودن قرارداد، اصل قابلیت استناد به قراردادها و اصل نسبی بودن آثار قراردادها مطرح گردیده است. در پایان  نیز نتیجه گیری و ارائه ی پیشنهادهایی چند در رابطه با محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده به عنوان مباحث پایانی قابل طرح می باشند .

۱-۱- تعاریف

۱-۱-۱  تعریف قرارداد

قرارداد در معنی اعم مترادف با عقد و در برگیرنده عقود معین و غیر معین است لکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیر معین را شامل می شود به همین جهت ماده ۱۰ قانون مدنی که مقرر می دارد:

«قرار دادهای خصوص نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». واژه «قرارداد» را در معنی اخص آن یعنی عقود غیر معین به کار برده است. و بطور کلی قرارداد عبارت است از «همکاری اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی».

«توافق دو اراده رکن اصلی قرارداد است، ولی مفهوم توافق به تناسب نظری که درباره نقش عقد و مبنای الزام ناشی از ان پذیرفته می شود تفاوت می کند. درحالی که در نظریه مرسوم بین حقوقدانان، توافق از هماهنگ شدن خواست واقعی دوطرف ایجاد می شود. تمایل گروهی از نویسندگان براین است که برخورد اراده های ظاهری  را توافق بنامند. براین مبنا، نیروی الزام آور عقد به اعلام اراده ها، به عنوان یک پدیده اجتماعی، تعلق دارد و نباید آن را متکی برخواست درونی آنان کرد. شخصی که اراده خویش را بیان کرده است باید نتایج حاصل از این اقدام را نیز تحمل کند، هرچند که این نتیجه با خواست واقعی او یکسان نباشد».
(کاتوزیان، ۱۳۷۱)

مفهوم و معنای قرارداد در لغت و محاورات عمومی و نیز در اصطلاح خاص حقوقی یکی است و آن عبارت از همان معنی تحلیلی است که برای عقد ذکر شده است. یعنی همکاری اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.

طبق ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه « قرارداد عبارت است از  توافقی  که به موجب آن یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد به دادن ( تعهد به تملیک) یا انجام فعل یا ترک فعلی می نماید.

از نظر فرانسویان توافق مترادف  عقد نیست. چه، عقد جنبه ی سازندگی داشته در حالی که توافق  ممکن است سبب زوال عقدی گردد که قبلاً تشکیل شده است. به بیان دیگر؛ توافق اعم از عقد بوده و عقد در چهره سازندگی رخ می نماید در حالی که توافق ممکن است دارای اثری غیر از اثر سازندگی باشد. (نواریان، ۱۳۹۲)

از جمله توافق ممکن است اثر انتقالی داشته باشد. از جمله تبدیل تعهد از نظر حقوق فرانسه عقد تلقی نمی گردد همچنین قراردادهای راجع به انتقال طلب و دین، عقد محسوب نشده بلکه اصطلاحاً مرسوم به توافق می باشند. این تعریف برگرفته از نظریات دو حقوقدان مشهور فرانسه به  نامهای ابری و دو است . ولی در عرف رایج بر خلاف  اصطلاح حقوقی واژه قرارداد مترادف با واژه توافق است و این دو به جای یکدیگر به کار می روند. تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی برگرفته از ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه است . امری که با دیگر مواد قانون مدنی در تعارض  است . از جمله مواد ۳۳۸ قانون مدنی در بیع و نیز با تعریف عقود تملیکی، با ماده ۱۸۳ همسو نمی باشد. چه، طرز انشای ماده ۱۸۳ ق.م به نحوی است است که می توان  از آن استنباط  نمود که تنها اثر عقد، ایجاد تعهد است.  ولی در موارد دیگر قانون مدنی، عقود وجود دارد که اثر اصلی تعهد نبوده بلکه تملیک است. اگر در این عقود تعهدی در عالم اعتبار به وجود می آید صرفاً اثری فرعی و ثانونی بوده تا اثر مستقیم به طور مثال، عقد بیع اثر تملیکی داشته و به محض و انعقاد عقد، مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود متعهد به تسلیم از آثار فرعی و ثانونی عقد  است نه اثر مستقیم. در فقه نیز عقد به عقد موکد تعریف شده است با این توضیح که فقهای عظام توافق هایی که اثر آن ایجاد  اذن در تصرف از جمله وکالت، ودیعه و عاریه را عقد نمی دانند. زیرا، اثر چنین عقود ایجاد تعهد الزام آور نیست. صرف اذن دلالت بر وجود اذن  نمی نماید. اثر توافق بایستی، ایجاد تعهد الزام آور باشد در غیر این صورت توافق صرفاً صورت عقد را داشته و اثری دیگر را نخواهد داشت. از جمله در فقه وکالت عقد به مفهوم تعهد موکل نیست به همین دلیل فقهایی از جمله میرزای نائینی عقودی مثل وکالت را عقود اذنی نامیده است.  ( نایینی، ۱۳۷۷)

از حیث دایره شمول، قرارداد، مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص می باشد (شهیدی، ۱۳۸۸)  برخی از حقوقدانان مفهوم قرارداد را مترادف با عقد می دانند با این فرق که در بسیاری از موارد، کلمه عقد فقط در عقود معینه استعمال می شود و حال آنکه قرارداد به کلیه عقود خواه معینه باشد و یا غیرمعینه که برطبق ماده ۱۰ ق.م. منعقد می گردد، گفته می شود این مسله که عقد فقط عقود معین را در بر بگیرد و قرارداد اعم از عقود معین و نامعین باشد جای تأمل بیشتر است.

اگر عقد را به عقد معین اختصاص دهیم و قرارداد را به عقود نامعین، آنوقت استناد به ماده ۱۰ ق.م برای عقود معین دچار اشکال می شود. خصوصاً آنکه در کلیت قانون مدنی چنین تفکیکی با این وضوح مشاهده نمی شود.

یکی از حقوقدانان در تعریف قرارداد آورده است:

«در فارسی کنونی به معنی عقد به کار می رود». در این صورت اختصاص به عقودی که اثر مستقیم آنها تعهد است ندارد. در حالیکه ماده ۱۸۳ ق.م. تعریف نارسایی از عقد کرده است و آن را اختصاص به عقودی داده که اثر مستقیم آنها تعهد است

«در نتیجه می توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم مذکور در ماده ۱۸۳ ق.م. اعم است. ولی مقنن ایران در خارج از ماده ۱۸۳ عموماً هرجاکه عقد یا عقود را بدون قرینه به کار برده منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد و از این روست که عقد و قرارداد به یک معنی است» (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰)

یادآور می شود در ماده ۹۴ ق.م. لفظ عقد و قرارداد در کنارهم آمده است: «ماده ۹۴ ق.م. «صاحبان املاک می توانند در ملک خود هرحقی را که بخواهند نسبت به دیگری قرار دهند، در این صورت، کیفیت استحقاق تابع قرارداد و عقدی است که مطابق آن حق داده شده است».

۱-۱-۲- تفاوت عقد و قرارداد

در تفاوت عقد و قرارداد دو نظر وجود دارد یک نظر آنها را مترادف می داند و نظر دیگر معتقد است که عقد اخص از قرارداد است در نظریه دوم که از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است قرارداد، توافق دو اراده یا بیشتر بر انشاء التزام یا انتقال التزام و انتقال آن شامل می شود از نظر این دسته از حقوقدانان، عقد نوع است و قرارداد جنس آن می باشد.

بنابراین تمایز بین عقد و قرارداد اهمیتی ندارد (بجز در مورد اهلیت متعاقدین). ایشان یادآور می شوند که در پیش نویس قانون مدنی مصر نیز بین عقد و قرارداد تمایزی وجود نداشت و حذف آن در متن نهایی نیز صرفاً بخاطر پرهیز از تکرار تعریف های فقهی بوده و جنبه ویرایشی داشته است و به دلیل قائل بودن به تمایز نبوده است.(ذاکر صالحی، ۱۳۸۸)

در مورد تفاوت و تمایز این دو مفهوم یکی از پژوهشگران حقوق می نویسد: قرارداد ممکن توافق دو یا چندنفر در مورد چیزیست که واجد نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط تعهد و یا انتقال حقی قرار گیرد.

«قراردادی که موضوع آن ایجاد تعهدی باشد عقد نامیده می شود، بعبارت دیگر، عقد اخص از قرارداد و قرارداد اعم از عقد است».( امیری قائم مقامی، ۱۳۵۳)

در مقام مقایسه میان عقد و قرارداد، دونظر کلی به شرح زیر ارائه گشته است:

نظر اول: پاره ای از علمای حقوق قائل به تفاوت میان این دو واژه هستند که خود به دو گروه تقسیم می شوند:

الف- آقای دکتر قائم مقامی در جلد دوم از کتاب «حقوق تعهدات» ذیل عنوان تفاوت بین قرارداد و عقد نگاشته است: «قرارداد توافق دویا چند نفر در مورد چیزیست که واجد نفع حقوقی باشد. قراردادی که موضوع آن ایجاد تعهدی باشد، عقد نامیده می شود. به عبارت دیگر عقد اخص از قرارداد و قرارداد اعم از عقد است.»

مطابق این نظر، استاد ارجمند دکتر شرافت پیما، در مقاله تحت عنوان “مقایسه دو واژه عقد و قرارداد” منتشر شده در فصل نامه راه وکالت کانون وکلای گیلان، بر این باورند که “تنها عقود عهدی داخل در دایره عقود گشته و سایر توافقات زیر مجموعه قراردادها می شوند.” ( شرافت پیما، ۱۳۹۰)

ب- دکتر مصطفی امامی در مقاله منشتر شده در شماره ۱۷۵ مجله کانون وکلا ذیل عنوان «فرق بین کلمه عقد یا عقود و کلمه قرارداد یا قراردادها» پس از ذکر توضیحاتی آورده است: «منظور از عقود همان عقود معینه در قانون مدنی است که به موجب آن بین دو یا چند نفر روابط حقوقی برقرار می شود و منظور از قراردادها بقیه مواردی است که تحت عناوین دیگری غیر از عناوین عقود معینه مصرح در قانون مدنی بین دو یا چند نفر روابط حقوقی برقرار می شود».

قائلین به این عقیده در توجیه نظر خویش به ماده ۱۳ قانون آئین دادرسی مدنی که بیان داشته: «در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد، خواهان می تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است، یا تعهد می بایست در آنجا انجام شود» استناد
می کنند.

با این توضیح که در ماده مذکور عبارت «عقد یا قرارداد» بیانگر تمایز این دو واژه از هم می باشد و قانون گذار به این تفاوت آگاهی کامل داشته است. یعنی اگر در ماده مذکور فقط لفظ عقد به کار می رفت تنها عقود معین داخل در ماده ۱۳ به حساب می آمد اما قانونگذار با آوردن واژه قرارداد در کنار لفظ عقد، عقود نامعین را هم مشمول ماده دانسته است.

نظر دوم: جمعی از نویسندگان حقوقی نیز عقیده بر مترادف بودن عقد و قرارداد داشته و خود به سه گروه تقسیم می شوند:

گروه نخست: براساس این نظر: «قرارداد مترادف با عقد است با این فرق که در بسیاری از موارد کلمه عقد فقط در عقود معینه استعمال می شود حال آن که قرارداد به کلیه عقود خواه معینه و یا غیرمعینه اطلاق
می گردد.» بنابراین می توان گفت قرارداد گرچه مترادف با عقد است ولی اعم از آن محسوب می شود.

گروه دوم: قائلین به این نظر براین باورند که: «از حیث دایره شمول قرارداد مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص می باشد. در معنی اعم، قرارداد مترادف با عقد و دربرگیرنده عقود معین و نامعین است. لیکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیرمعینی را شامل می شود. به همین جهت ماده ۱۰ قانون مدنی که مقرر می دارد:

«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانیکه آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.» واژه قرارداد را در معنی اخص آن یعنی عقود غیرمعین به کار برده است».

گروه سوم: پیروان این گروه معتقدند، قرارداد و عقد مترادفند و واژه قرارداد در ماده ۱۰ قانون مدنی هم دربرگیرنده عقود معین است و هم عقود نامعین. به عبارتی هم عقد و هم قرارداد شامل عقود معین و نامعین
می شوند. در توجیه این نظر می توان گفت در ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه واژه قرارداد به کار رفته در حالیکه در ماده ۲۱۹ قانون مدنی ایران که مقتبس از ماده مذکور است و می گوید: «عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود»، واژه عقد ذکر شده یعنی قانون گذار ایران فرقی میان این دو واژه نمی دیده و الا زمان وضع ماده ۲۱۹ از لفظ قرارداد استفاده می کرد. همین امر در مواد ۱۱۳۵ قانون مدنی فرانسه و ۲۲۰ قانون مدنی ایران قابل بیان است. همچنین عنوان قسمت دوم از کتاب دوم جلد اول قانون مدنی (عقود، معاملات و الزامات) نامگذاری شده و از ماده ۱۸۳ به بعد سخن از قواعد عمومی قراردادها به میان آمده که تنها اختصاص به عقود معین نداشته و شامل تمامی توافقات می گردد. بنابراین همان طور که در بالا اشاره شد هر دو واژه شامل تمام عقود می شود.

پس از بیان تمام نظریات باید گفت باتوجه به شباهتی که در معنای لغوی میان عقد و قرارداد وجود دارد، و با عنایت به تعریف قرارداد در منابع لاتین و تشابه آن با تعریف عقد همچنین وجود توافق دو اراده در هر دو به عنوان شرط اساسی امروزه اکثریت حقوقدانان بر این باورند دو واژه مذکور با یکدیگر

ادامه مطلب

ماهوی محسوب نموده و تابع اصول کلی عطف بماسبق نشدن قوانین جزائی دانست. ما در کشور خود به آراء محاکم و دیوان کشور دراین خصوص برخورد ننمودیم. در کشور فرانسه که با قوانین کشور ما شباهت کامل دارد نیز رویه واحدی اتخاذ نشده است. تا سال ۱۹۳۱ رویه قضائی فرانسه با نظریات دانشمندان دسته اخیر یعنی عطف بماسبق نکردن قوانین جدید مطابقت داشت. ولی درسال ۱۹۳۱ دیوان عالی کشور فرانسه تصمیم جدیدی برخلاف نظریات خود اتخاذ کرد و صراحتاً حکم داد که قوانین مربوط بمرور زمان از قوانین آئین دادرسی کیفری بوده و بایستی بلافاصله اجراء شوند، اعم از اینکه دراین اجراء وضع متهم وخیم تر و یا بهتر گردد.

این جریان تا سال ۱۹۵۶ ادامه داشت و درآن سال مجدداً دیوان کشور فرانسه از نظریه خود عدول نمود و درمورد مرور زمان اجرای مجازات حکم چنین نظر داد که مرور زمان مجازات تابع قانونی است که در زمان صدور حکم قطعی قابلیت اجراء داشته است.

با نبودن نص صریح و نبودن رویه ثابت قضائی چه باید کرد؟ بعقیده ما نظریه دانشمندان دسته دوم ارجحیت دارد. زیرا علاوه بر اینکه در کشور ما مقررات مربوط به مرور زمان در قوانین جزائی ماهوی قید گردیده و از این لحاظ باید تابع اصول کلی باشند، اصولاً ارتکاب جرم و یا صدور حکم قطعی کیفری دارای آثار و متعلقاتی است که با عمل مجرمانه و یا حکم قطعی کیفری اتصال داشته و بهیچ وجه نمی‌توان آن‌ها را از هم تفکیک نمود. یکی از این آثار نیز همان مرور زمان است. در موقع ارتکاب جرم ویا صدور حکم کیفری هم مجرم و هم جامعه می‌دانند که اگر مدتی جرم تعقیب نشود ویا حکم اجراء نگردد، تعقیب و اجراء حکم موقوف می‌گردد. وچون مرور زمان از آثار وابسته به جرم و مجازات است لذا بایستی مثل خود جرم تابع قانون زمان ارتکاب و یا صدور حکم باشد.

مطابق ماده ۶ قانون آئین دادرسی کیفری شش مورد به عنوان موارد سقوط دعوی کیفری عنوان شده که ساقط کننده دعوای کیفری هستند وهر زمان یکی از این موارد رخ دهد اگر پرونده کیفری دردادسرا و دادگاه مطرح باشد قرارموقوفی تعقیب صادر شده واگر در مرحله اجرای حکم باشد، حکم موقوف الاجرا می‌شود.

این موراد عبارت‌اند از:

۱- فوت متهم یا محکوم علیه در مجازات‌های شخصی

۲- گذشت شاکی یا مدعی خصوصی درجرائم قابل گذشت که جنبه خصوصی دارد.

۳-مشمولان عفو: البته عفو اعم از عفو عمومی و عفو خصوصی است.

۴- نسخ مجازات قانونی.

۵- اعتبار امر مختومه.

۶- مرور زمان.

این شش مورد هر وقت حادث واحراز شود پرونده با صدور قرارموقوفی تعقیب یا موقوف الاجرا مختومه می‌شود.

ج- مرور سوابق تحقیق

۱-عسکری اسلام پوردر مقاله جایگاه توبه و نقش آن در امور کیفری اسلام نشریه: «رواق اندیشه » اسفند ۱۳۸۳ – شماره ۳۹ (۲۹ صفحه – از ۹۴ تا ۱۲۲) به این نتیجه رسیده است که:

توبه در حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده است و به عنوان یک «تأسیس حقوقی» محسوب می‌شود؛ به گونه‌ای که در سایر مکاتب کیفری امروزی، نمونه آن به چشم نمی‌خورد. در اهمیت آن همین بس که‌یکی‌از بهترین شیوه‌های جلوگیری از تکرار جرم و اصلاح مجرمین است. با تأمل در آیات و روایات و سخنان فقهای اسلام، استنباط می‌شود که برای توبه، ندامت حقیقی و عزم بر ترک گناه برای همیشه کافی است و انجام آن نیاز به لفظ و اعمال خاصی ندارد. در قانون مجازات اسلامی، توبه از جایگاه ویژه‌ای برخوردار است و اگر با شرایط کامل انجام شود، یکی از معاذیر قانونی معافیت از مجازات شناخته شده است که در جرائم حق الله، قبل از ثبوت جرم به وسیله اقرار یا شهادت شهود، مسقط مجازات بوده، ولی در جرایمی که جنبه حق الناس دارند، موجب سقوط مجازات نیست؛ چون مرتکب، علاوه بر این که اوامر و نواهی الهی را نادیده گرفته، موجب ضرر و زیان مالی و جسمی یا آبرویی برای دیگران شده و باید جبران کند. البته توبه، مجازات اخروی را ساقط می کند، ولی باید دانست که وضع مجازات دنیوی، تابع مجازات اخروی نیست. از جمله نکات قابل توجه در باب توبه به عنوان یکی از معاذیر معافیت از مجازات، این است که اگر بزهکار بعد از اقرار توبه کند، قاضی می‌تواند (مخیر است) که از ولی امر برای او تقاضای عفو نماید یا مجازات را در حق وی اعمال کند. اما توبه بعد از اقامه بینه هیچ اثر حقوقی ندارد.

۲-فخلعی، محمد تقی در مقاله پژوهشی در قاعده فقهی درء الحد نشریه: مطالعات اسلامی، بهار و تابستان ۱۳۷۹ – شماره ۴۷ و ۴۸ (۴۴ صفحه – از ۱۲۱ تا ۱۶۴) به این نتیجه رسیده است که:

یکی از قواعد مهم فقهی که در حقوق جزای اسلام اهمیت زیادی دارد، قاعده «در الحد» است نام این قاعده از حدیث نبوی مشهور و متفق بین شیعه و اهل سنت یعنی‌ حدیث «ادرؤ الحدود بالشبهات» اتخاذ و مفهوم آن مورد تسالم همهء فقهای اسلام واقع‌ شده است. بر اساس این قاعده در صورت حدوث هرگونه شبهه‌ای، چه در مقام ثبوت‌ برای عامل جرم و چه درمقام اثبات و دادرسی برای قاضی شرع، حدود و مجازات‌های‌ شرعی ساقط می‌شود. قاعدهء «درء الحد» بیانگر روح تخفیف و تسامحی است که اساس‌ تشریعات جزایی اسلام را تشکیل داده و تا حد زیادی تأمین کنندهء امنیت متهمان به جرائم‌ است؛ همچنین نشان دهندهء اهتمام عظیمی است که اسلام به حرمت و شخصیت انسان‌ها به خرج داده و مانع از کیفر و مجازات بی‌دلیل و اثبات نشدهء آنان می‌شود. فقهای اسلام بحث‌های گوناگون را پیرامون این قاعده و تقسیم شبهات و اقسام مجازات‌ شرعی که موضوع این قاعده است مطرح کرده‌اند. بررسی تطبیقی نظریات فقهی فقهای‌ اسلام و نیز آرای حقوق‌دانان جدید از جمله اهدافی است که در این گفتار دنبال شده است.

۳- حضرتی،صمد در مقاله خود که در نشریه: حقوقی دادگستری زمستان ۱۳۸۰ – شماره ۳۷ به چاپ رسیده به بررسی مرور زمان در مجازات‌های بازدارنده پرداخته است.

مرورزمان مدتی است که به موجب قانون پس ازانقضای آن مدت، تعقیب جرم ویا اجرای حکم قطعی (جزایی) موقوف می‌شود ومجازات مقررشده درقانون برای جرم به مورداجرا گذاشته نمی‌شود به عبارت دیگر هرگاه رسیدگی به جرم ویا اجرای حکم قطعی کیفری مدت معینی به تعویق افتد، دیگر به آن جرم رسیدگی نمی‌شود وآن حکم قطعی اجرا نمی‌شود دراین حالت گفته می‌شود که جرم مشمول مرورزمان شده است انواع مرورزمان مقنن دراجرای بند ۶ ماده ۶ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب درامور کیفری که مرورزمان را ازجهات موقوفی تعقیب محسوب داشته است بهتروبجا بود که احکام مربوط به مرورزمان کیفری را مشخص می‌کرد که به طور خلاصه باانتشار مواد ۱۷۳ و ۱۷۴، قانونگذاردرمقام تعیین انواع مرورزمان مبدأ مرورزمان مدت مرورزمان وآثار مرورزمان برآمده است واین مواد بسیارناقص ومجمل وضع شده است ومسایل اساسی مرورزمان از قبیل انقطاع مرورزمان، علل توقف مرورزمان وتعلیق آن رابیان نکرده است که درسابق درخلال مواد ۴۹ تا ۵۳ قانون مجازات عمومی بیان شده بود.

د-اهمیت و ضرورت تحقیق

۱-بررسی قواعد و نقض‌های قوانین مختص به مرور زمان درسقوط کیفری و چالش‌های حقوقی.

۲-تأثیر کلی عوامل درونی افراد در ارتکاب جرم و نظارت مرور زمان قانونگذار برعوامل و دخالت دادن در تعیین کیفر.

۳-بررسی تحولات قانون جدید مجازات اسلامی در خصوص مرور زمان در قانون کیفری.

ه-پرسش تحقیق

سؤال اصلی

۱-ادله عدم پذیرش مرور زمان در جرائم حدی چیست؟

۲-تقسیم بندی مرور زمان در قانون در حقوق کیفری ایران بر چندقسم است؟

۳-قلمرو پذیرش مرور زمان در حقوق کیفری ایران تا چه میزان است؟

و-فرضیه های تحقیق

۱-با توجه به قطعیت و حتمیت حدود پس از اثبات و اینکه شفاعت و وساطت در حدود قابل پذیرش نیست بنابراین مرور زمان در جرائم حدی جایگاهی ندارد

۲-سه نوع تقسیم بندی درمورد مرورزمان وجود دارد مرور زمان شکایت، مرور زمان تعقیب و مرور زمان اجرای حکم.

۳-هر کیفری که جعل و یا ممضی شارع نباشد، مشمول مرور زمان است.

ز-اهداف تحقیق

هدف اصلی این پژوهش عبارت است از بررسی تحولات ناظر بر مرور زمان سقوط مجازات در قانون گذاردن حقوق کیفری.

ح-جنبه نوآوری تحقیق

باتوجه به تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و حذف عنوان بازدارنده در قانون مذکور موضوع از این جهت بدیع می‌باشد

ط- نوع روش تحقیق

در مطالعه و تحقیق راجع به مسائل و موضوعات حقوقی، شیوه‌ی انجام پژوهش باید از دو منظر مشخص گردد:

۱-از نظر علم روش شناسی یا آئین پژوهش: در دانش روش تحقیق، مراحل و شیوه‌ی انجام پژوهش به طور کلی و بدون توجه به زمینه و نوع پژوهش تعیین می‌گردد. بر این اساس یک تحقیق ممکن است به روش پرسشنامه ای، مصاحبه، مشاهده، روش تاریخی، روش کتابخانه ای، روش آزمایش و خطا و . صورت گیرد. روش تحقیق حاضر را از این منظر باید روش کتابخانه ای دانست. در این شیوه برای یافتن پاسخ پرسش‌های مطرح شده، منابع و اطلاعات مربوط به موضوع تحقیق که در کتابخانه‌ها، مقالات، پایان نامه‌ها، سمینارهای حقوقی و سایت‌های اینترنتی موجودند، مورد مطالعه و استنتاج قرار می‌گیرد ۲-از منظر حقوقی: انجام تحقیقات راجع به مسائل حقوقی را به دو نوع کلی می‌توان تقسیم کرد:

الف) تحقیقات کاربردی: این تحقیقات صرفاً در صددند، قواعد حقوقی حاکم بر یک موضوع را از میان قوانین و سایر منابع حقوق موضوعه، کشف و بیان کنند در این دیدگاه آرمان‌های حقوقی یعنی عدالت و نظم و بعد هنری حقوق چندان مورد توجه نیستند. از آنجا که این تحقیقات صرفاً بدنبال پاسخ عملی به پرسش‌های مطرح راجع به یک موضوع‌اند و نتایج حاصل از آن‌ها بیشتر ابزار کار قضات و وکلا است مسمی به تحقیقات کاربردی‌اند.

ب) تحقیقات نظری (مبنایی): در مورد ماهیت علم یا هنر بودن حقوق، هنوز اختلاف وجود دارد و به نظر می‌آید همانگونه که برخی از اساتید متذکر شده‌اند، حقوق حائز هر دو جنبه‌ی علمی و هنری است. در تحقیقات نظری، قوانین و سایر منابع حقوق موضوعه نه به منظور شناخت قواعد حاکم بر یک موضوع، بلکه جهت سوق دادن آن‌ها به سوی عدالت و نظم مورد تحلیل، نقد، و واکاری اندیشمندانه و ذوق هنری واقع می‌گردند، این نوع از تحقیقات بیشتر به منظور رفع نیازهای حقوقی و اصلاح کاستی‌های قانونی انجام می‌گیرد.

در این پژوهش سعی بر آن است تا با روش تحقیق بصورت توصیفی – تحلیلی به بیان مطالب پرداخته شود

ی- روش گرداوری اطلاعات

روش گردآوری اطلاعات بصورت  کتابخانه ای و استفاده از کتب، مجلات و نوشتارها سایت‌های حقوقی و جمع آوری و بررسی آن‌ها, و فیش‌های مطالعاتی کسب نظر اساتید دانشگاهی و عندالاقتضاء حوزوی و نیز مراجعِ دخیل در امور حقوقی و کیقری و جزایی و پایان نامه‌های مرتبط با موضوع مربوطه خواهد بود

ک- ساختار تحقیق

این پایان نامه در سه فصل ساماندهی شده است که در فصل اول به تاریخچه ، تحولات تقنینی و مفاهیم مرور زمان خواهیم پرداخت در فصل دوم مبانی فلسفی و حقوقی مرور زمان  من جمله استدلال موافقان و مخالفان مرور زمان  و اقسام مرور زمان و مبانی حقوقی آن را  را بررسی خواهیم کرد و در فصل سوم اوصاف و آثار و نقد نظریات در مورد مرور زمان کیفری را مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌دهیم و در انتها جمع بندی و نتیجه گیری از کل مباحث ذکر شده

ادامه مطلب