۲-۱۰-گفتار نهم. ۴۹
۲-۱۰-۱-حق حفظ هویت و اسرار و اطلاعات شخص بزه دیده ۴۹
۲-۱۱-گفتار دهم. ۵۱
۲-۱۱-۱-تحقیق نکردن در جرایم منافی عفت. ۵۱
۲-۱۱-۲–تحقیق از جرایم منافی عفت : ۵۲
۲-۱۲-گفتار یازدهم. ۵۲
۲-۱۲-۱- حق حفظ آثار و علائم جرم از سوی پلیس. ۵۳
۲-۱۳- گفتار دوازدهم. ۵۴
۲-۱۳-۱- حق ابراز درد ها ونگرانی ها ۵۴
۲-۱۴-گفتار سیزدهم. ۵۵
۲-۱۴-۱-انتقال بزه دیدگان به مکان امن ۵۵
۲-۱۵-گفتار چهاردهم. ۵۶
۲-۱۵-۱- حق جبران خسارت. ۵۶
فصل سوم: بررسی مسئولیت ضابطین دادگستری در حمایت از متهمین
۳-۱-مقدمه. ۵۹
۳-۲-مبحث اول : مسئولیت ضابطین دادگستری در رعایت حقوق متهم. ۶۰
۳-۲-۱-گفتار اول : جرم مشهود. ۶۰
۳-۲-۲-گفتار دوم : جرایم غیر مشهود. ۸۴
فصل چهارم: مسئولیت ضابطین دادگستری در حمایت از شاهدان
۴-۱-مقدمه. ۹۵
۴-۲-گفتار اول : مبنای ادای شهادت. ۹۵
۴-۳-گفتار دوم : احضار شهود. ۹۷
۴-۴-گفتار سوم : جلب شاهد. ۹۹
۴-۵-گفتار چهارم : حقوق شاهد در هنگام تنظیم صورتجلسه. ۱۰۰
۴-۶-گفتار پنجم : تحقیق و بازجویی از شهود. ۱۰۱
۴-۷-گفتار ششم : ممنوعیت اجبار شاهد به ادای سوگند. ۱۰۳
۴-۸-گفتار هفتم : حق سکوت. ۱۰۳
۴-۹-گفتار هشتم : جابجا شدن عنوان شاهد و متهم. ۱۰۴
۴-۱۰-گفتار نهم : حفظ هویت شاهدان. ۱۰۵
۴-۱۱-گفتار دهم : امنیت شاهد. ۱۰۷
۴-۱۲-گفتار یازدهم : حمایت روانی از شاهد. ۱۰۹
فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات
۵-۱- نتیجه گیری ۱۱۲
۵-۲- مبحث دوم : پیشنهادت. ۱۱۷
منابع و ماخذ. ۱۱۹
چکیده
یکی از ارکان اساسی در حکمرانی خوب ورسیدن  به جامعه ی  مطلوب  تامین امنیت  در تمام  سطوح وابعاد آن است، یکی از مهمترین  ابعاد  در تامین  امنیت  همه جانبه  در جامعه  امنیت قضایی افراد است. مسلماً جامعه ای  یافت نخواهد شد که عاری از جرم باشد و هر قوم و قبیله ای  متناسب با فرهنگ، منش و خصوصیاتی  که دارد در کنار پیشرفت  ها – ترقی ها و مسائل مختلفی که جهت  تکامل خود داراست  آبستن اعمال  مجرمانه ای است  که ناگزیر  به تحمل آنهاست به هر تقدیری افرادی در جامعه هستند که در معرض بزه دیدگی، اتهام وشهادت قرار دارند وبر این اساس ممکن است تعدیات مجریان قانون و ضابطین دادگستری حقوق مشروعه آنها را مورد تعرض قراردهد.  پس بایستی با مکانیسم های امنیت قضایی و حمایت از حقوق این افراد تامین گردد.
بدون تردید استقرار نظام دادگستری  شایسته و اصل حاکمیت قانون می تواند تضمین عمده ای در خصوص تهدیدات مختلف امنیت قضایی باشد و از سویی ضابط به سبب تعامل مستقیم با شهروندان نقش اساسی در چرخه عدالت کیفری دارد و از سوی دیگر استفاده از ضابطین دادگستری مجرب و کارآزموده در کشف جرم و رعایت حقوق اساسی و مسئولیت آنها در حمایت از بزه دیدگان مثل حق داشتن  مشاوره احساس همدردی  پلیس با آنان – حق دسترسی  سریع به پلیس- رسیدگی  عادلانه  و مناسب  در زمان معقول – آگاهی  از حقوق و حق دسترسی به پرونده – حفاظت از بزه دیده  در برابر خطر – حفاظت از بزه دیده در رویارویی  با متهم و . . .  و مسئولیت آنها در حمایت از متهمین مثل ثبت هویت متهمین، حق سکوت متهم در بازجویی، انجام پرسش های ممیز و روشن از متهم، ممنوعیت شکنجه، حق داشتن وکیل و . و مسئولیت آنها در حمایت از شهود و مطلعین  مثل حمایت از شهود و مطلع در مقابل مجرم – برقراری امنیت و اعتماد خاطر آنها، مصونیت شاهد، حق السکوت، ممنوعیت الزام شاهد به ادای سوگند و . . . می تواند از جمله مواردی باشد که بایسیت مورد اهتمام قرارگیرد .
واژگان کلیدی
ضابطین دادگستری- حقوق بزه دیدگان- حقوق متهمین – حقوق شهود و مطلعین
مقدمه
ضابطین دادگستری به عنوان بازوی اجرایی نظام قضایی نقش مهم وقابل توجهی در دستیابی به عدالت کیفری و نزدیک شدن هر چه بیشتر به نظام های کیفری مطلوب و کارآمد دارند. هدف از زندگی اجتماعی برخورداری از آسایش، آرامش، رفاه وسعادت در جامعه است، اگر چه در این بین افراد جامعه انسانی تفاوت های فردی وتمایلات گوناگونی دارند . برای رسیدن به این هدف باید روابط اجتماعی مردم تحت ضوابط و قواعدی درآیند . وجود ضوابط، قواعد وقوانین کیفری برای دفاع جامع در مقابل بزه و بزهکاری کفایت نمی کند چرا که صرف تعیین جرایم و مجازاتها  جهت مبارزه با بزهکاران، پاسخگوی نیاز موجود نبوده وضرورت داشت این قوانین کیفری ماهوی از قوه به فصل درآید. به همین دلیل قوانینی وضع گردید که شیوه رسیدگی به جرایم،  صدور حکم و اجرای آن، وظایف واختیارت مراجع قضایی کیفری را معین می کردکه به این آیین دادرسی کیفری می گویند .
در دستگاه عدالت کیفری از زمان کشف جرم تا هنگام اجرای حکم مقامات ویژه ای عهده دار انجام هر یک از مراحل دادرسی کیفری هستند. در این مرحله بزه دیده، بزهکار و جامعه دارای حقوق و تکالیفی هستند که نادیده گرفتن آنها یکی از موارد نقض حقوق شهروندی محسوب می شود و همچنین حقوق شهروندی از جمله اموری است که کوچکترین مسامحه نسبت به آن در مرحله کشف جرم و تحقیقات مقدماتی موجب تضییع آزادی های اساسی و در مواردی نقض حقوق طرفین در  فرایند کیفری را فراهم می سازد و ضابطین یه عنوان اولین مقامات دستگاه عدالت کیفری با پرونده کیفری برخورد دارند و همچنین توجه به حقوق بزه دیده، متهمین ، شهود و مطلعین از مسئولیت اولیه  ضابطین دادگستری به عنوان اولین نهاد مرتبط با فرایند کیفری است .ضابطین دادگستری به عنوان بازوان قوه قضاییه شناخته شده اند، پس ضرورت  دارد چنین نیرویی با توجه به حساسیت وظایف محوله که ارتباط مستقیم با دستگاه قضایی دارد از استعداد، دانش، تجربه ، آگاهی تسلط والایی نسبت به ماموریت های خود برخوردار باشد تا بتواند در ایفای نقش خود همواره به موفقیت دست یابد[۱] .
نخستین تعرضی که به حقوق بزه دیده گان، متهم و سایر شهروندان صورت می گیرد در همان مرحله ابتدایی تشکیل پرونده های جزایی است زیرا  ضابط دادگستری نخستین فردی است که با صحنه جرم ، شاکی، متهم، شهود و مطلعین روبرو می شود و باید شایستگی های لازم را داشته باشند، شایستگی از طریق آموزش و تجربه به دست می آید. بنابرانی نتیجه و نحوه عملکرد  ضابطین دادگستری با حاصل کار مقام قضایی ارتباط دارد.
شناخت دقیق و کامل  ضابطین دادگستری با حاصل کار برای مقامات قضایی دادسرا این امکان را فراهم می سازد  که در مورد اجرای دستور مقام قضایی را به اشخاص و نهادهایی که صلاحیت و تخصص های لازم را داشته و قبلاً تعلیم داده و با موازین قضایی آشنا شده اند محول کنند  و از دخالت افراد غیر صالح و غیر متخصص ممانعت به عمل آورده و جلوگیری کنند. در نظامی کیفری ایران در گذشته اقدامات موثری در جهت تعیین مسئولیت قانونی و حمایت از بزه دیده گان ، متهمین ، شهود و مطلعین توسط پلیس آنچنان که باید مورد توجه قرارمی گرفت نگرفته بود. اما در سال های اخیر بخصوص در قانون جدید گام های موثری برای دفاع از حقوق بزه دیده، حقوق متهم و حقوق شهود و مطلع صورت گرفته است و همچنین  ضابطین دادگستری به عنوان بازوی اجرایی و اولین نهاد نظام کیفری نقش و مسئولیت مهمی در حمایت از بزه دیده گان، متهمین، شهود و مطلعین د ارند.در این تحقیق تحت عنوان«  بررسی مسئولیت  ضابطین دادگستری در حمایت از بزه دیده گان ، متهمین، شهود و مطلعین در قانون آیین دادرسی کیفری جدید» سعی شده است به آنچه که مرتبط با موضوع تحقیق است پرداخته شود .
در فصل اول به کلیات در خصوص روش تحقیق، بیان مسئله تحت عنوان حقوق بزه دیده گان، حقوق متهمین، حقوق شهود و مطلعین در قانون جدید آیین دادرسی کیفری و مفاهیم و مبانی و موضوع مرتبط با مسئولیت ضابطین دادگستری پرداخته شده است تا آشنایی نسبی در این خصوص حاصل گردد.

ادامه مطلب

۳-۷-۲- القاعده ۶۹
۳-۷-۳- گروه خراسان. ۷۰
فصل چهارم: مسئولیت جنگجویان خارجی و دولت های حامی در زمان مخاصمه. ۷۲
۴-۱- نظام مسئوولیت بین المللی بازیگران دولتی جامعه بین المللی ۷۳
۴-۲- نظام مسئولیت بین المللی بازیگران غیر دولتی جامعه بین المللی ۷۴
۴-۳- تبیین تعریف مسئوولیت بین المللی دولت و عناصر تشکیل دهنده آن. ۷۵
۴-۳-۱- مفهوم مسئولیت بین المللی ۷۶
۴-۳-۲- مبنا و منشأ مسئولیت بین المللی بازیگران دولتی ۷۶
۴-۳-۲-۱- نظریه خطا یا مسئولیت ذهنی ۷۷
۴-۳-۲-۲- نظریه خطر یا مسئولیت عینی ۷۷
۴-۳-۳- مبانی حقوق مسئولیت بین المللی بازیگران غیردولتی ۷۸
۴-۴- مسئولیت بین المللی دولت از دیدگاه اسلام. ۷۹
۴-۵- موجبات تحقق مسئوولیت بین المللی ۸۰
۴-۵-۱- اعمال منتسب به دولت ۸۰
۴-۵-۲- رفتار هدایت و کنترل شده توسط دولت ۸۱
۴-۵-۳- انتساب عمل متخلفانه بین المللی به بازیگر غیر دولتی ۸۳
۴-۵-۴- حالت خاص انتساب رفتار به جنبش شورشی یا دیگر جنبش ها ۸۵
۴-۵-۴-۱- ارزیابی و بررسی ماده ۱۰ کمیسیون حقوق بین الملل دولت ۸۶
۴-۵-۴-۲- اعمال جنبش شورشی ناموفق. ۸۷
۴-۶- مسئولیت دولت در رابطه با فعل دولت دیگر. ۹۰
۴-۶-۱- کمک یا مساعدت در ارتکاب فعل متخلفانه بین المللی ۹۰
۴-۶-۲- شرح وبررسی ماده ۱۷ طرح پیش نویس راجع به هدایت وکنترل ارتکاب فعل متخلفانه ی بین المللی   92
۴-۷- تحقق نقض تعهد بین المللی ۹۳
۴-۷-۱- نقض تعهد بین المللی  توسط بازیگر بین المللی دولتی ۹۳
۴-۷-۲- نقض تعهدات بین المللی  توسط بازیگر غیر دولتی ۹۵
۴-۷-۲-۱- حقوق بین الملل بشر. ۹۵
۴-۷-۲-۲- حقوق بین الملل بشردوستانه. ۹۶
۴-۸- آثار و نتایج حقوقی فعل متخلفانه ی بین المللی ۹۷
۴-۸-۱- مفهوم خسارت ۹۷
۴-۸-۱-۱- خسارت مادی و معنوی ۹۸
۴-۸-۱-۲- خسارت مستقیم و غیرمستقیم. ۹۸
۴-۸-۱-۳- خسارت بی واسطه و با واسطه. ۹۸
۴-۸-۲- روش های جبران خسارت ۹۸
۴-۸-۳- اعاده وضع به حالت سابق. ۹۹
۴-۸-۴- غرامت ۹۹
۴-۸-۵- جلب رضایت زیان دیده ۱۰۰
۴-۹- نتایج کلی مترتب بر فعل متخلفانه بین المللی ۱۰۱
۴-۹-۱- توقف و عدم تکرار. ۱۰۱
۴-۹-۲- خودداری از جبران خسارت ۱۰۲
۴-۹-۳- آثار و نتایج خاص نقض تعهدات بین المللی ۱۰۲
۴-۹-۳-۱- ماده ۴۰ طرح مواد مسئولیت بین المللی ۱۰۲
۴-۹-۳-۲- ماده ۴۱ طرح مواد مسئولیت بین المللی دولت ۱۰۳
فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادها ۱۰۵
۵-۱- نتیجه گیری ۱۰۶
۵-۲- پیشنهادها ۱۰۸
منابع و مآخذ. ۱۱۰
Abstract 115
مقدمه
شورای امنیت سازمان ملل متحد در مورخه ۲۴ سپتامبر ۲۰۱۴ قطعنامه شماره ۲۱۷۸ را به اتفاق آراء تصویب، و در این قطعنامه به موضوع جدید در روابط بین ­المللی تحت عنوان جنگجویان خارجی می ­پردازد و این گروه را چنین تعریف می­نماید:
جنگجویان تروریست خارجی عبارتند از «افرادی که با هدف اجرا، برنامه ریزی، آماده سازی برای، یا شرکت در اقدامات تروریستی یا ارائه یا دریافت تعلیمات تروریستی از جمله در ارتباط با جنگ­های مسلحانه به کشور دیگری غیر از کشور اقامت یا هویت خود سفر می­ کنند». (قطعنامه ۲۱۷۸ شورای امنیت مورخه ۲۰۱۴)
با ظهور پدیده نسبتاً‌ کم نظیر،‌به نام جنگجویان تروریست خارجی، شورای امنیت را که وظیفه اصلی آن حفظ صلح و امنیت بین المللی است، به تعریف، آن ها به عنوان یک گروه و سازمان و موضوع مسئولیت    آن ها رهنمون ساخته است.
در میان جنگجویان خارجی احصائی در قطع نامه ۲۱۷۸ شورای امنیت می توان به بدنام ترین، ثروتمندترین آن ها یعنی داعش اشاره کرد که با ظهورش دنیا را به چالش کشیده، مبانی حقوق بین الملل و تمامی معادلات موجود در مورد مفهوم گروه های تروریستی را تغییر داده و توانسته با روی آوردن به سیاست «تصرف سرزمین» زمینه را برای ایجاد حکومت فراهم نماید.
با پیدایش این گروه شبه نظامی و فعالیت های آن ها در منطقه خاورمیانه، بحران دولت ـ ملت بخشی از خاورمیانه را فراگرفته و دامنه عملیات آن ها به شمال آفریقا نیز گسترش نموده است.
این گروه با ایجاد فتنه مذهبی همه کشورهای منطقه ی خاورمیانه را بدون برنده و بازنده درگیر کرده، و با ایجاد بحران نظامی در خاورمیانه، مرزی میان عراق و سوریه باقی نگذاشته، و شروع به بی ثبات سازی کشورهای فوق نموده و جنایات بسیاری را در حق مردم عراق و سوریه مرتکب شده است.
یک سال بعد از اعلام خلافت ابوبکر بغدادی، داعش در رویای خلافت گسترده خود در یک سال گذشته گام‌های مهمی برداشته است. گام هایی که در عرف سیاسی و روابط بین المللی می توانند علامت ونشانه یک کشور و یا زمینه ساز تشکیل کشور باشند. دقیقا مشابه اسراییل که در صدد تشکیل کشوری یهودی در مرزهای مشخصی  برآمد و با حمایت کشورهای غربی و سازمان ملل به رویای تاریخی خود دست یافت؛  داعش امروز، بدون حمایت ظاهری سازمان ملل و یا کشورهای غربی، درحال گسترش مرزهای خود تحت ریاست خلافت خودخوانده ابوبکر بغدادی است و در گوشه و کنارجهان برای خلیفه خودخوانده بیعت می گیرد و نیروهای محلی را جذب می کند.
داعش امروز بر سرزمینی بزرگتر، و با جمعیتی بیشتر از بسیاری از کشورهای جهان در مرزهای جغرافیایی مشخص که از سوریه و عراق تصرف کرده و با بهره گیری از ارتش مجهز به سلاح‌های پیشرفته، سازمان مالی، تشکیلات حکومتی، و توانایی تبلیغاتی مدرن حکومت می کند. و این ویژگی ها – سرزمین، جمعیت، حکومت، استقلال از کشورهای اصلی- واقعیتی است که دنیای امروز با بی‌توجهی از آن عبور کرده است. مقابله با این پدیده شوم، با کوچک انگاری داعش و نادیده گرفتن قدرت نمایی هایی که در سایه قساوت و وحشی گری و ارعاب با شیوه‌های بربریت قرون وسطایی و با کمک رسانه‌های مدرن بطور مشخص توییتر و یوتیوب درصدد جلب توجه افکارعمومی جهان و جذب نیروی بیشتر از اقصی نقاط دنیا است، امکان پذیر نیست.  (کدیور، ۱۳۹۳، ص ۱۶)
عناصر افراطی، با ملیت های متفاوت و شاخه های آن در کشورهای مختلف به دنبال توسعه و گسترش سرزمین خود است. چه بسا این شورشیان (جنگجویان تروریست خارجی) با اطمینان خاطر از اینکه حقوق بین الملل تنها دولت ها را مسئول می شناسد و با فراغ بال حقوق بشردوستانه را مورد نقض قرار  می دهند. پیکارجویانی از سراسر دنیا تسویه مذهبی تاریخ بشری را بنا نهاده اند.

فصل اول:
کلیات تحقیق   
 در این فصل به بیان مسأله، اهمیت و ضرورت تحقیق، پیشینه تحقیق، جنبه نوآوری، اهداف کلی و جزئی، سوالات تحقیق، فرضیه ها، تعریف واژه ها و اصطلاحات فنی و تخصصی، مشخصات اجرایی و سامان دهی تحقیق پرداخته می شود.
۱-۱- بیان مسأله
بحران ها و جنگ ها در دو سطح داخلی و خارجی قابل بررسی است: مطابق موازین حقوق بین الملل و حقوق بشردوستانه در جنگ های بین المللی و داخلی وضعیت طرفین مخاصمه به چند حالت قابل تصور است:

دولت با دولت .
دولت با دولت ها.
دولت با گروه ها و سازمان های دولتی
سازمان های غیردولتی با دولت ها
بنابراین با توجه به تقسیم بندی فوق طرفین مخاصمه یا دولت هستند، یا از گروه های غیر دولتی می باشند.
با توجه به عرف بین الملل و حقوق معاهدات بین المللی وضعیت حقوقی و مسئولیت این افراد و اشخاص در زمان مخاصمه از حیث میزان مسئولیت متفاوت است. امّا آن چیزی که در این پژوهش خود را نشان می دهد موضوع جدید در روابط بین المللی تحت عنوان جنگجویان خارجی می باشد، هر چند که در تاریخ ملت ها ما با نیروهایی تحت عنوان مزدور روبرو هستیم.
مطابق آخرین قطعنامه شورای امنیت سازمان ملل متحد به شماره ۲۱۷۸، جنگجویان تروریست خارجی عبارتند از: ” افرادی که با هدف اجرا، برنامه ریزی، آماده سازی برای، یا شرکت در اقدامات تروریستی یا ارائه یا دریافت تعلیمات تروریستی، از جمله در ارتباط با جنگهای مسلحانه، به کشور دیگری غیر از کشور اقامت یا هویت خود سفر می کنند.” تعریف می کند.
با مداقه در قطعنامه فوق عناصر و ویژگی های تروریست یا جنگجویان خارجی مشخص شده است. امّا آن مطلبی که در این پژوهش قابل بررسی است و نقطه مهم و اصلی پژوهش می باشد در کنار شناسایی[۱] آنها به عنوان یک گروه و سازمان که توسط شورای امنیت صورت گرفته موضوع مسئولیت آنان است. پس شورای امنیت سازمان ملل متحد وضعیت حقوقی این گروه ها را مشخص کرده و در قطعنامه های دیگر  به شماره های ۱۳۷۳، ۲۱۶۹، ۲۱۷۰ و به خصوص آخرین قطعنامه یعنی قطعنامه شماره ۲۱۷۸ مورخه ۲۴ سپتامبر ۲۰۱۴ در منطقه اسامی آن ها را ذکر نموده: مانند داعش، جبهه النصره، القاعده و غیره.
پس ما برای احراز مسئولیت بین المللی این گروه ها به اسناد ذیل می توانیم استناد کنیم:
۱- ماده چهار مشترک کنوانسیون های چهارگانه ژنو

پروتکل الحاقی به کنوانسیون چهارگانه ژنو مورخه ۱۹۷۷ که در این کنوانسیون و پروتکل الحاقی مسئولیت گروه های جنگجویان طرفین مخاصمه نسبت به غیر نظامیان و غیره مشخص است.۳- از سوی دیگر اساسنامه دادگاه های کیفری منطقه ای مانند یوگسلاوی سابق و روآندا به جنگجویان جنگ های داخلی پرداخته است.
۴- از طرف دیگر پیش نویس مواد راجع به مسئولیت  دول برای افعال متخلفانه بین المللی ۲۰۰۱ در ماده ۱۰ فوق الذکر به رفتار جنبش شورشی یا دیگر جنبش ها و مسئولیت آن ها در زمان مخاصمه  پرداخته است.
۵- آخرین قطعنامه شورای امنیت به شماره ۲۱۷۸ مورخه ۲۰۱۴  در مبحث الزامات به مسئولیت و تکالیف دولت ها اشاره کرده، و از کشورها می خواهد از استخدام، سازماندهی، حمل و نقل و مجهز کردن جنگجویان تروریست خارجی، و تأمین مالی هزینه سفر و فعالیت های آنان جلوگیری کنند.
متعاقباً از کشورها می خواهد تا قوانینی را برای پیگرد قانونی، موارد زیر را به تصویب برسانند:

اتباع و دیگر افرادی که از قلمرو آنها با اهداف تروریستی سفر می کنند یا قصد سفر دارند.
اقدام عمدی یا جمع آوری پول  توسط اتباع کشورشان در محدوده قلمروشان با قصد و دانش اینکه مبلغ جمع آوری شده برای تأمین هزینه سفر جنگجویان تروریست خارجی به کار گرفته خواهد شد.
از طرفی دیگر با توجه به آخرین قطعنامه شماره ۲۱۷۸ و قطعنامه های دیگر و نیزبه موجب مواد ۱، ۲، ۳، ۴، ۸، ۱۰، ۱۱، ۱۲، ۱۳، ۱۵، ۱۶، ۱۷ و ۱۸ پیش نویس مواد راجع به مسئولیت دولت ها برای افعال مجرمانه بین المللی ۲۰۰۱، دولت هایی که به صورت مستقیم یا غیرمستقیم با این گروه ها در ارتباط هستند دارای حقوق یا تکالیفی می شوند چنانچه این گروه ها را هدایت، حمایت، یا کنترل نمایند و یا اقدامات این گروه ها را تسهیل نمایند و یا دستور و فرمان انجام عملیاتی را به آنها بدهند، منجر به نقض تعهدات بین المللی و ایجاد مسئولیت آنان خواهد گردید.
لذا با توجه به مقدمه فوق در این پایان نامه وضعیت و شخصیت جنگجویان خارجی مطابق اسناد در دسترس و نیز به مسئولیت آنان در زمان  مخاصمه پرداخته خواهد شد.و از سوی دیگر در خصوص مسئولیت جنگجویان خارجی باتوجه به آخرین قطعنامه شورای امنیت به شماره ۲۱۷۸ و سایر اسناد موجود به مسئولیت دولت های حامی، دستور دهنده، و تسهیل کننده آنان خواهیم پرداخت.
۱-۲- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
ضرورت و اهمیت پژوهش به خلأ مطالعاتی موجود در این زمینه برمی گردد که با وجود اسناد در دسترس، کار پژوهشی درخصوص این موضوع صورت

ادامه مطلب

 
۴-۱-۲-۱-سن کودک۱۰۰
 
 
۴-۱-۲-۲-ناشناس بودن خانواده کودک۱۰۰
 
 
۴-۲- قانون حاکم بر فرزند خواندگی.۱۰۲
 
 
۴-۳- موانع فرزند خواندگی.۱۲۲
 
 
۴-۴- مرجع صالح و تشریفات واگذاری طفل به فرزند خواندگی۱۲۳
 
 
۴-۴-۱- آثار حقوقی حکم سرپرستی۱۲۶
 
 
۴-۴-۱-۱-نفقه.۱۲۶
 
 
۴-۴-۱-۲-حضانت و تربیت طفل۱۲۸
 
 
۴-۴-۱-۳-اطاعت فرزندخوانده از سرپرست ها۱۳۰
 
 
۴-۴-۱-۴-نام خانوادگی.۱۳۰
 
 
۴-۴-۱-۵-اداره اموال و نمایندگی قانونی فرزندخوانده۱۳۰
 
 
۴-۴-۱-۶-حرمت نکاح۱۳۱
 
 
۴-۴-۱-۷-ولایت فرزندخوانده بعد از فوت پدرخوانده۱۳۳
 
 
۴-۴-۱-۸-وصایت۱۳۴
 
 
۴-۴-۱-۹-توارث.۱۳۵
 
 
۴-۴-۱-۱۰-آثارحکم سرپرستی نسبت به اشخاص ثالث و خانواده حقیقی فرزند خوانده.۱۳۶
 
 
۴-۵- قطع رابطه فرزند خواندگی.۱۳۷
 
 
۴-۵-۱پایان سرپرستی و اعلام بطلان آن۱۳۷
 
 
۴-۵-۲-فسخ فرزندخواندگی۱۴۰
 
 
۴-۶- صدور حکم فسخ سرپرستی۱۴۱
 
 
۴-۷- بررسی قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست.۱۴۲
 
 
۴-۸- وجه تمایز قوانین گذشته با قوانین جدید فرزندخواندگی مصوبه مجلس شورای اسلامی.۱۴۵
 
 
فصل پنجم:نتیجه گیری.۱۵۰
 
 
منابع و مأخذ.۱۵۶
الف-کتاب ها
 
 
 
 
ب–مقالات
چکیده:
موضوع فرزندخواندگی وسرپرستی کودکان بی سرپرست وبدسرپرست اززمان های گذشته موردتوجه همه ادیان وحاکمان وقت بوده است.قوانین بسیاری دراین زمینه وضع شدوهرچه می گذشت ،یا قوانین جدید اضافه ویا دربعضی موارد آن نسخ صورت می گرفت که تابع نوع آئین ها ورسوماتی بوده که درهرعصروزمان معمول بوده است.
تحقیقات نشان می دهدباتداوم حوادث گوناگون ازجمله حوادث طبیعی همچون سیل وزلزله یاعوامل اجتماعی مانند طلاق،فوت یا اعتیاد خانواده،سیاسی همچون جنگ های کنونی بالاخص درخاورمیانه،آمارکودکان بی سرپرست وبدسرپرست افزایش یافته است ووظیفه حاکمان وقانونگذاران رادشوارکرده طبق آمار اداره بهزیستی ازسال ۹۳ درایران ۱۰۰۰کودک سراهی وجوددارد که به دلایل مختلف ازجمله فقر واعتیاداین کودکان رها می شوندو همچنین روانشناسان عصر۲۱ میلادی راعصربیماری تمدن جدیدکه همان فشارروان واضطراب نامیدند.بنابراین ضرورت امراین است تا قانونگذار،قوانینی رامطابق با مسائل کنونی وضع کندتا خانواده هادرجهت پذیرش این کودکان توجه بیشتری مبذول داشته ومطابق با شرایط قوانین مدنی وفقهی واسلامی ازناهنجاری های حادی که درآینده دامنگیرجامعه جهانی می شود کاسته شود.
آنچه در این مجموعه جمع آوری شده،ضمن تعاریف مربوط به هریک ازموضوعات مرتبط با فرزندخواندگی،مدول زمانی وسیرتطورتاریخی به بررسی قوانین جدید مطابق با مسائل ومشکلات وشرایط فرزندخواندگی ازدیدگاه فقهی وحقوقی پرداخته شده است.
کلمات کلیدی:فرزندخواندگی-کودکان بی سرپرست وبدسرپرست-حضانت-دیدگاه فقهی وحقوقی-ناهنجاری
-۱-۱مقدمه:
خانواده، واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی رشد و تعالی انسان است و کودک در محیط و فضای خانواده رشد نموده و پس از تکامل و تعالی برای ورود به جامعه آماده می شود.
امروزه با صنعتی شدن جوامع و تغییر سبک زندگی و خالی بودن محیط های خانوادگی از هر گونه عشق و دلبستگی و توجه نداشتن به تربیت و پرورش فرزندان مشکلات زیادی را در جامعه به وجود آورده است.
گاه بنا به دلایلی همچون عوامل طبیعی مانند سیل، زلزله و یا جنگ،  بسیاری از این فرزندان کانون گرم و با امنیت خانواده را از دست می دهند و در مواردی مانند طلاق پدر و یا مادر و یا فوت یا اعتیاد آنها و یا از عهده نگهداری و تربیت آنان بر نیامده، آنان را رها کرده و در معرض انواع بحران های عاطفی و روحی قرار خواهند گرفت و چه بسا اینها تبدیل به افرادی ضد اجتماعی خواهند شد که آرامش جامعه را بر هم می زنند، در اینجا قانونگذار با تعیین قوانین و مقررات خاصی برای سرپرستی این کودکان بد سرپرست و بی سرپرست در نظر گرفته تا زوجینی به خصوص فاقد فرزند بتوانند آنان را در کانون گرم خود پرورش دهند تا در آینده  اثر مثبتی بر خود و جامعه داشته باشند.
در نظام حقوقی اسلام فرزندخواندگی منسوخ و نسب از طریق ولادت مشروع است. فرزندخواندگی باعث اختلاط نسل و مشکلات بعدی می شود و از طرفی دین اسلام در مورد نگهداری از یتیمان و کودکان بی سرست توصیه شده بنابراین، قانونی در ایران از سال ۱۳۵۳ برای حمایت از این کودکان تحت شرایطی خاص ایجاد گردیده که به مرور زمان همراه با تغییراتی بوده است.
۲-۱– بیان مسئله:یکی از شیرین ترین رخدادهای هر شخص پس از ازدواج، برخورداری از فرزندان است. والدین می کوشند افزون بر پاسخ یابی معقول و منطقی به نیازهای غریزی، بازار خانواده را با تربیت فرزندانی صالح رونق و صفایی دوباره بخشند، لیکن خانواده هایی که از نعمت فرزند محروم هستند و علاقه به فرزند در وجود آنان شعله ور شده است و در مقابل فرزندانی که در حوادث روزگار بی سرپرست مانده اند، فرزندخواندگی بهترین شیوه برای حمایت از کودکان بی سرپرست است. خانواده هایی که به علل مختلف طبیعی و غیر طبیعی از نعمت فرزند محروم مانده اند و از طرفی علاقه به فرزند همواره در جامعه بشری جایگاه ویژه ای داشته است و کانون خانواده بهترین مأمن برای رشد و تربیت کودکان است، بنابراین ضرورت فرزندخواندگی در جوامع امروزی می تواند برای استحکام بنیان خانواده های فاقد فرزند، مؤثر باشد. از دیدگاه اسلام و روانشناسان خانه بهترین محیط برای تربیت اطفال بی سرپرست است. اگرچه پرورشگاه ها در نگهداری کودکان فاقد خانواده، در تأمین غذا، لباس و غیره ضروری است اما کافی نیست و خانواده ها می توانند در کاهش ناهنجاری های روانی و حس مسئولیت پیری در ارتباط رفتاری همراه با محبت نسبت به پرورشگاه ها رجحان داشته باشد. در قوانین فقه اسلامی و مدنی کشورها به ویژه ایران، خانواده های فاقد فرزند تحت ضوابط و شرایط خاصی می توانند کودکان بی سرپرست را به فرزندی بپذیرند.
۱-۳- سؤالات تحقیق:

نگاه دین به پدیده فرزندخواندگی چیست؟
نگاه قوانین در مواهب حقوقی فرزند خوانده در مبحث ارث و نکاح چیست؟
در بحث «محارم» آیا فرزند خوانده با پدر خوانده و مادر خوانده محرم خواهند بود؟
عدم توجه جامعه به ضرورت فرزندخواندگی چقدر در رشد معضلات اجتماعی تأثیر دارد؟
نگاه اسلام به حقوق کودکان بد سرپرست و بی سرپرست چگونه است؟آیا قانون به کودکان بد سرپرست و بی سرپرست توجه کرده است؟
چه موانعی بر سر قبول فرزندخواندگی وجود دارد؟
آیا دادگاه ها بر روی مسئولیت فرزندخواندگی نظارت دارند؟
۱-۴- فرضیات تحقیق:

ادامه مطلب

۲-۱-۳-۲- در قالب صلح یا شرط ضمن عقد ۷۵
۲-۱-۳-۲-۱- ادله الزام آور بودن در قالب صلح و شرط .۷۵
۲-۱-۳-۲-۱-۱- عدم شمول ماده ۱۰۳۵ ق.م. .۷۵
۲-۱-۳-۲-۱-۲- اصل آزادی قراردادها ۷۶
۲-۱-۳-۲-۲- بررسی ادله عدم الزام آور بودن تعهد به ازدواج ۷۷
۲-۱-۳-۲-۲-۱- شمول ماده ۱۰۳۵ ق.م. .۷۷
۲-۱-۳-۲-۲-۲-  عدم استناد به اصل آزادی قراردادها ۸۰
۲-۲- قولنامه و تعهد یک طرفی آن ۸۲
۲-۲-۱- مفهوم لغوی قولنامه ۸۳
۲-۲-۲- مفهوم اصطلاحی ۸۳
۲-۲-۳- تمیز قولنامه به معنای عام از قرارداد تشکیل بیع .۸۷
۲-۲-۴- تمیز قولنامه از مبایعه نامه ۸۸
۲-۲-۵- مذاکرات ابتدایی .۹۰
۲-۲-۶- سیر تاریخی قولنامه ۹۱
۲-۲-۷- توصیف قولنامه .۹۲
۲-۲-۸- ماهیت حقوقی قولنامه ۹۴
۲-۲-۹- مقایسه قولنامه با نهاد های مشابه ۹۵
۲-۲-۹-۱-  قولنامه و عقد بیع ۹۵
۲-۲-۹-۲- قولنامه و تعهد به بیع ۹۹
۲-۲-۹-۳- قولنامه و شرط ابتدایی .۱۰۱
۲-۲-۹-۴- قولنامه و بیعانه .۱۰۲
۲-۲-۱۰- انواع قولنامه .۱۰۳
۲-۲-۱۰-۱- از نظر زمان انجام تعهد .۱۰۳
۲-۲-۱۰-۲-  از نظر نوع تعهد .۱۰۴
۲-۲-۱۰-۳- از جهت مال مورد تعهد ۱۰۵
۲-۲-۱۰-۳-۱-  در مورد اموال غیر منقول .۱۰۵
۲-۲-۱۰-۳-۲- در مورد اموال منقول ۱۰۵
۲-۲-۱۱- اعتبار قولنامه در صور مختلف .۱۰۶
۲-۲-۱۱-۱- در قالب شرط ضمن عقد ۱۰۶
۲-۲-۱۱-۲-  در قالب مبایعه نامه ۱۰۸
۲-۲-۱۱-۳- در قالب تعهد متقابل .۱۰۹
۲-۲-۱۲- دیدگاه فقهاء در خصوص قولنامه .۱۱۰
۲-۳- تعهد یک طرفی بیع ۱۱۳
۲-۳-۱- ماهیت حقوقی این تعهد ۱۱۳
۲-۳-۲- تعهد یک طرفی بیع و بیعانه .۱۱۶
۲-۴- بررسی تاثیر اراده یک جانبه ۱۱۷
۲-۴-۱- دیدگاه های حقوقی موافق و مخالف .۱۱۸
۲-۴-۱-۱- دلایل طرفداران تاثیر اراده یک جانبه .۱۱۹
۲-۴-۱-۱-۱- عدم امکان ایجاد توافق به معنای واقعی ۱۱۹
۲-۴-۱-۱-۲- حاکمیت اراده .۱۱۹
۲-۴-۱-۱-۳- اثر اعلام اراده موجب ۱۲۱
۲-۴-۱-۱-۴- رافع مشکلات حقوقی بودن ۱۲۲
۲-۴-۱-۱-۵- وسیله مفید و ضروری از دیدگاه اجتماعی ۱۲۲
۲-۴-۱-۲- دلایل مخالفین تاثیر اراده یک طرفه .۱۲۲
۲-۴-۱-۲-۱- ترجیح اراده شخصی بر دیگری ۱۲۲
۲-۴-۱-۲-۲- تعارض با حاکمیت اراده .۱۲۳
۲-۴-۱-۲-۳- بنای نظریه بر امری غیر واقعی ۱۲۴
۲-۴-۱-۲-۴- سکوت قانونگذار ۱۲۴
۲-۴-۱-۲-۵- عدم قابلیت اثبات تعهد .۱۲۵
۲-۴-۱-۲-۶- مضر بودن این نظریه برای متعهد ۱۲۵
۲-۴-۱-۲-۷- وجود جایگزین های مناسب تر ۱۲۶
۲-۴-۲- مصادیق ایقاع تعهد آور ۱۲۷
۲-۴-۲-۱- جعاله .۱۲۷
۲-۴-۲-۲- ایجاب همراه الزام ۱۲۹
۲-۴-۲-۳- شرط به نفع شخص ثالث ۱۳۱
نتیجه گیری و پیشنهاد ۱۳۲
منابع و ماخذ۱۳۵
چکیده انگلیسی .۱۴۲
چکیده :
ماهیت تعهدات ابتدایی به معنای اخص، چیزی جز تعهدات یک طرفه نمی باشد و در واقع مسامحه در تعبیر است که به شروط ابتدایی که دارای عنصر تراضی و دو طرف است، تعهدات ابتدایی یا بدوی می گویند. که البته در صحت و الزام آور بودن شروط ابتدایی و مصادیق آن مانند قولنامه، با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی که عقود نامعین را به شرط مغایر نبودن با قانون صحیح دانسته، تردید نباید کرد و از نظر فقهی هم دلایل کافی برای صحت و اعتبار آن وجود دارد. بنابراین نباید تعهدات ابتدایی را با شروط ابتدایی اشتباه گرفت. اما درخصوص تاثیر اراده یک طرف(ایقاع) یا همان تعهدات ابتدایی به معنای اخص، دلایل و مستندات کافی برای الزام آور و تعهد آور بودن آن به عنوان قاعده عمومی وجود ندارد و نمی توان آن را به عنوان منبع مستقل ایجاد تعهد ذکر نمود و مصادیقی از آن که در قانون تعهد آور دانسته شده، مانند جعاله و ایجاب همراه الزام و.یا در ایقاع بودن آن شک و تردید وجود دارد و یا این که در واقع، تعهد یک طرفه با یک توافق ضمنی همراه است، که این راه را برای الزام آور و تعهد آور بودن این گونه تعهدات دشوار می نماید.
کلید واژگان: تعهدات ابتدایی، تعهدات یک طرفه، ایقاع، جعاله، ایجاب، توافق ضمنی، شروط ابتدایی، عقد نامعین.
مقدمه :
افراد هر جامعه که در سرزمین معینی زندگی می کنند خواه نا خواه با یکدیگر روابطی دارند.اگر این روابط متکی به اصول و قواعد معین و با دوامی نباشد، امنیت و آسایش اکثر مردم به وسیله متجاوزان و بزهکاران به مخاطره می افتد و بازار حیله، تزویر، زورگویی و هرج و مرج و ناامنی رواج می یابد.
در یک نظام دموکراسی وضع قوانین عادله می تواند راه سعادت و سلامت یک جامعه را هموار سازد.افراد ملزم به رعایت قانون هستند.اشخاص در جامعه و در برابر دولت تکالیفی بر عهده می گیرند که به وسیله قانون به آن ها تحمیل می شود.مطیع بودن و خاضع بودن مردم در مقابل دولت، با حاکمیت دولتی توجیه  می شود، خارج از تعهدات افراد یک جامعه در مقابل دولت، افراد در مقابل یکدیگر نیز تعهداتی دارند که این تعهدات اعمال حقوقی، وقایع حقوقی یا به طور کلی وظیفه ای است که قانون بر عهده شخص        می گذارد.در روابط خصوصی افراد نیز هیچ کس بر فرد دیگر اولویت و سلطه ای ندارد مگر آن که سبب این اولویت ایجاد شود.پس در هر زمانی که این استقلال و برابری بر هم بخورد، این سوال مطرح می شود که چرا شخصی در مقابل شخص دیگر ملزم به انجام کاری شده است؟ به عبارتی مبنای سلطه چیست؟ اگر در جواب بگوییم که قانون مبنای همه ی حقوق و تکالیف است این پاسخ نیز مشکلی را حل نخواهد کرد،  زیرا در مقابلش سوال دیگری مطرح می شود که مبنا و معیار قانون در پذیرش سلطه یکی بر دیگری چیست؟ قانونگذار نیز بی هدف نمی تواند خودسرانه و بدون مبنا، یکی را در مقابل کس دیگر متعهد بداند،  پس در حقیقت باید ببینیم چه امری باعث می شود که قانون، شخصی را در مقابل دیگری مدیون و متعهد می داند.بنابراین باید مبنای تعهد وجود داشته باشد تا کسی در مقابل کس دیگری متعهد خوانده شود.
همانطور که می دانیم، ماهیت ها و روابط حقوقی، امور اعتباری و غیر واقعی و غیر انتزاعی هستند که در مرحله پیدایش نیاز به اراده انسان دارد.بنابراین می توان گفت: اسباب ایجاد تعهد در روابط حقوقی می تواند عقد، ایقاع و یا الزامی قهری باشد.در ادامه با قدری توسعه در پایه ها و اسباب تعهدات، افزون بر عقد باید به شبه عقد، جرم، شبه جرم و قانون اشاره کرد که می توان از آن به عنوان تقسیمی کلاسیک یاد کرد.در نگرش نوین با توجه به عمل و فعالیت به مثابه منشاء اصلی کلیه روابط حقوقی، اسباب تعهد در دو بعد «عمل حقوقی» و «واقعه حقوقی» خلاصه می شود.بر این اساس هر گونه عقد و ایقاع که تحقق آن منوط به قصد انشاء بوده باشد، به عنوان عمل حقوقی در نظر گرفته می شود.در مقابل در بحث واقعه حقوقی، بدون اعتبار قصد انشاء در تحقق، آثار قانونی بر آن مرتب می گردد.
در بعد عمل حقوقی، تعهد شخص، ارادی و خود خواسته است ولی در واقعه حقوقی، خواست شخص دخیل نبوده و حتی گاه موجب تضرر وی می گردد که نمونه اخیر در شمار جرم و شبه جرم دسته بندی         می شود.در تفکیک دو گونه از تحقق رابطه حقوقی باید به یک طرفه بودن آن و اراده طرف دیگر به عنوان مناط تحقق اشاره کرد.حال خود این اعمال حقوقی به دو گروه اصلی تقسیم می شود.اول قراردادها یا اعمالی که با تراضی واقع می شود و اثر حقوقی آن مقصود مشترک دو یا چند شخص است که در جستجوی نفع ویژه خود، درباره مفاد پیمان حاکم به توافق رسیده اند.که البته قراردادهای خصوصی گاه به عنوان وسیله مفید اجتماعی، از دیرباز مورد توجه و مطالعه بوده است، اما در آغاز پیدایش و رشد این نهاد اجتماعی، قراردادهای پراکنده همراه با موضوع مورد نیاز خود نمودار می شد و پرورش می یافت و حقوقدانان به عقدی معین و خاص می پرداختند و شرایط و آثار آن را به نظم می کشیدند و در نتیجه آن چه مورد تحلیل قرار می گرفت، عقود معین بود.ولی به تدریج حصار عقود معین نیز شکست و دایره ابراز اراده گسترش یافت و تراضی، بدون تفاوت در قالب اجتماعی و حقوقی آن، که معین باشد یا نامعین،  ایجاد التزام کرد.
دومین قسم اعمال حقوقی، ایقاعات است که با یک اراده واقع می شود و احتمال دارد حقی برای انشاء کننده به وجود آورد یا دینی بر عهده او گذارد یا رابطه حقوقی پیش از آن را اعتبار بخشد یا از بین ببرد ونقش ایقاع در زندگی اجتماعی بر خلاف عقد، ناشناخته مانده ودر مسیر تکامل قواعد نیز در نیمه راه از حرکت باز مانده است.برخی از ایقاعات مهم مثل طلاق و فسخ و حیازت مباحات، به طور پراکنده در قانون مدنی آمده است ولی هیچ بخشی از آن به قواعد عمومی ایقاع نپرداخته است.در کتب حقوقی نیز اثری از یک نظریه عمومی در این باره دیده نمی شود و فقط به صورت پراکنده و به اجمال از آن یاد شده است.مهم ترین دلیل این بی اعتنایی را باید در پیشینه قانون مدنی جستجو کرد، زیرا نه تنها در فقه امامیه مبحث ایقاع به مرز تمهید قواعد عمومی نزدیک نشده، بلکه قانون مدنی فرانسه که به نظر در تدوین، الهام بخش نویسندگان آن بوده است، به عمل حقوقی یک طرفی یا تک اراده ای بی اعتنا است و نویسندگان حقوقی آن کشور نیز سعی دارند تا همه اعمال حقوقی را به عقد باز گردانند.بنابراین با توجه به اهمیت ایقاع در زندگی اجتماعی و فقری که در این زمینه احساس می شود، کاوش رهپویان حقوق خصوصی را در این زمینه     می طلبد تا موجب طرح و تدوین قانونی جامع شود، که نگارنده سعی دارد در همین راستا، در حد بضاعت، این نهاد حقوقی و مصادیق آن و دیگر نهادها و مصادیق مشابه را مورد تحلیل و بررسی قرار دهد.
۱- بیان مساله :
در تعریف و معرفی تعهدات ابتدایی به هیچ وجه اتفاق نظر وجود ندارد.عده ای به ویژه در فقه امامیه و به تبع آن در نظر حقوقدانان، آن را شرط ابتدایی به معنای قراردادی که در ضمن عقدی از عقود نباشد،       می دانند و برخی دیگر آن را تعهدی یک طرفه می دانند و به طور کلی می توان گفت حتی در تعریف تعهدات ابتدایی اتفاق نظر وجود ندارد و این اختلاف در الزآم آور بودن یا نبودن این دسته از تعهدات، شدت و حدت بیشتری دارد.در فقه امامیه در مورد تعهدات ابتدایی به معنای عام که منظورشان همان شروط ابتدایی است، اتفاق نظر وجود ندارد.عده ای از فقهای محترم، مخالف وجود و الزام آور بودن این دسته از تعهدات هستند و عده ای دیگر که اقلیت را تشکیل می دهند موافق وجود و الزام آور بودن آن هستند.اما چیزی که بسیار حائز اهمیت است این که پذیرش هر یک از این تعاریف از این گونه از تعهدات مسیر بحث را به طور کلی تغییر خواهد داد.همچنین پذیرش هر کدام از این نظرات دارای آثار مهمی است که بررسی آن هدف این پژوهش است.بنابراین قصد این حقیر بر آن است که با بررسی منابع فقهی و حقوقی معتبر و نظریه دکترین حقوق، با توجه به مقتضیات زمان که به دلیل بالا رفتن سطح زندگی مردم و گسترش روابط حقوقی و تعهدات، پیشرفت کرده است، این مهم را کنکاش نموده و در حد بضاعت با ارائه پیشنهاد در خور، سعی بر رفع این تعارض ها نماییم.۲- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق :
امروزه با گسترش روابط حقوقی پیچیده بین افراد جامعه، بسیاری از تعهدات به صورت ابتدایی و خارج از عقود معین یا شرط ضمن آن صورت می گیرد و حتی در بعضی موارد این تعهدات به صورت یک طرفه است که در مورد لازم الاوفاء بودن یا نبودن آن اختلاف نظر های جدی وجود دارد که این اختلاف ها     می تواند دارای آثار بسیار مهمی در روابط حقوقی بین افراد داشته باشد که با توجه به این، ضرورت و اهمیت تحقیق و بررسی این موضوع که در مقالات و پایان نامه های حقوقی کمتر بدان اشاره شده است بیش از پیش احساس می شود.
۳- سوالات تحقیق :
۱- منظور از تعهدات ابتدایی تعهدات یک طرفه است یا دو طرفه؟و ماهیت این گونه از تعهدات چیست؟
۲- آیا مفهوم شرط، تعهدات ابتدایی را هم در بر می گیرد؟۳- آیا خاستگاه تعهدات ابتدایی و شرط ضمن عقد یکسان است؟
۴- آیا تعهدات ابتدایی لازم الوفاء است؟
۴- فرضیه های تحقیق :

۱- در این خصوص اختلاف نظرهای جدی وجود دارد ولی به نظر نگارنده اجمالا منظور از تعهدات ابتدایی به معنای خاص خود، همان تعهدات یک طرفه

ادامه مطلب

۳-۱-۱- ملاک صحت شرط. ۳۶
۳-۱-۲- موصوف مخالف و موافق نفس مشروط است یا اشتراط؟. ۳۸
۳-۲- حکم شروط مخالف با سنت .۴۰
۳-۲-۱- تعارض آیه و اخبار عمل به شرط. ۴۱
۳-۳- تشریح ملاک ملاک عمومی برای تشخیص شرط مخالف از غیر مخالف ۴۲

مسلک اول ۴۲
مسلک دوم ۴۳
مسلک سوم.۴۴
مسلک چهارم ۴۴
۳-۴- بررسی مخالفت و یا عدم مخالفت در بعضی از مصادیق  45
۳-۴-۱- شرط خیار در نکاح  45
۳-۴-۱-۱- شرط خیار ضمن عقد نکاح در حقوق مدنی.  47
۳-۴-۲- شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح   49
۳-۴-۲-۱-شرط عدم ازدواج مجدد در حقوق مدنی ۵۰
۳-۴-۳- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه. ۵۱
۳-۴-۳-۱- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه در قانون مدن ۵۳
۳-۴-۴- شرط توارث یا عدم آن در نکاح منقطع در فقه امامیه ۵۴
۳-۴-۴-۱- شرط توارث یا عدم توارث در قانون مدنی ۵۵
۳-۵- قاعده و اصل قابل استناد در موارد مشکوک ۵۵
فصل چهارم: احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
۴-۱- تأثیر شرط فاسد بر فساد عقد ۵۹
۴-۱-۱- آرای فقها ۵۹
۴-۱-۲- دلایل عدم سرایت ۵۹
۴-۱-۳- دلایل سرایت ۶۱
۴-۲- شرط فاسد و حق خیار.  63
۴-۲-۱- نقش علم و جهل طرفین در ثبوت خیار. ۶۵
۴-۳- اسقاط شرط فاسد. ۶۶
۴-۴- شرط نامشروع ۶۹
۴-۴-۱- شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه۷۰
۴-۴-۱-۱- مخالفت شرط با کتاب و سنت ۷۱
۴-۴-۲- شرط نامشروع از دیدگاه حقوق مدنی۷۲
۴-۴-۲-۱- مخالفت شرط با قانون.۷۲
۴-۴-۲-۲- مخالفت شرط با نظم عمومی و اخلاق حسنه. ۷۶
۴-۴-۲-۳- مخالفت شرط با عرف. ۷۷
۴-۵- خیار شرط در نکاح.۷۸
۴-۵-۱- از دیدگاه فقها. ۷۸
۴-۵-۱-۱- خیار شرط در نکاح باطل است یا مبطل. ۷۹
۴-۵-۲- از دیدگاه حقوقدانان.۸۰
۴-۶- اثر شرط نامشروع در نکاح.۸۲
 فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات
نتیجه گیری ۸۵
        منابع و مآخذ
        منابع فارسی
        منابع عربی
 مقدمه
خانواده هسته مرکزی اجتماع است و نخستین اجتماعی است که شخص در آن گام می گذارد و آداب زندگی و اصول و رسوم اجتماعی را فرا می گیرد. حقوق خانواده یکی از مهمترین بخش های حقوق مدنی است که جنبه حقوقی صرف ندارد، بلکه آمیخته با مسایل اجتماعی، و اخلاقی و مذهبی است و بیشتر قواعد آن مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه است. لذا ضرورت دارد مواردی در خصوص تشکیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد بررسی شود. موضوع حراست از خانواده و ادامه و پایداری در استحکام زندگی مشترک زن و مرد در طول تاریخ همیشه مورد توجه بوده است. براساس قانون مدنی ایران ازدواج یک عقد قانونی و یک قراردادی است که به واسطه آن حقوق و تکالیف متفاوتی برای زن و مرد ثابت می شود. و در واقع توافق اراده است که به منظور ایجاد رایطه زوجیت صورت می گیرد. اسلام به عنوان یکی از مکاتب حقوقی با ارائه راهکارهای مناسب توانسته است از حقوق طرفین عقد نکاح و استحکام زندگی مشترک پشتیبانی کند. از جمله این راهکارها شروطی هستند که در ضمن عقد نکاح مطرح می شوند که به طرفین این اجازه و آزادی داده شده است که در ضمن عقد نکاح شروطی را به منظور رسیدن به اهداف و خواسته های خود قید کنند.
شرط ضمن عقد، تعهدی است که ضمن عقد دیگری درج می گردد و در اثر این امر وابستگی و رابطه میان آن دو پیدا می شود که شرط صورت تعهد تبعی به خود می گیرد. بدون شک هدف از شرط ضمن عقد ایجاد ارتباط میان شرط و عقد است. شرط نیز همانند عقد یک عمل حقوقی محسوب می شود و لذا صحت و اعتبارش منوط به تحقق شرایط اختصاصی و عمومی می باشد، پس شروطی که در ضمن عقد نکاح از جانب طرفین درج می گردند باید تابع این شرایط باشند. لذا اگر شرطی با این شرایط در تنافی باشد، اعتبار لازم را نخواهد داشت و چه بسا موجب بطلان عقد نیز گردد. یکی از شرایط اختصاصی در رابطه با شروط ضمن عقد، عدم مخالفت آن با کتاب و سنت می باشد که مورد توجه بسیاری از فقها قرار گرفته است.
عصر حاضر، دوران تحقق قراردادهای پیچیده و زمان به کار بردن شگردهای مختلف برای نیل به برتری ها و امتیازاتی در ضمن آن است. به طوری که کمتر قراردادی منعقد می شود که شرطی در متن آن درج نشده باشد. عقد نکاح یکی از آن قراردادهایی می باشد که شروطی در ضمن آن درج می گردد و لذا دقت و توجه بیشتری را از جانب طرفین عقد نکاح در هنگام منعقد ساختن این عقد و شروطی که در ضمن آن درج می گردد می طلبد.
افراد نمی توانند بدون هیچ ضابطه ایی در ضمن عقد، شرطی را منعقد سازند و بعد هم آن را لازم الوفاء بدانند، بلکه شرط باید تحت ضوابط مقرره در قانون و شرع مقدس اسلام منعقد گردد. شروطی که در ضمن عقد نکاح درج می گردند نباید مخالف کتاب و سنت باشند. اکثر فقهای امامیه با توجه به حدیث« المؤمنون عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالاً او احل حراماً»، معتقدند که اصلا به صحت لزوم هر شرطی است که در ضمن عقد نکاح درج می شود، مگر این که شرطی باشد که حلالی را حرام و حرامی را حلال گرداند. شرط مخالف کتاب و سنت می تواند نقش مؤثری در عقد نکاح و انحلال آن داشته باشد، و موجب دگرگونی و تحول عظیمی گردد.
در این پایان نامه با مراجعه به منابع کتابخانه ای و استفاده از مقالات فقهی و حقوقی، به بررسی شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح در پنج فصل پرداخته شده است. در فصل اول به کلیات پرداخته شده است و فصل دوم در ارتباط با شرط، انواع و اقسام آن و در فصل سوم به ماهیت و ملاک شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح پرداخته شده است و فصل چهارم احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح را مورد بحث و بررسی قرارداده است و نهایتاً فصل پنجم به نتیجه گیری و پیشنهاد اختصاص داده شده است.
  1-1- بیان مسأله
شرط همانند عقد، یک عمل حقوقی محسوب می شود، لذا صحّت و اعتبارش منوط به تحقق شرایط عمومی و اختصاصی است. به بیانی دیگر، وضع شرط در ضمن عقد نکاح، تابع احکام و مقررات خاص است که موجب می شود شروط ضمن عقد نکاح، فراتر از قواعد و اصول حاکم بر نکاح نباشد، لذا اگر شرطی  با این وضع در تنافی باشد، اعتبار لازم را نداشته  و نافذ نبوده و ممکن است موجب بطلان عقد نیز گردد. بحث شروط ضمن عقد و عدم مخالفت آن با کتاب و سنت به عنوان یکی از شرایط اختصاصی ، از مواردی است که مورد توجه بسیاری از فقها قرار گرفته است. مسأله اصلی که قابل طرح است این است که مفهوم شرط مخالف کتاب و سنت چیست و چه تأثیری در عقد نکاح دارد بر این اساس، نوشته حاضر شروط مخالف کتاب و سنت را در ضمن عقد نکاح مورد بررسی قرار می دهد و می کوشد با استناد به آراء فقهی و نظریات حقوقی، دلیل یا دلایل مخالفت این شروط را با کتاب و سنت بیان نماید و از این رو پاسخ به پرسش های زیر محور اساسی پایان نامه قرار گرفته است:۱) آیا ملاک صحّت شرط ضمن عقد نکاح موافقت با کتاب و سنت می باشد یا عدم مخالفت؟
۲) احکام و آثار شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح چیست؟
۱-۲- اهمیت و ضرورت تحقیق
از آنجایی که شرط مخالف کتاب و سنت در صحت و فساد عقد نکاح تأثیر دارد، و فقها و دانشمندان بزرگ هرچند به صورت جزئی و فشرده به تحقیق پیرامون آن پرداخته اند. اما جای یک رسالۀ مستقل که تمام جوانب بحث را بخصوص در عقد نکاح عهده دار باشد، خالی است.
بنابراین، این ضرورت باعث شد که این موضوع را انتخاب نموده و از جوانب مختلف به بحث و بررسی پرداخته و به صحت و فساد آن در عقد نکاح توجه نموده باشم.
۱-۳- سوالات تحقیق
پرسش اصلی تحقیق:
۱) مفهوم شرط خلاف کتاب و سنت چیست؟
۲) آیا ملاک صحّت شرط ضمن عقد نکاح موافقت با کتاب و سنت می باشد یا عدم مخالفت؟
۳) احکام و آثار شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح چیست؟۱-۴- فرضیات تحقیق
۱) به نظر می رسد مفهوم شرط خلاف کتاب و سنت، مفهومی غیر از شرط جایز دارد و به این معنی است که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد.
۲) به نظر می رسد ملاک صحت شروط ضمن عقد نکاح، عدم مخالفت (عدم تنافی) با کتاب و سنت باشد نه موافقت با قرآن و سنت.
۳) احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح، متفاوت است در بعضی از موارد فقط شرط فاسد بوده و تأثیری در عقد ندارد اما در بعضی

ادامه مطلب