گفتار سوم: عطف بما سبق نشدن مقررات اداری. ۷۵
گفتار چهارم: اصل منع تبعیض. ۷۶
گفتار پنجم: اصل تناسب. ۷۶
گفتار ششم: اصل مستند و مستدل بودن تصمیمات. ۷۷
گفتار هفتم: احترام به حقوق بنیادین. ۷۷
(فصل پنچم) ۷۹
جایگاه ونقش رویه قضایی هیات عمومی دیوان عدالت اداری در حقوق عمومی ۷۹
مقدمه. ۸۰
مبحث اول: انواع آرای صادره توسط هیات عمومی دیوان عدالت اداری. ۸۰
گفتار اول: آرای وحدت رویه دیوان عدالت اداری. ۸۱
بند اول: مبنای رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری. ۸۱
بند دوم: منابع قانونی رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری. ۸۳
ب( رای وحدت رویه در صورت وجود آرای مشابه. ۸۹
آرای صادره درمقام رسیدگی به شکایات علیه مقررات دولتی : ۹۱
بند اول:آرای صادره در دعوای قانونی بودن مصوبات دولتی. ۹۳
بند دوم: آرای صادره در مقام رسیدگی به مقررات خلاف شرع. ۹۴
مبحث دوم: اثر واعتبارآرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری ۹۵
بند اول: اثر واعتبار آرای وحدت رویه هیات عمومی در مقام تعارض آراء. ۹۶
بند دوم : اثر واعتبار آرای وحدت رویه هیات عمومی دیوان در مقام تشابه آراء. ۹۷
بند سوم : تقابل آرای وحدت رویه دیوان عدالت اداری و دیوان عالی کشور. ۹۸
گفتار دوم: آثار آرای ابطالی هیات عمومی دیوان عدالت اداری ۹۹
مبحث سوم :نقش رویه قضایی هیات عمومی دیوان عدالت اداری در حقوق عمومی ۱۰۱
گفتار اول : شناسایی وتحکیم اصول حقوق عمومی ۱۰۲
بند اول : عملکرد هیات عمومی دیوان در تحکیم اصول حقوق عمومی ۱۰۳
گفتار دوم : نقش رویه قضایی هیات عمومی در رفع ابهام ، نقص و سکوت قوانین اداری ۱۰۳
بند اول: رفع ابهام. ۱۰۴
بند دوم : رفع نقص ۱۰۶
بند سوم : رفع سکوت قانون. ۱۰۷
گفتار سوم :تاثیر رویه قضایی در تصویب قوانین و مقررات ۱۱۰
بند اول : نقش رویه قضایی هیات عمومی در تصویب قوانین ۱۱۱
الف : صلاحیت هیات عمومی دیوان در رسیدگی به مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی ۱۱۱
بند دوم :نقش رویه قضایی هیات عمومی در تصویب مقررات دولتی ۱۱۵
نتیجه. ۱۲۱
منابع : ۱۲۴

چکیده:
جامعه ای که ما در آن زندگی می کنیم، مجموعه ای پیچیده از عواملی است که دائماً در حال تحولند. حرکت جوامع در مسیر رشد و پیشرفت اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جوامع با سرعتی شگرف در حال انجام است و در این میان، حقوق، به عنوان پدیده ای که برقراری نظم در این مجموعه را به عهده دارد، تنها در صورتی قادر به انجام تکلیف است که خود را با تحولات مذکور هماهنگ نماید. علی رغم این موضوع، امروزه بر این امر که متون قانونی تنها نمودار بخشی از واقعیت های حقوقی بوده و قانونگذار، قادر به پیش بینی تمام مسایل و روابط میان افراد و در نتیجه قواعد حاکم بر آنها نیست، میان اندیشمندان حقوق، توافق وجود دارد. به عبارتی، قانون به دلیل بطی ذاتی آن، به تنهایی قادر به مطابقت سریع با تحولات نیست و مداخله عوامل دیگری برای ایجاد این هماهنگی ضروری است. رویه قضایی به مفهوم“شکل کلّی تصمیم مکرر قضایی که در موارد مشابه به لحاظ الزام معنوی و یا الزام قانونی مبنای حکم مرجع قضایی قرار گیرد“؛ به دلیل ارتباط مستقیم آن با واقعیت های جامعه و سهولت بیشتر در مطابقت با تحولات اجتماعی، نقش مهمی را در این زمینه ایفا می نماید. در حقیقت قضات در مقام تطبیق قواعد کلی قانون بر موضوعات خاص و در صورت ابهام، نقص، سکوت و تعارض قوانین، ناگزیر از تفسیر قوانین و صدور حکم می باشند. اما تفسیر ارائه شده در آرای صادره، آنگاه که از سوی سایر قضات در موارد مشابه تکرار شود و یا در قالب آرای وحدت رویه ارائه گردد، تحت عنوان رویه قضایی، قادر به ایفای نقش در راستای جبران نارسایی قوانین و به عبارت دقیق تر، تکمیل قوانین و ایجاد قواعد حقوقی خواهد بود.
کلمات کلیدی : رویه قضایی، دیوان عدالت، اداری حقوق عمومی، ایران

مقدمه :
هرچند این واقعیت، به دلیل طرز فکر حاکم در کشورهای خانواده حقوق نوشته مبنی بر نقش انحصاری قانون در ایجاد قواعد حقوقی، تا مدت ها نادیده گرفته شد و موجبات اختلاف نظر میان اندیشمندان حقوق در خصوص پذیرش رویه قضایی به عنوان منبع حقوق را فراهم ساخت؛ اما اشراف بر نتایج عملی و کاربست های رویه قضایی، به تدریج، موجب افول این طرز فکر در سپهر نظام حقوقی این کشور ها گردیده و رویه قضایی به عنوان عامل مهم تکمیل قوانین و تحول حقوق، مورد توجه حقوقدانان است.
این در حالی است که در چهارچوب نظام حقوقی ایران، رویه قضایی با وجود اهمیت بسیار آن، چندان مورد توجه قرار نگرفته و گاه با تکیه بر همان دیدگاه سنتی، در خصوص جایگاه رویه قضایی و نقش آن در تکمیل قوانین، کمتر سخن رانده شده است به رغم اینکه در حقوق ایران، عنوان رویه قضایی، اغلب یادآور رویه قضایی محاکم عمومی و در راس آنها، آرای نوعی دیوان عالی کشور است، اما دیوان عدالت اداری نیز به عنوان دیوان عالی اداری
کشور که به شکایات و تظلمات مردم نسبت به مامورین ادارات و آیین نامه های دولتی خلاف شرع یا قانون یا خارج از اختیارات مقام تصویب کننده، رسیدگی می کند، پس از سه دهه فعالیت، موجد رویه قضایی در حوزه حقوق عمومی بوده است. در این میان از یک سو، وجود مبنای قانون اساسی در خصوص رای وحدت رویه دیوان عالی کشور و در عین حال فقدان چنین مبنایی برای آرای وحدت رویه دیوان عدالت اداری، جایگاه رویه قضایی هیات عمومی دیوان عدالت اداری را در نظام حقوقی ایران تا حدودی متزلزل ساخته و این شائبه را به وجود می آورد که رویه قضایی دیوان عدالت در میان مراجع ذیربط از شان اساسی برخوردار نبوده و آنگونه که شایسته آن است مطمح نظر قرار نگرفته است. در عین حال وجود برخی چالش ها و موانع فرا روی رویه قضایی دیوان که غنا و کیفیت رویه مذکور را تحت الشعاع قرار داده است، بر این شائبه دامن می زند.
در این نوشتار، ضمن بررسی جایگاه و صلاحیت دیوان عدالت اداری به عنوان دیوان عالی اداری کشور و مرجع ایجاد وحدت رویه قضایی و تبیین مفهوم و جایگاه رویه قضایی در میان سایر منابع حقوق، به مطالعه جایگاه رویه قضایی شعب و هیات عمومی دیوان عدالت اداری و تحلیل و بررسی نقش هر یک در حوزه حقوق عمومی پرداخته و در این خصوص، نمونه هایی ذکر خواهد گردید.

اهداف و ضرورت تحقیق.
علی رغم دستاوردهای مثبت و نتایج عملی رویه قضایی که موجب اعتلای جایگاه و اهمیت این منبع ارزشمند در چهارچوب نظام حقوقی کشورها گردیده است، رویه قضایی در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، چندان مورد توجه قرار نگرفته. در این میان رویه قضایی دیوان عدالت اداری، بیش از رویه قضایی محاکم عمومی، آماج سهل انگاری و بی توجهی واقع گردیده است. این در حالی است که با توجه به جوان بودن رشته حقوق عمومی در حقوق ایران و در عین حال نقش موثری که رویه قضایی دیوان عدالت اداری می تواند در پرورش و اعتلای این رشته از حقوق ایفا نماید، تا کنون پژوهشی در رابطه با تبیین جایگاه و بررسی نقش این منبع ارزشمند در حقوق عمومی و چالشهای فراروی آن که مانعی اساسی در اعتلای جایگاه و اهمیت رویه قضایی دیوان محسوب می گردد، صورت نپذیرفته است. از این رو، در نوشتار حاضر، برآنیم تا ضمن تبیین اهمیت، جایگاه و نقش رویه قضایی دیوان، به آسیب شناسی و ارائه راهکارهایی در جهت ارتقای کیفیت و غنای رویه دیوان پرداخته و به این ترتیب، زمینه تقویت و انسجام و در نتیجه تثبیت جایگاه آن به عنوان منبع و مکمل قانون، را فراهم آوریم.

پرسش های تحقیق.
پرسش اصلی.
بر اساس آنچه که در مطالب قبلی ارائه شد می توان ادعا کرد که پژوهش حاضر در پی دستیابی به این سوال بنبادی است که:

رویه قضایی دیوان عدالت اداری در حقوق عمومی از چه جایگاهی برخوردار است؟
پرسش های فرعی.
اما در پژوهش حاضر علاوه بر سوال فوق. سوالات جزی تری نیز در ذهن نگارنده نقش بسته که در صدد پاسخ گویی بدان ها می باشد. سوالاتی مانند:

جایگاه دیوان عدالت اداری در نظام قضایی کشور، چگونه است؟
نقاط ضعف رویه قضایی دیوان عدالت اداری چیست؟
رویه قضایی دیوان عدالت اداری چه نقشی در تصویب قوانین و مقررات اداری دارد؟
فرضیه.
فرضیات پژوهش پاسخ های احتمالی و تایید نشده هر کار علمی می توان قلم داد کرد که محقق با بهره گرفتن از روش های دقیق و شناخته شده علمی و بدون هر گونه پیش داوری و دخالت تعصبات،  محقق در صدد تاید و یا رد آنها از طریق بررسی می باشد. در پژوهش حاضر مفروضات زیر مورد توجه بوده است.

رویه قضایی دیوان عدالت اداری) اعم از رویه شعب و رویه هیات عمومی دیوان( می تواندموجد قواعد حقوقی) در چهارچوب قانون( باشد.دیوان عدالت اداری در برابر محاکم دادگستری، مرجعی قضایی با صلاحیت اختصاصی و در برابر مراجع شبه قضایی، مرجعی قضایی با صلاحیت عام محسوب می گردد.
عواملی همچون، حجم زیاد پرونده های مطروحه در دیوان، عدم آشنایی تخصصی قضات دیوان با مباحث حقوق عمومی و در عین حال عدم تعامل میان دکترین و رویه قضایی می توانند، مانعی در انسجام و ارتقای سطح کیفی رویه قضایی دیوان عدالت اداری محسوب شود.

ادامه مطلب

۳-۱-۱-۳. تمامیت سند و امضا ۴۲
۳-۱-۲. تبعیت ثبت الکترونیکی از اصول و قواعد حاکم بر نظام ثبتی  46
۳-۱-۲-۱. حوزه صلاحیت دفاتر ثبت الکترونیکی  46
۳-۱-۲-۲. دلالت انتساب متن به امضاکننده ۴۶
۳-۱-۳. جایگاه امضای الکترونیکی در ثبت اسناد ۴۸
۳-۱-۳-۱. ارکان تضمین‌کننده تصدیق محضری  49
۳-۱-۳-۱-۱. حضور فیزیکی شخص    49
۳-۱-۳-۱-۲. تشخیص هویت   50
۳-۱-۳-۱-۳. صدیق محضری توسط امضاءکننده ۵۰
۳-۱-۳-۱-۴. فقدان اجبار ۵۰
۳-۱-۳-۱-۵. هوشیاری  51
۳-۲. الکترونیکی کردن ثبت سنتی  52
۳-۲-۱. الکترونیکی کردن فرایند ثبت کاغذی  55
۳-۲-۲. ثبت الکترونیکی مدارک الکترونیکی  58
۳-۲-۳. آثار اسناد الکترونیکی  62
۳-۲-۳-۱. آثار اسناد الکترونیکی رسمی  62
۳-۲-۳-۲. آثار ثبت اسناد ۶۴
۳-۲-۳-۳. آثار اسناد الکترونیکی عادی  65
۳-۲-۳-۳-۱. اسناد الکترونیکی مطمئن  66
۳-۲-۳-۳-۲.اسناد الکترونیکی غیر مطمئن  67
۳-۳. ثبت آنی  68
۳-۴. همه مزیت‌های ثبت آنی  69
۳-۵. تشریح ماده ۷ قانون حدنگار ۶۹
۳-۶. بیان مشکلات و راهکارهایی برای درخشش    71
نتیجه‌گیری و پیشنهادات    73
نتیجه‌گیری  74
پیشنهادات   78
ضمائم   79
پیوست ۱. دستورالعمل نحوه استفاده دفاتر اسناد رسمی از سامانه ثبت الکترونیک اسناد ۸۰
پیوست ۲. قانون جامع حدنگار (کاداستر) کشور ۸۵
تعاریف   85
وظایف سازمان و سایر دستگاه‌ها ۸۷
حدنگاری و نحوه صدور اسناد مالکیت حدنگار ۹۰
موارد متفرقه ۹۲
فهرست منابع   94
فهرست منابع فارسی  95
فهرست کتب   95
فهرست مقالات   95
فهرست منابع لاتین  98
Abstract 100
چکیده
ثبت الکترونیکى مفهومى نسبتاً نوظهور به شمار می‌آید. با توجه به همین امر و عدم اقدام به تاسیس دفاتر ثبت الکترونیکى در کشورمان، براى یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهاى پیشگام در این زمینه مراجعه کرد. ماهیت مشترکی که روابط سنتی و الکترونیکی را از حیث اصول و قواعد حاکم، در دسته‌بندی واحد قرار می‌دهد، آن است که ثبت و گواهی محضری هیچ‌کدام، تأثیری در عالم ثبوت و واقعی ندارند و تنها ایجاد اطمینان کرده و در صورت بروز اختلاف یا ضرورت ارائه دلیل، «اثبات» آن را تسهیل می‌نمایند.
بهره گیری از فناوری جدید ارتباطات در زندگی امروزه و رشد روزافزون تجارت الکترونیکی، تحول در ساختارهای سنتی را اجتناب ناپذیر می‌سازد. دنیای دیجیتالی جزئی جدایی ناپذیر از زندگی انسانها شده است. لذا با رعایت ضوابط راهی بجز پذیرش آن وجود ندارد. ثبت الکترونیکی به مفهوم چشم پوشی و حذف ثبت سنتی نمی‌باشد، جدای از رعایت بسیاری از اصول لازم الرعایه در ثبت سنتی، هنوز هم سند رسمی کاغذی، مزایای ملموسی دارد و نمی‌توان تجربه طبقات مختلف اجتماعی به مدارک کاغذی را نادیده انگاشت. اخیراً نیز قانونگذار با تصویب قانون حدنگار(کاداستر) زمینه ثبت الکترونیکی را در ماده ۷ این قانون پیش بینی کرده است. همچنین طبق این قانون فهرست مرتب شده اطلاعات مربوط به قطعات زمین و مشخصه‌ های آن مانند اندازه، کاربری، مشخصات رقومی، ثبتی و یا حقوقی به نقشه بزرگ مقیاس اضافه شده است.کلمات کلیدی: سند الکترونیکی، دفتر اسناد رسمی، ثبت الکترونیکی، سند رسمی، قانون حد نگار، کاداستر
فصل اول: کلیات
این تحقیق مشتمل بر ۳ فصل می‌باشد. فصل حاضر به بیان کلیاتی در مورد موضوع مورد بحث (شامل بیان مسئله، پیشینه تحقیق، سؤالات تحقیق، فرضیه‌های تحقیق، اهداف تحقیق،جنبه جدید بودن و نوآوری تحقیق) می‌پردازد. در فصل دوم به ماهیت و کاربرد اسناد الکترونیکی پرداخته و جنبه‌های مختلف آن را بررسی می‌نماییم و در فصل سوم به استفاده از ثبت الکترونیکی در اسناد رسمی پرداخته می‌شود. در پایان نیز نتیجه‌گیری و پیشنهادات ارائه خواهد شد.
۱-۱. بیان مسئله
در جهان امروز، وسایل ارتباط جمعی اعم از مطبوعات، سینما، رادیو، تلویزیون و فناوری‌های نوین ارتباطات و اطلاعات بویژه اینترنت، با انتقال اطلاعات و معلومات جدید و تبادل افکار عمومی سهم بسزایی در پیشرفت فرهنگ و تمدن بشری ایفا می‌کنند. ظهور و گسترش وسایل نوین ارتباط که ویژگى بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانى منجر به معرفى و توسعه «تجارت الکترونیکی» شد که کاملترین شیوه ارتباط الکترونیکی، یعنى «اینترنت» ابداع و معرفى گردید. اینترنت در حقیقت هر دو ویژگى سرعت و تنوع را باهم ارائه می‌نمود و از سوى دیگر موجب «ارزانی» روابط معاملاتى نیز می‌گردید. این تحولات اگرچه در مدتى کمتر از یک قرن روى داد؛ با اینحال ـ بنابر سنت زندگى آدمهاى خوب و بد در کنار هم ـ همواره روابط الکترونیکى در معرض اختلال، تقلب، کلاهبردارى و اعمال خرابکارانه دیگر قرار داشت. فناورى نوظهور، دیگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلکه باید حیات و پذیرش خود را در دهکده جهانى «استمرار» می‌بخشید.بر همین اساس، بحث ایمنى و اعتماد از همان ابتداى ظهور اینترنت مطرح و موضوع بحث و تحقیق متخصصان بود. در این راستا روشهاى مختلف

ادامه مطلب

پیشنهادات. ۱۳۱
منابع و مآخذ. ۱۳۲
الف: کتب. ۱۳۲
ب: مجموعه مقالات. ۱۳
چکیده
از آنجا که عوامل موثر در شکل گیری شخصیت و تکوین آن مشتمل بر عوامل مختلفی است که از آن جمله می توان به عامل ژنتیک ، وراثت و محیط اشاره کرد و هم چنانکه از دیرباز در میان فلاسفه و متفکران در خصوص جبر و اختیار اختلاف نظر وجود داشته در جرم شناسی نیز اصل اختیار و آزادی در بزهکاری و همچنین تئوری جبر در بزهکاری هر کدام طرفدارانی دارد، اساساً جنسیت عاملی برای تفاوت در مجازات نیست، اما در نظام حقوقی اسلام و به تبع آن مقررات فعلی جمهوری اسلامی ایران تفاوتهایی از این حیث دیده می شود. این تمایزات را در سه دسته می توان خلاصه نمود: تفاوت در نوع و میزان مجازات، تفاوت در معافیت از مجازات و تفاوت در اجرای مجازات. و ضمن نقد و بررسی حقوقی، خلأهای قانونی بیان شده است. در بسیاری از کشورها از گذشته تا حال، مرجع قضائی خاصی برای رسیدگی به اتهام پاره ای از کارکنان دولت، تشکیل گردیده است، در ایران نیز از سالها قبل از انقلاب اسلامی، مراجع قضائی خاصی برای رسیدگی به اتهام پاره ای از کارکنان دولت با عنایت به شغل و جایگاه و مقام آنها تشکیل یافته است، برخی دادگاه ها بر اساس شخصیت مرتکب و شرایط خاص، فرد متهم صالح به رسیدگی می باشند، دادگاه ویژه روحانیت برای قشر روحانیت، دادگاههای نظامی یک و دو برای نظامیان، دادگاه اطفال برای اطفال و دادگاه کیفری استان تهران که با توجه به شغل و موقعیت اشخاص طبق ماده ۴ ق.ا.ت.د.ع.ا. صلاحیت رسیدگی داشتند، ارتکاب جرم از ناحیه پاره ای از افراد موجب می شود تا اعتماد عمومی از بین برود و انسجام ملی مخدوش گردد پس قانونگذار باید برای تعقیب، تحقیق و محاکمه آنها توجه بیشتری نماید، هر چند که رسیدگی به اتهام پاره ای از اشخاص در خارج از محل وقوع جرم، برخلاف اصل تساوی حقوق افراد بوده و تبعیض محسوب می شود و نیز اگر متهم مورد نظر در محل وقوع جرم، مورد تعقیب و محاکمه قرار نگیرد و مجازات نشود، مردمی که در حوزه قضایی آنها جرم واقع شده و عملاً و به عینه آثار جرم را ملاحضه کردند، چنانچه متهم در محل دیگری محاکمه و مجازات شود، در جریان امر نبوده و در داوری خویش دولت را به جانبداری از بعضی از اشخاص متهم خواهند کرد.
واژگان کلیدی: بزهکار، شخصیت، جرم، مجازات، حقوق کیفری
کلیات تحقیق
مقدمه
قبل از ورود به محتوای اصلی مقدمه لازم است کمی در مورد قابلیت انتساب بزه به بزهکار توضیح دهیم؛ مسئولیت در لغت به معنی موظف بودن به انجام دادن امری آمده است و مسئول کسی است که تعهدی در قبال دیگری به عهده دارد که اگر از ادای آن سرباز بزند از او بازخواست می شود . بنابراین، مسئولیت همواره با التزام همراه است و در قلمرو حقوق کیفری محتوای این التزام تقبل آثار و عواقب افعال مجرمانه است ، یعنی تحمل مجازاتی که سزای افعال سرزنش آمیز بزهکار به شمار می آید، لیکن به صرف ارتکاب جرم نمی توان به یکباره بار مسئولیت را بردوش مقصر گذاشت بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمل این بار سنگین دانست.
توانایی پذیرفتن بار تقصیر را در اصطلاح حقوقدانان در «قابلیت انتساب»، می نامند. پس اگر مجرم مختار نباشد مسئول اعمال خود نیست، از این روست که مجنون و نابالغ مسئول اعمال خود نیستند. چون نیک و بد افعال خود را درک نمی کنند.(حدیث رفع) و همچنین مجبور و مکره نیز مسئول اعمال خود نمی باشند چون قدرت بر ایفای تکلیف را ندارد. از دیدگاه قانونی، سبب مبرا بودن مجنون یا مجبور و یا نابالغ از مسئولیت کیفری این است که قانونگذار شرط ثبوت مجازات را گاه به صراحت بلوغ و عقل و اختیار قرار داده است و گاه قانونگذار فقدان یا زوال کیفیات مذکور را در باب حدود از اسباب رافع مسئولیت کیفری دانسته است. مستند قانونگذار در این موارد حدیث مشهور نبوی رفع است.[۱]
مجازات کسی که قابل سرزنش نیست اثر اصلاحی و ارعابی موثری ندارد و فقدان مسئولیت کسانی که با ارتکاب جرم به هر جهت خطری متوجه اجتماع کرده اند دلیل آن نیست که باید همواره تسلیم آنان شد بلکه جامعه حق دارد و می تواند در قبال تهدید بزهکاران غیرمسئول به یک رشته تدابیر پیشگیرنده دست بزند . این تدابیر یا اقدامات تامینی و تربیتی خواه طرد کننده باشد مانند نگهداری بزهکاران دیوانه در تیمارستان و خواه تربیتی مانند نگهداری بزهکاران خرد سال در کانونهای اصلاح و ترتیب فقط با هدف حفظ و صیانت جامعه از خطر بزهکاری اتخاذ می شوند و در اجرای این سیاست باز پروری بزهکاران نیز نهفته است چنین قابلیتی را در اصطلاح «مسئولیت جرم شناسی یا استعداد بهره مندی از تصمیمات قضایی» نامیده اند. (اردبیلی،۱۳۸۰، ج ۲، ۷۴ و ۷۵)
پس از ذکر مطالب فوق، ما معتقد به این هستیم که عدالت باید بزهکار را بشناسد و شاهین دادگری باید به این موضوع اهمیت فراوان بدهد در خیلی از اوقات بر شاهین دادگری باید بالید و در مواردی نیز از او نالید، اگر ما حالات مجرمین را که هیچ یک به هم شباهتی ندارند مورد مطالعه قرار دهیم، خواهیم دید که آنها خود قربانیانی بیش نیستند. در واقع هیچکس مایل به ارتکاب جرم نیست، بنابراین اگر کسی مرتکب جرمی می شود باید دید چه عواملی او را به طرف این عمل غیرانسانی رانده است؟! آیا این واقعا صحیح خواهد بود که چشمها را ببندیم و با اعترافی که از زبان او می گیریم سند محکومیت را بدستش بدهیم تا بدین وسیله به نام عدالت انتقام جویی کرده باشیم؟ آیا مجازات کردن مجرم، درمان دردهای اجتماعی است و شکنجه بزهکار باعث نابودی بزهکار نیست؟ سن توماس واکن می گوید که مجرمین را باید شفا داد نه مجازات .[۲]
محکوم کردن یک مجرم بدون در نظر گرفتن سوابق و شخصیت او و اثرات اجتماعی که تحمل نموده است صحیح نیست و قاضی نباید فقط به جرم ارتکابی نظر بدوزد و عوامل روانی، جسمانی اجتماعی بزهکار را فراموش کند. او باید به عللی که از یک انسان عادی، بزهکارساخته است پی برد و سعی نماید تا به همه آنها معرفت کامل حاصل کند و گرنه حکمی را که صادر خواهد کرد عدالت نخواهد بود، بلکه ظلم است.
به همین دلیل است که امروزه سیاست جنایی اکثر کشورها به مساله بررسی شخصیت بزهکار توجه دارند و قانگذار قاضی را مکلف به بررسی و تشکیل پرونده شناسایی شخصیت بزهکار کرده است . بنابراین برای ریشه کردن جرم، نباید افرادی را که در دام بزهکاری می افتند به صرف ارتکاب بزه مورد مجازات قرار دارد. در حقیقت مجرم بیماری بیش نیست که جرم تظاهری از نشانه های مرض اوست و اجتماع وظیفه دارد که او را بوسیله متخصیصن شفا دهد نه اینکه او را مورد انتقام قرار دهد . بنابراین موقع آن فرا رسیده است که به فرشته عدالت و شاهین دادگری توصیه شود تا شمشیر بران و تهدید کننده خود را به زمین بیندازد و چشمان خود را باز کند و وضع و حال و شخصیت بی گناهان را بیشتر مورد توجه قرار دهد تا به جای اجرای عدالت، مرتکب ظلم و بیدادگری نشوند. به همین علت جرم شناسانی مانند وان هامل (Van Hamel) معتقدند که اگر تاکنون انسانها بودند که می بایستی عدالت را بشناسند، حالا وقت آن رسیده است که عدالت، انسانها را بشناسد.
بنابر اصل برابری افراد در قبال قانون، حقوق کیفری ذاتاً حقوقی غیر شخصی است. یعنی برای همه تابعان یکسان است. بدین جهت قانونگذار هنگام تعریف جرائم و تعیین مجازات ها از معیار دو گانه استفاده نمی کند. (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۸۴،چ۱، ۱۱۱) اما در موارد استثنایی به عنوان یک امتیاز و حمایت برای برخی تابعان از این اصل عدول می شود. یکی از این موارد استثنا بر اساس جنسیت و حمایت از شخص زن است. البته این تفاوت در مجازات به جهت تفاوت در ساختار طبیعی خلقت زن و مرد و تفاوت بین وظایف و تکالیف آنها می باشد. به عبارت دیگر «در وضع احکام و تکالیف تنها تفاوت طبیعی مبنا قرار می گیرد و به معنای پایین تر دانستن یک جنس نسبت به جنس دیگر نیست». (مهرپور، ۱۳۸۴،چ۱، ۵۷) لذا تأکید اسناد و مقررات ملی یا بین المللی بر تساوی حقوق زن و مرد جهت نفی تبعیض های منفی است[۳] و تبعیض های مثبت (تبعیض های حمایتی) را شامل نمی شود.
مقررات کیفری ایران در مقوله مجازات ها اولین بار در ماده ۴۶ ق.م.ع. مصوب ۱۳۰۴ تبعیض مثبت را پیش بینی نمود. مطابق این ماده: «در حق مردانی که عمر آنها متجاوز از شصت سال است و هم چنین کلیه زن ها حبس با اعمال شاقه و حکم اعدام جاری نمی شود و مجازات آنها به حبس مجرد تبدیل خواهد شد، مگر این که حکم برای ارتکاب به قتل عمدی صادر شود». مطابق این حکم، به استثنای مجازات قتل عمدی در سایر موارد زن ها از امتیازی نسبت به مردان در مجازات اعدام و حبس با اعمال شاقه برخوردار بودند. در ادامه تحولات قانونی، این امتیاز در اصلاحات قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ نسخ شد و به گونه ای موردی نسبت به زنان امتیازاتی باقی ماند.[۴] پس از انقلاب اسلامی به جهت تطبیق قوانین با موازین شرعی به تعداد این استثنائات موردی اضافه شد و به همین علت اکثر این تفاوت ها در مجازات های حدی و قصاص دیده می شود و در تعزیرات کم تر چنین مواردی دیده می شود. با بررسی مقررات موجود، تفاوت جنسیتی مجازات را در سه دسته می توان طبقه بندی نمود:
تفاوت در نوع و میزان مجازات، تفاوت در معافیت از مجازات و تفاوت در اجرای مجازات، بررسی دقیق این تفاوت ها نشان می دهد آیا همگی از نوع تبعیض های مثبت و به اصطلاح حمایتی هستند یا برخی احتمالاً تبعیض منفی بوده و مغایر با اصل تساوی شأن انسانی زن و مرد است.
و با توجه به اینکه بعضی از افراد دارای شرایط شغلی و موقعیت اجتماعی خاص یا وضعیت روحی و روانی و جسمی خاصی هستند، از این رو باید مقررات ویژه ای در خصوص نحوه تعقیب، تحقیق، محاکمه و اجرای تدابیر کیفری و دادگاه صلاحیت داری که به اتهام آنها رسیدگی می کنند، وضع شود، که این موارد به اهمیت و ضرورت جایگاه اشخاص در تعیین مراجع قضایی می پردازد.
با توجه به اینکه جایگاه اشخاص (سن، موقعیت اجتماعی، شغل، شخصیت دینی) در تعیین مراجع قضایی اختصاصی در درجه اول اهمیت دارد، در فصل سوم این پژوهش نگاهی می اندازیم به جایگاه شخصیت افراد و چگونگی برخورد با بزه کاران در اموزه های دینی اسلام و ببینیم که پیامبران و امامان ما در مواجهه با بزه کاران چگونه رفتار میکردند ودر ادامه در پی تبیین و مبنای صلاحیت شخصی هستیم و اینکه چه افرادی و در چه موقعیتی و در چه زمانی و در چه مرحله ای از ارتکاب جرم می توانند در صلاحیت و تعیین مراجع قضایی نقش مؤثری داشته باشند، مثلاً در بحث صلاحیت دادگاه ویژه روحانیت اصطلاح «روحانی»، شامل روحانیون از مذاهب و ادیان رسمی، خواه تبعه ایرانی یا خارجی، خواه روحانی تبعه ایران مقیم ایران یا مقیم خارج می باشد یا خیر.
الف: اهداف تحقیق
۱-بررسی شخصیت  بزهکار به عنوان معیاری برای معافیت از از منظر فقهی و حقوقی کیفر
۲-بررسی شخصیت بزهکار به عنوان معیاری برای تخفیف از منظر فقهی و حقوقی مجازات
۳-بررسی صلاحیت مراجع قضایی به اعتبار شغل و موقعیت اجتماعی
ب: سئوالات تحقیق
سوال اصلی
جایگاه شخصیت  بزهکار در دادرسی کیفری و تعیین مجازات چگونه است و بدون درنظر گرفتن جایگاه شخصیت افراد چه اتفاقی می افتد؟
سوال فرعی
شخصیت مجرم در تعیین مجازات برای او تا چه اندازه موثر می باشد؟
ج: فرضیات تحقیق
۱-شخصیت مجرم و ویژگی های شخصیتی او برای معافیت از کیفر و یا تخفیف در مجازات موثر می باشد ، حالات روانی ، ویژگی های شخصیتی و شرایط خاص بزهکار مانند جنون ، اکراه ، موقعیت اجتماعی و اقتصادی و می تواند عاملی برای تخفیف و یا معافیت از کیفر او محسوب شود.
۲-اگر در دادرسی کیفری به شخصیت و جنسیت بزهکار در تعیین ضمانت اجرای کیفری توجه نشود دادرسی کیفری عادلانه ای انجام نخواهد گرفت و حکم صادره در حق مجرم با بصیرت و آگاهی همراه نخواهد بود.
د: جنبه نوآوری تحقیق
با توجه به اینکه تاثیر شخصیت بزهکار در رده قضایی ایران به خوبی شناخته نشده است و تحقیق جامعی که خلاء این موضوع را در انجام در عدالت کیفری مشخص کند ، انجام نشده ،لذا انتخاب موضوع ابتکاری از سوی دانشجو محسوب می شود و همچنین با توجه به اینکه جایگاه اشخاص (سن، موقعیت اجتماعی، شغل، شخصیت دینی) در تعیین مراجع قضایی اختصاصی در درجه اول اهمیت دارد، در این پژوهش در پی تبیین و مبنای صلاحیت شخصی هستیم و اینکه چه افرادی و در چه موقعیتی و در چه زمانی و در چه مرحله ای از ارتکاب جرم می توانند در صلاحیت و تعیین مراجع قضایی نقش مؤثری داشته باشند.
ه: سوابق تحقیق
مرادی، در پایان نامه خود تحت عنوان تأثیر شخصیت بزهکار در مجازات در سال ۱۳۷۵ نتیجه گرفته که تردیدی نیست که تفاوت هایی در ساختار طبیعی خلقت زن و مرد وجود دارد و همین تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظایف طبیعی و تکالیف و مزایای اجتماعی می گردد ولی مهم این است که در وضع احکام و تکالیف و حقوق و مسئولیتها نباید به چیز دیگری جز تفاوت طبیعی بین زن ومرد توجه کرد و هر حکمی که مبنایش پایین تر دانستن ارزش انسانی زن نسبت به مرد باشد باید ملغی گردد.
میانده در پژوهشی تحت عنوان بررسی جایگاه شخصیت مجرم در سال ۱۳۷۹ چنین عنوان کرده که: دادرسی کیفریی، صرفاً احراز وقوع یا عدم وقوع بزه نیست، بلکه علاوه بر آن، در صورت تشخیص بزه در نظر گرفتن تدابیر و کیفر قانونی مناسب برای بزهکار است تا ضمن حفظ نظم عمومی، بزهکار اصلاح گردیده و مجدداً اقدام به ارتکاب جرم ننماید، در بسیاری از کشورها از گذشته تا حال، مرجع قضائی خاصی برای رسیدگی به اتهام پاره ای از کارکنان دولت، تشکیل گردیده است، در ایران نیز از سالها قبل از انقلاب اسلامی، مراجع قضائی خاصی برای رسیدگی به اتهام پاره ای از کارکنان دولت با عنایت به شغل و جایگاه و مقام آنها تشکیل یافته است.محمد زاده، در کتاب خود تحت عنوان نگاه ی  کاربردی به صلاحیت در امور کیفری در سال ۱۳۸۴ گفته که ارتکاب جرم از ناحیه پاره ای از افراد موجب می شود تا اعتماد عمومی از بین برود و انسجام ملی مخدوش گردد پس قانونگذار باید برای تعقیب، تحقیق و محاکمه آنها توجه بیشتری نماید، هر چند که رسیدگی به اتهام پاره ای از اشخاص در خارج از محل وقوع جرم، برخلاف اصل تساوی حقوق افراد بوده و تبعیض محسوب می شود
مصدق در مقاله خود تحت عنوان نگرش علمی و کاربردی به صلاحیت رسیدگی به جرایم خاص کارکنان دولت در سال ۱۳۸۸ گفته که اینکه بعضی از افراد دارای شرایط شغلی و موقعیت اجتماعی خاص یا وضعیت روحی و روانی و جسمی خاصی هستند، از این رو باید مقررات ویژه ای در خصوص نحوه تعقیب، تحقیق، محاکمه و اجرای تدابیر کیفری و دادگاه صلاحیت داری که به اتهام آنها رسیدگی می کنند، وضع شود، که این موارد به اهمیت و ضرورت جایگاه اشخاص در تعیین مراجع قضایی می پردازد.
و: روش تحقیق
روش تحقیق در پژوهش حاضر، مانند اغلب پژوهشهای علوم انسانی، کتابخانه ای و اسنادی است، بنابراین، در این ارتباط، کتب و مقالات داخلی و خارجی، سایت های اینترنتی و تمام اسنادی که مرتبط با موضوع بوده و ما را در اهداف مورد نظر یاری کند، مورد استفاده قرار خواهند گرفت.
ز: ساختار تحقیق
پژوهش حاظر در سه فصل تنظیم گشته که در ابتدا کلیات تحقیق اورده شده ودر ادامه فصل اول به مفاهیم و مبانی نظری تحقیق و فصل دوم به لزوم شناسایی شخصیت بزهکار و پرونده شخصیت و فصل سوم به روش های برخورد تربیتی بهینه با شخصیت مجرم از منظر اموزه های اسلام و نقش شخصیت و جایگاه اشخاص در اجرای مجازات و تعیین مراجع قضایی پرداخته و در نهایت نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات اورده شده است۱- قال رسول اله (ص): رفع عن امتی تسعه: الخطاء والنسیان و ما الستکر هوا علیه و ما لا یعلمون و ما لا یطیقون و ما اضطروا الیه و الطیره و الحسد ، التفکر فی الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق الانسان بشفیه
[۲] – در این زمینه رجوع کنید به مقاله « آیا مجرم گناهکار است ؟» نوشته رضا مظلومان نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره سوم، ۱۳۸۶، ص

ادامه مطلب

بنددوم : لازم بودن. ۶۷
بندسوم : معوض بودن. ۶۸
بندچهارم : موقت بودن. ۶۹
بندپنجم: رضایی بودن. ۷۰
بندششم : تدریجی بودن. ۷۰
گفتار سوم : اجاره به شرط تملیک. ۷۱
بندنخست : سابقه اجاره به شرط تملیک درحقوق ایران. ۷۱
بنددوم : مفهوم اجاره به شرط تملیک. ۷۳
بندسوم : ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک. ۷۴
بندچهارم : وﯾﮋگیهای عقد اجاره به شرط تملیک. ۷۸
بخش دوم : انتقال مالکیت و تملیک تدریجی. ۸۱
فصل نخست : انتقال فوری مالکیت. ۸۲
مبحث نخست : مفهوم ومبانی قاعده انتقال فوری مالکیت. ۸۲
گفتار نخست : مفهوم قاعده. ۸۲
گفتاردوم : مبانی فقهی و حقوقی قاعده انتقال فوری مالکیت. ۸۴
بند نخست : فقه. ۸۴
بند دوم : حقوق ایران. ۸۵
گفتار سوم : تکمیلی بودن اصل انتقال فوری مالکیت. ۸۶
مبحث دوم : شروط قراردادی درانتقال مالکیت. ۸۷
گفتارنخست : شرط تأخیر انتقال مالکیت ازمنظرفقه و حقوق ایران   88
گفتاردوم : شرط تقدیم انتقال مالکیت از منظرفقه و حقوق ایران   89
گفتارسوم : شرط تملیک تدریجی. ۹۰
بند نخست : صحت شرط تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران. ۹۰
بنددوم : فایده شرط تملیک تدریجی. ۹۲
فصل دوم :انتقال مالکیت درعقد بیع ازمنظر فقه و حقوق ایران. ۹۲
مبحث نخست : انتقال مالکیت درعقد بیع به اعتبارانواع مبیع. ۹۲
گفتارنخست : انتقال مالکیت دربیع کالای معین. ۹۳
گفتاردوم : انتقال مالکیت دربیع کالای کلی درمعین. ۹۴
گفتارسوم : انتقال مالکیت دربیع کلی فی الذمه. ۹۵
مبحث دوم : انتقال مالکیت دربیع مال آینده. ۹۷
گفتارنخست : تعریف بیع مال آینده. ۹۸
گفتاردوم : بیع مال آینده بصورت عین سفارشی(خاص مشتری). ۹۸
بندنخست : بررسی صحت بیع اثمار(محصولات کشاورزی) درفقه و حقوق ایران   99
بنددوم : بررسی صحت بیع استصناع درفقه وحقوق ایران. ۹۹
بندسوم : بررسی صحت بیع آپارتمانهای ساخته نشده درفقه و حقوق ایران   101
گفتار سوم : تملیک تدریجی دربیع مال آینده بصورت عین سفارشی(خاص مشتری)   104
بند نخست : انتقال مالکیت دربیع اثمار. ۱۰۴
بنددوم : انتقال مالکیت دربیع مصنوعات بشری. ۱۰۵
الف) انتقال مالکیت دربیع مال آینده منقول. ۱۰۵
ب) انتقال مالکیت دربیع مال آینده غیرمنقول (آپارتمان ساخته نشده)   106
ج) انتقال مالکیت درقانون پیش فروش ساختمان. ۱۰۷
د) انتقال مالکیت مصالح ساختمانی دربیع آپارتمان ساخته نشده   107
گفتارچهارم : بیع مال آینده بصورت مال کلی. ۱۰۸
مبحث سوم :مصادیق رایج توافق طرفین درتعیین زمان انتقال مالکیت   109
گفتار نخست :شرط حفظ مالکیت درعقد بیع. ۱۰۹
بند نخست : تعریف شرط حفظ مالکیت درعقد بیع. ۱۰۹
بنددوم : ماهیت شرط حفظ مالکیت دربیع. ۱۱۰
گفتار دوم : شرط انتقال مالکیت بصورت تدریجی ومعلق به پرداخت ثمن   112
بند نخست : انتقال مالکیت بصورت تدریجی و معلق به پرداخت ثمن در مال موجود. ۱۱۲
بند دوم : انتقال مالکیت بصورت تدریجی و معلق به پرداخت ثمن در مال آینده. ۱۱۳
مبحث چهارم : تأثیر تملیک تدریجی در قانون ایران. ۱۱۵
گفتار نخست : مفهوم لغوی وحقوقی پیش فروش. ۱۱۵
گفتار دوم : مفهوم قراردادپیش فروش درقانون پیش فروش ساختمان   116
گفتارسوم : سیرتاریخی قراردادپیش فروش ساختمان درفقه وحقوق موضوعه   119
گفتار چهارم : آثار قراردادپیش فروش. ۱۲۲
بندنخست : تعهدات پیش فروشنده. ۱۲۲
بنددوم : تعهدات پیش خریدار. ۱۲۳
خلاصه ؛ نتیجه گیری وپیشنهاد:. ۱۲۵
فهرست منابع ومأخذ:. ۱۲۸
 الف) بیان مسأله :
درطول تاریخ مالکیت نقش موثری برزندگی انسان‌هاگذاشته،عامل بسیاری ازحرکت‌هاوتحولات بزرگ درجهان شده است.
بسیاری ازافرادبرای رفع نیازهاودست‌یابی به امکانات تلاش وفعالیت می‌کنندوبرای تملک اموال منقول وغیرمنقول دست به هراقدامی زده،دراین راه جنگ‌هاوقتل وغارت‌هایی به راه انداخته‌اند،چراکه درظاهرداشتن اموال ومالکیت،آسایش ورفاه ظاهری رابه دنبال دارد،امادرواقع مالکیت سرمنشابسیاری ازگرفتاری‌های انسان‌هاست و قانونگذاران نیز همواره درتلاش بوده وهستند تا باوضع قوانین مناسب به این گرفتاری ها پایان بخشند ؛ درایران نیزبا اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی‌ترین سوابق تاریخی نهاده شده است و از آراء و نظریات علمای اسلامی برخوردار است لیکن باتوجه به سختی ها و دشواریهای زندگی مدرن امروز  دربرخی موارد با تنگناها یا نواقصی همراه است و همین امرباعث ارائه استدلال ها و نظرات متفاوت و مختلفی از جانب فقها و حقوقدانان شده است.
یکی از مظاهر بارز این اختلافات در بحث تعیین زمان انتقال مالکیت ظهور و نمود یافته است که منجربه بیان دیدگاه های مختلفی نیزشده است.یکی از موارد بحث برانگیز ؛ اختیارطرفین قرارداد در تعیین زمان دلخواه خودبرای انتقال مالکیت می باشد که رایج ترین نمونه آن را درحقوق ایران میتوان دربحث خرید و فروش ساختمانهای ساخته نشده یافت.
ازمدتها پیش زمان انتقال مالکیت درحقوق ایران منشأ بحث و اظهار نظرهای متفاوتی بوده است ، عده ای از حقوقدانان انتقال مالکیت را همزمان با بیع و ایجاب و قبول دانسته اند ؛ اما برخی دیگر براین باورند که برخلاف آنچه بند ۱  ماده ۳۶۲  قانون مدنی ایران مقرر کرده است ؛ انتقال مالکیت همزمان با بیع و ایجاب و قبول واقع نمی شود بلکه طرفین قرارداد می توانند با توافق خویش آنرا تغییر دهند.
مهمترین مصداق این بحث را میتوان درباره اعتبارانعقاد عقدبیع نسبت به ساختمانهای درحال احداث دانست که باعث بیان دیدگاه های مختلفی درمیان نویسندگان حقوقی گردیده است که درنهایت ثمره خودرا درتصویب قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ مجلس شورای اسلامی بروز و ظهور داد ؛ لذا میتوان گفت درحقیقت انگیزه اصلی نگارنده ازانجام این تحقیق ، بررسی زمان انتقال مالکیت در فقه و حقوق ایران و سپس مطالعه تملیک تدریجی بعنوان یکی از شروط امکان پذیر دربحث انتقال مالکیت و ایجادحق عینی برای خریدارویافتن پاسخ سوالاتی که پیرامون آن مطرح می باشد بوده است ، لذابرآن شدیم با انجام این تحقیق به پژوهش وبررسی درخصوص جایگاه «تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران» پرداخته ودر حدتوان وبضاعت خویش گامی هرچندکوچک دراین وادی برداریم.
ذکراین مهم ضروری است که درنگارش این پایان نامه ، سعی بسیارنمودم که به زعم خویش مطالب رادرضمن عباراتی مختصرو درعین حال رسا بیان نمایم.

ب)اهمیت انجام تحقیق :
همانطور که بیان شد مسأله مالکیت و زمان انتقال مالکیت همواره ازمباحث چالش برانگیز درفقه وحقوق ایران بوده است که امروزه نیزبا توجه به انعقاد قراردادهای جدید و متفاوت با قراردادهای شناخته شده و سنتی ضرورت و اهمیت پرداختن به این موضوع بیش از پیش به نظر می رسد.
اهمیت موضوع آنجا بیشتر جلوه و نمود می یابد که ابهامات موجود در خصوص این قراردادهای بدیع مشکلات و نابسامانی هایی رانیز به دنبال خواهد داشت که بعنوان نمونه میتوان به قراردادهای پیش فروش بعنوان یکی از مهمترین آنان اشاره نمود که درنهایت قانونگذار ایران ؛ برای رفع مشکلات به وجودآمده دراین مورد ، باپذیرش صحت «تملیک تدریجی» بعنوان یکی ازمهمترین موارد تعیین زمان انتقال مالکیت اقدام به تصویب قانون پیش فروش ساختمان نمود.
بایدگفت دربحث پیش فروش ، ساختمان بعنوان بنایی که درهنگام عقدوجودندارد ودرآینده ساخته می شود و طبق اصول سنتی حقوق ، خریداردارای حق دینی می گردد و درصورتیکه فروشنده ازایفای تعهدخود سرباز زند، خریدارتضمینی جز الزام فروشنده(متعهد) به انجام تعهد دراختیارندارد؛ لذابنظر می رسد پذیرش «تملیک تدریجی» می تواندجهت ایجادحق عینی برای خریدارگام مؤثری درجهت تضمین حقوق وی باشد وقانونگذار بارویکرد حمایتگرانه ازپیش خریداران باتصویب قانون پیش فروش ساختمان باروشن بینی وتوجه به نیازهای روز، تملیک تدریجی راپذیرفته است که باتوجه به اهمیت آن درتضمین حقوق پیش خریداران بررسی مبانی ، ماهیت وآثارآن ضروری است.

پ) مروری برادبیات تحقیق وسوابق مربوطه :
درباره تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران تاکنون تحقیقی جامع و مدون انجام نگرفته است ، لیکن درباره ماهیت قراردادپیش فروش توسط فقها درفقه نظریات مختلفی همچون بیع سلف، بیع معلق ، بیع استصناع و . مطرح شده است ، درآثار اساتید برجسته ونامدار حقوق نظیر کتاب «قواعد عمومی قراردادها» نوشته استاد دکترناصر کاتوزیان و«تشکیل قراردادها ووتعهدات» نوشته زنده یاددکترمهدی شهیدی نیز بطور اجمالی وازجهت ارتباط باموضوع مورد بحث اشاراتی به این مطلب شده است.
مقالاتی نیزدراین خصوص به رشته تحریردرآمده که بعضا به صورت اجمالی به موضوع پرداخته اند وازآن جمله میتوان به مقاله ای تحت عنوان «انتقال مالکیت درقراردادهای فروش درنظامهای حقوقی آلمان،فرانسه وایران» که به قلم دکترمنصورامینی نگاشته شده است ونیزمقاله ای دیگربانام «زمان انتقال مالکیت درقانون پیش فروش ساختمان» که توسط دکترسام محمدی وسیدحسن حسینی مقدم به رشته تحریر درآمده است اشاره نمود.
لیکن درتمام مواردیادشده ، به اندازه کافی به بررسی «تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران» پرداخته نشده است وابهامات این بحث کماکان به قوت خویش باقی مانده است ، لذا سعی برآن است که خلأهای تحقیقاتی پیش گفته ، دراین تحقیق برطرف گردد.ت) جنبه جدید ونوآوری درتحقیق:
بابررسی پیشینه موضوع مشاهده می شود که تملیک تدریجی برای نخستین بار و بصورت منصوص درقانون پیش فروش آپارتمان مطرح شده است وهمانطورکه بیان شد درفقه وحقوق ایران ، به جز درمواردی که به بررسی جزیی واجمالی این موضوع پرداخته شده است ، هیچگاه بطورمفصل وکامل این موضوع مورد تحقیق وبررسی قرارنگرفته است که میتواندازمصادیق نوآوری این موضوع برای تحقیق وتامل بیشتر باشد وراه رابرای تحقیقات بیشتر حول محوراین موضوع هموارکند.
ج) اهداف مشخص تحقیق :
رفع ابهامات وخلأهای تحقیقاتی درباره تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران درحقوق ایران ازجمله مهمترین اهداف این تحقیق می باشد وبااین دیدگاه آغاز به نگارش این تحقیق می کنیم که چراغ راهی برای تحقیقات آینده دراین خصوص باشد ، ازدیگر سو با توجه به پیشرفت وگسترش روزافزون صنعت ساختمان ورواج قراردادهای پیش فروش درمیان مردم وخریدارانی که توانایی خرید مسکن رابصورت نقدی ویکباره ندارند ، این تحقیق با اهداف کلی زیرانجام می گیرد.

تضمین حقوق مصرف کنندگان(پیش خریداران)
جلوگیری ازوقوع مشکلات عدیده حقوقی برای پیش خریداران وبعضا سازندگان
کاهش معاملات معارض وجلوگیری ازانجام آنهاازطریق پیش فروش
جلوگیری وکاهش برخی ازجرائم نظیرکلاهبرداری ازطریق پیش فروش
چ) روش تحقیق وشیوه جمع آوری اطلاعات:
روش تحقیق دراین پایان نامه «تحلیلی توصیفی» است ونظربه آنکه تحقیق یادشده درحوزه علوم انسانی انجام می گیرد ، شیوه جمع آوری اطلاعات وگردآوری مطالب «کتابخانه ای» یا «اسنادی» خواهدبود که ازطریق «فیش برداری» انجام خواهدگرفت.درخصوص روش کتابخانه ای باید گفت که این روش که به روش مطالعه ای نیزمعروف است ، درتمام تحقیقات علمی مورد استفاده قرار می گیرد و یکی ازروشهای انجام تحقیق بوده که محقق ، درآن تحقیق خودرا ازراه مطالعه منابع و مأخذ گوناگون انجام خواهدداد و ازابتدا تا انتها متکی بریافته های تحقیق کتابخانه ای است.

ادامه مطلب

مبحث اول: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر  45
گفتار اول: مفهوم فسخ   48
الف) ماهیت ایقاعی داشتن فسخ   49
ب) موجب انحلال عقد شدن فسخ   54
ج) اختصاص داشتن به عقود لازم و تبعی بودن فسخ   58
گفتار دوم: مفهوم انفساخ   59
الف) ماهیت غیر ایقاعی و عدم نیاز به اراده انشائی   60
ب) موجب انحلال عقد شدن انفساخ   64
ج) شمول امکان انفساخ نسبت به کلیه عقود اعم از جایز و لازم  67
مبحث دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با مفاهیم مشابه  69
گفتار اول: مقایسه فسخ و انفساخ با بطلان عقد  69
گفتار دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با عدم نفوذ عقد  73
فصل سوم: آثار حاصله از فسخ و انفساخ معامله  76
مبحث اول: آثار فسخ و انفساخ نسبت به گذشته  81
گفتار اول: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به منافع منفصله  82
گفتار دوم: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به آثار مالکیت در مدت قبل از فسخ و انفساخ   84
مبحث دوم: آثار فسخ و انفساخ نسبت به آینده ۹۲
گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفی بودن بحث اسقاط در انفساخ   96
گفتار دوم: آنی بودن انفساخ و امکان مقید بودن فسخ به مدت زمان خاص     104
نتیجه گیری   108
ارائه پیشنهادها ۱۱۰

چکیده
فسخ و انفساخ دو عمل حقوقی هستند که با به وقوع پیوستن آن، عقد منحل شده و دیگر به حیات خود ادامه نمی دهد. تفاوت های بسیاری میان فسخ و انفساخ وجود دارد که می توان به مهمترین این تفاوت اشاره کرد که فسخ در عقود لازم اتفاق می افتد ولی انفساخ ممکن است هم در عقود جایز و هم لازم اتفاق افتد از طرف دیگر باید گفت که فسخ ماهیت ایقاعی داشته و ممکن است از طرف یک نفر اعمال شود ولی انفساخ یک حالت قهری داشته که با رخ دادن آن، عقد دیگر حیات خود را از دست داده و نسبت به آینده اثری نمی تواند داشته باشد در فسخ و انفساخ منافع منفصله با خود عقد به شخصی منتقل می شود که به واسطه فسخ و انفساخ مالک مالی می شود ولی منافع منفصله در ید کسی می ماند که تا زمان فسخ وانفساخ از مال موضوع عقد مراقبت ونگهداری کرده است.
کلیدواژه: فسخ، انفساخ، انحلال، منافع، آینده

مقدمه
نیازهای فردی و اجتماعی بشر برای تأمین زندگی مطلوب در سایه امنیت، عدالت و رفاه، وی را وا‎می‎دارد تا در راستای تحقق زندگی مورد نظر خود، نهایت تلاش خویش را بنماید. بر آگاهیهای علمی و تحقیقاتی خود بیفزاید و از ساخته ‎های همنوعانش بهره گیرد و سرانجام رفتارهای خود را ضابطه ‎مند سازد.
از این رهیافت است که نهادهای حقوقی شکل می‎گیرند؛ به این معنا که قواعد حقوقی، ابزاری است برای تأمین آسودگی بشر در راستای نیل به زندگی سالم، آرام و مطمئن، به دور از نگرانیها و تشویش‎خاطرها. توسعه دانش بشری و سرعت شتابناک پیش ­بینی ناپذیر آن، رشد و پیشرفت ­لحظه به لحظه فن­آوری، اختراعات و ابداعات روزافزون، دسترسی فوری و آسان به اطلاعات علمی، ارتباطات پیچیده و نامأنوس ملتها، دولتها، فرهنگها و تمدنها، حمل و نقل آسان کالا و مسافر، تشکیل سازمانها و اتحادیه‎های جهانی و سرانجام جمعیت رو به تزاید انسانی در جامعه جهانی، عواملی هستند که بر گستره نیازهای انسان می‎افزایند و نوع آنها را مدام تغییر می­ دهند. در این رهگذر، نیازهای جدید گاهی سبب تغییر و دگرگونی نهاد های حقوقی تأسیس یافته می شود و گاهی هم موجب تکوین قواعد جدیدتری می‎گردد. با وجود این، بشر هنوز در خواب غفلت است و تاکنون به آرامش مورد نظر دست نیافته است؛ اما در هر زمان، خود را با این سودا تسکین می­دهد که در مسیر رسیدن به مدینه فاضله گام برمی‎دارد و تا حدودی به آن نزدیک شده است.
بی شک، بیشترین تلاش نوع بشر که شاید بتوان گفت بیش از نیمی از عمر او را دربرمی‎گیرد (اگر نگوییم همه آن را) در راه تحصیل مال و کسب درآمد است. دست ­کم این امر از مهم ­ترین ابزارهای رسیدن به زندگی مطلوب و آسایش خاطر به حساب می‎آید؛ از این رو عمده روابط اجتماعی بشر را روابط مالی و اقتصادی تشکیل می­دهد. در هر گونه رابطه اجتماعی وی، می‎توان رنگ و لعاب این­گونه روابط و تکاپو در این جهت را به نوعی مشاهده نمود؛ حتی در روابط خانوادگی که در قاموس هر ملتی از شخصی‎ترین رابطه‎هاست. از این رو قواعد و قراردادها از مهمترین ابزارهای دست یابی انسان به خواسته های خود می باشد که در این تحقیق سعی می شود بخشی از ماهیت قراردادها وعقود بررسی شود

بیان مسئله
نویسندگان قانون مدنی ایران در تدوین مقررات آن، بیشتر از منابع فقهی و حقوق فرانسه الهام گرفته اند. در ماده ۱۲۳۴ قانون مدنی فرانسه، در بین اسباب سقوط تعهد، نهاد حقوقی با عنوان «شرط فاسخ» پیش بینی شده است. ماده ۲۶۴ قانون مدنی ایران که به بیان سقوط تعهدی می پردازد منطبق با ماده ۱۲۳۴ قانون مدنی فرانسه است اما ذکری از شرط انفساخ به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهد نشده است سوالی که مطرح می شود این است که آیا شرط انفساخ با نظام حقوقی ایران سازگاری نداشته که صراحتا مورد پذیرش قرار نگرفته است، با تحلیل موضوع و بررسی آن در فقه، به نظر می رسد که اگر چنین شرطی به صورتی در عقد درج شود که سبب جهالت در معامله نشود اصولا نباید با مبانی نظام حقوقی ایران منافات داشته باشد در این مقاله صحت و اعتبار شرط انفساخ در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران و شرایط تحقق آن مورد بررسی قرار می گیرد.

سوالات تحقیق
 

سوال اصلی تحقیق
فسخ و انفساخ چه وجوه مشترک و چه وجوه افتراقی با هم دارند؟

فرضیه اصلی تحقیق 

سوالات فرعی تحقیق
 

مبنای فسخ و انفساخ چیست؟

ادامه مطلب