۳-۱-۱- ملاک صحت شرط. ۳۶
۳-۱-۲- موصوف مخالف و موافق نفس مشروط است یا اشتراط؟. ۳۸
۳-۲- حکم شروط مخالف با سنت .۴۰
۳-۲-۱- تعارض آیه و اخبار عمل به شرط. ۴۱
۳-۳- تشریح ملاک ملاک عمومی برای تشخیص شرط مخالف از غیر مخالف ۴۲
مسلک اول ۴۲
مسلک دوم ۴۳
مسلک سوم.۴۴
مسلک چهارم ۴۴
۳-۴- بررسی مخالفت و یا عدم مخالفت در بعضی از مصادیق 45
۳-۴-۱- شرط خیار در نکاح 45
۳-۴-۱-۱- شرط خیار ضمن عقد نکاح در حقوق مدنی. 47
۳-۴-۲- شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح 49
۳-۴-۲-۱-شرط عدم ازدواج مجدد در حقوق مدنی ۵۰
۳-۴-۳- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه. ۵۱
۳-۴-۳-۱- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه در قانون مدن ۵۳
۳-۴-۴- شرط توارث یا عدم آن در نکاح منقطع در فقه امامیه ۵۴
۳-۴-۴-۱- شرط توارث یا عدم توارث در قانون مدنی ۵۵
۳-۵- قاعده و اصل قابل استناد در موارد مشکوک ۵۵
فصل چهارم: احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح
۴-۱- تأثیر شرط فاسد بر فساد عقد ۵۹
۴-۱-۱- آرای فقها ۵۹
۴-۱-۲- دلایل عدم سرایت ۵۹
۴-۱-۳- دلایل سرایت ۶۱
۴-۲- شرط فاسد و حق خیار. 63
۴-۲-۱- نقش علم و جهل طرفین در ثبوت خیار. ۶۵
۴-۳- اسقاط شرط فاسد. ۶۶
۴-۴- شرط نامشروع ۶۹
۴-۴-۱- شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه۷۰
۴-۴-۱-۱- مخالفت شرط با کتاب و سنت ۷۱
۴-۴-۲- شرط نامشروع از دیدگاه حقوق مدنی۷۲
۴-۴-۲-۱- مخالفت شرط با قانون.۷۲
۴-۴-۲-۲- مخالفت شرط با نظم عمومی و اخلاق حسنه. ۷۶
۴-۴-۲-۳- مخالفت شرط با عرف. ۷۷
۴-۵- خیار شرط در نکاح.۷۸
۴-۵-۱- از دیدگاه فقها. ۷۸
۴-۵-۱-۱- خیار شرط در نکاح باطل است یا مبطل. ۷۹
۴-۵-۲- از دیدگاه حقوقدانان.۸۰
۴-۶- اثر شرط نامشروع در نکاح.۸۲
فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات
نتیجه گیری ۸۵
منابع و مآخذ
منابع فارسی
منابع عربی
مقدمه
خانواده هسته مرکزی اجتماع است و نخستین اجتماعی است که شخص در آن گام می گذارد و آداب زندگی و اصول و رسوم اجتماعی را فرا می گیرد. حقوق خانواده یکی از مهمترین بخش های حقوق مدنی است که جنبه حقوقی صرف ندارد، بلکه آمیخته با مسایل اجتماعی، و اخلاقی و مذهبی است و بیشتر قواعد آن مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه است. لذا ضرورت دارد مواردی در خصوص تشکیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد بررسی شود. موضوع حراست از خانواده و ادامه و پایداری در استحکام زندگی مشترک زن و مرد در طول تاریخ همیشه مورد توجه بوده است. براساس قانون مدنی ایران ازدواج یک عقد قانونی و یک قراردادی است که به واسطه آن حقوق و تکالیف متفاوتی برای زن و مرد ثابت می شود. و در واقع توافق اراده است که به منظور ایجاد رایطه زوجیت صورت می گیرد. اسلام به عنوان یکی از مکاتب حقوقی با ارائه راهکارهای مناسب توانسته است از حقوق طرفین عقد نکاح و استحکام زندگی مشترک پشتیبانی کند. از جمله این راهکارها شروطی هستند که در ضمن عقد نکاح مطرح می شوند که به طرفین این اجازه و آزادی داده شده است که در ضمن عقد نکاح شروطی را به منظور رسیدن به اهداف و خواسته های خود قید کنند.
شرط ضمن عقد، تعهدی است که ضمن عقد دیگری درج می گردد و در اثر این امر وابستگی و رابطه میان آن دو پیدا می شود که شرط صورت تعهد تبعی به خود می گیرد. بدون شک هدف از شرط ضمن عقد ایجاد ارتباط میان شرط و عقد است. شرط نیز همانند عقد یک عمل حقوقی محسوب می شود و لذا صحت و اعتبارش منوط به تحقق شرایط اختصاصی و عمومی می باشد، پس شروطی که در ضمن عقد نکاح از جانب طرفین درج می گردند باید تابع این شرایط باشند. لذا اگر شرطی با این شرایط در تنافی باشد، اعتبار لازم را نخواهد داشت و چه بسا موجب بطلان عقد نیز گردد. یکی از شرایط اختصاصی در رابطه با شروط ضمن عقد، عدم مخالفت آن با کتاب و سنت می باشد که مورد توجه بسیاری از فقها قرار گرفته است.
عصر حاضر، دوران تحقق قراردادهای پیچیده و زمان به کار بردن شگردهای مختلف برای نیل به برتری ها و امتیازاتی در ضمن آن است. به طوری که کمتر قراردادی منعقد می شود که شرطی در متن آن درج نشده باشد. عقد نکاح یکی از آن قراردادهایی می باشد که شروطی در ضمن آن درج می گردد و لذا دقت و توجه بیشتری را از جانب طرفین عقد نکاح در هنگام منعقد ساختن این عقد و شروطی که در ضمن آن درج می گردد می طلبد.
افراد نمی توانند بدون هیچ ضابطه ایی در ضمن عقد، شرطی را منعقد سازند و بعد هم آن را لازم الوفاء بدانند، بلکه شرط باید تحت ضوابط مقرره در قانون و شرع مقدس اسلام منعقد گردد. شروطی که در ضمن عقد نکاح درج می گردند نباید مخالف کتاب و سنت باشند. اکثر فقهای امامیه با توجه به حدیث« المؤمنون عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالاً او احل حراماً»، معتقدند که اصلا به صحت لزوم هر شرطی است که در ضمن عقد نکاح درج می شود، مگر این که شرطی باشد که حلالی را حرام و حرامی را حلال گرداند. شرط مخالف کتاب و سنت می تواند نقش مؤثری در عقد نکاح و انحلال آن داشته باشد، و موجب دگرگونی و تحول عظیمی گردد.
در این پایان نامه با مراجعه به منابع کتابخانه ای و استفاده از مقالات فقهی و حقوقی، به بررسی شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح در پنج فصل پرداخته شده است. در فصل اول به کلیات پرداخته شده است و فصل دوم در ارتباط با شرط، انواع و اقسام آن و در فصل سوم به ماهیت و ملاک شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح پرداخته شده است و فصل چهارم احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح را مورد بحث و بررسی قرارداده است و نهایتاً فصل پنجم به نتیجه گیری و پیشنهاد اختصاص داده شده است.
1-1- بیان مسأله
شرط همانند عقد، یک عمل حقوقی محسوب می شود، لذا صحّت و اعتبارش منوط به تحقق شرایط عمومی و اختصاصی است. به بیانی دیگر، وضع شرط در ضمن عقد نکاح، تابع احکام و مقررات خاص است که موجب می شود شروط ضمن عقد نکاح، فراتر از قواعد و اصول حاکم بر نکاح نباشد، لذا اگر شرطی با این وضع در تنافی باشد، اعتبار لازم را نداشته و نافذ نبوده و ممکن است موجب بطلان عقد نیز گردد. بحث شروط ضمن عقد و عدم مخالفت آن با کتاب و سنت به عنوان یکی از شرایط اختصاصی ، از مواردی است که مورد توجه بسیاری از فقها قرار گرفته است. مسأله اصلی که قابل طرح است این است که مفهوم شرط مخالف کتاب و سنت چیست و چه تأثیری در عقد نکاح دارد بر این اساس، نوشته حاضر شروط مخالف کتاب و سنت را در ضمن عقد نکاح مورد بررسی قرار می دهد و می کوشد با استناد به آراء فقهی و نظریات حقوقی، دلیل یا دلایل مخالفت این شروط را با کتاب و سنت بیان نماید و از این رو پاسخ به پرسش های زیر محور اساسی پایان نامه قرار گرفته است:۱) آیا ملاک صحّت شرط ضمن عقد نکاح موافقت با کتاب و سنت می باشد یا عدم مخالفت؟
۲) احکام و آثار شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح چیست؟
۱-۲- اهمیت و ضرورت تحقیق
از آنجایی که شرط مخالف کتاب و سنت در صحت و فساد عقد نکاح تأثیر دارد، و فقها و دانشمندان بزرگ هرچند به صورت جزئی و فشرده به تحقیق پیرامون آن پرداخته اند. اما جای یک رسالۀ مستقل که تمام جوانب بحث را بخصوص در عقد نکاح عهده دار باشد، خالی است.
بنابراین، این ضرورت باعث شد که این موضوع را انتخاب نموده و از جوانب مختلف به بحث و بررسی پرداخته و به صحت و فساد آن در عقد نکاح توجه نموده باشم.
۱-۳- سوالات تحقیق
پرسش اصلی تحقیق:
۱) مفهوم شرط خلاف کتاب و سنت چیست؟
۲) آیا ملاک صحّت شرط ضمن عقد نکاح موافقت با کتاب و سنت می باشد یا عدم مخالفت؟
۳) احکام و آثار شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح چیست؟۱-۴- فرضیات تحقیق
۱) به نظر می رسد مفهوم شرط خلاف کتاب و سنت، مفهومی غیر از شرط جایز دارد و به این معنی است که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد.
۲) به نظر می رسد ملاک صحت شروط ضمن عقد نکاح، عدم مخالفت (عدم تنافی) با کتاب و سنت باشد نه موافقت با قرآن و سنت.
۳) احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح، متفاوت است در بعضی از موارد فقط شرط فاسد بوده و تأثیری در عقد ندارد اما در بعضی
