۳       -2-1-1- امانت مالکی .۸۸
۳-۲-۱-۱-۱- امانت مالکی به معنای عام .۹۰
۳-۲-۱-۱-۲- امانت مالکی به معنای خاص .۹۱
۳   -2-2 – اثر امانت در عقد ودیعه درحقوق  ایران ومصر ۹۱
۳   -2-3-  نقش امانت مالکی در رفع ضمان ۹۳
۳   -2-4- ید امانی وید ضمانی ۹۳
۳    -2-5 – تجاوز وتفریط از حدود اذن در عقد ودیعه وتاثیر آن در ضمان ۹۴
3-2-6- ملاک تعدى و تفریط.۹۶
۳ -۲-۷-  تعدى و تفریط در قوانین ایران ومصر .۹۷
۳-۲-۸- شک در تحقق عنوان تعدى و تفریط ۹۹
۳ -۲-۹- ضمان در عقود اذنی ۱۰۱
۳-۳- تاثیر نیابت در عقود اذنیه                                                                                                
3-3-1 – اثر نیابت در عقد وکالت ۱۰۴
3 -3-2- نیابت در وکالت در قانون مصر  .106
۴ :آثار مشترک  به اقتضای اطلاق
طرح بحث
۴-۱- اثر امانت در دیگر مصادیق عقود اذنی ۱۱۰
4-1-1 امانت در عقد وکالت در حقوق ایران ومصر .۱۱۰
4-1-2-  ید امانی مستعیر ۱۱۴
۴-۲  – تاثیر نیابت به اقتضای اطلاق در سایر عقود اذنی .۱۱۷
4-2- 1- اثر نیابت در عقد ودیعه .۱۱۷
4-2-2- اثر نیابت در عقد عاریه ۱۱۹
نتیجه گیری ۱۲۰
منابع .۱۲۲
مقدمه
عقوداذنی بخش مهمی ازاعمال حقوقی هستندکه درسطح گسترده ای ازروابط اجتماعی مورداستفاده قرار  می گیرند. شناخت ماهیت این عقود و بررسی اختلاف نظرهای موجود در مورد ماهیت آنها، با توجه به استفاده وسیع ازاین عقودضروری به نظرمیرسد؛زیرا احکام وآثارحقوقی این اعمال ارتباط مستقیم با ماهیت آنهادارد. اختلاف نظردرموردماهیت عقوداذنیه ناشی ازوجوددیدگاههای مختلف درموردماهیت عقداست وازسوی دیگر،شباهت این عقودبه اذن است . گذشتگان هرگز مرجعی جامع برای اذن واذنیات تهیه ندیده اند ،باکمال تاسف باید گفت در این زمینه اجتهاد نکرده اند و به نقل اقوال وگاه اظهار نظر مستعجل وبی دلیل قناعت کرده اند تا آنجا که از عقود اذنی تعریفی نداشته اند و موضوع آنها را منقح نساخته اند لذا به همین دلیل مصادیق مشتبه بسیار در زمینه عقود اذنیه برجانهاده اند که حل نشده است
همانطور که بیان شد عقود اذنی ومباحث مربوط به آن همانند سایر اعمال حقوقی دارای پشینه فقهی می باشد که مسلماً احکام صادره ،قوانین ماهوی ما علی الخصوص قانون مدنی ، منبعث از فقه ومباحث آن است .عقود مذکور از نظر کاربرد واهمیت دارای جایگاه مهمی در حقوق و روابط بین افراد است .چنانچه که اگر بگویم حدود یک سوم عقود منعقده بین طرفین در عصر حاضر داخل در این دسته از عقود است مبالغه نکرده ایم .لذا ضرورت تحقیق در خصوص آثار این عقود احساس می گردد که این امر میسر نیست مگر آنکه بدواً شناختی نسبت به عقد اذنی پیداکرده باشیم .
در میان فقیهان امامیه شیخ انصاری و محقق نائینی  از کسانی هستند که عقود اذنی را تخصصا از  قلمرو عقود خارج ساخته واطلاق عقد بر آنها را  نوعی تسامح پنداشته اند ، در عالم حقوق اکثر حقوقدانان واز جمله نویسندگان قانون مدنی برعقد بودن اعمال حقوقی چون وکالت ،ودیعه ,عاریه تاکید ورزیده اند .درخصوص مصادیق این عقود توافق حاصل نگردیده است .به همین دلیل برخی عقود اذنی چون وکالت را با نظر به اثر اصلی آن عهدی دانسته اند . برخی لزوم را ازاجزای ماهیت عقد دانسته اند و  بر آن  اساس عقوداذنی که التزامی درپی ندارند راعقد ندانسته وماهیت آنهارابه نهادحقوقی اذن شبیه تر میدانند . درمقابل،کسانیکه لزوم رادرماهیت­عقدمعتبرنمیدانند وعقدراعهدانشایی برگشت پذیرمیدانند،برای عقوداذنی ماهیت عقدی قائلند.  در حقوق مصر نیز عقد وکالت از جمله عقود اذنی بوده لیکن عقد ودیعه وعاریه از جمله عقود لازم است .
حال با امعان نظر به مطالب صدر الذکر در این تحقیق سعی بر آن شده که باروش تحلیلی به بررسی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر ومسائل مرتبط با موضوع بپردازیم .بدین جهت فصل اول ودوم از متن به کلیات وشناخت مفاهیم وماهیت اختصاص یافته است وفصل سوم به بررسی آثار مشترک این عقود به اعتبار ذات می پردازیم که با توجه به پژوهش های انجام شده اثر مستقیم وبی واسطه مصادیق عقود اذنی ایجاد اذن است نه تعهد والتزام در نتیجه اجرای اذن بوجود می آید . بهمین دلیل مصادیق تعریف شده هرسه عقد جایز است و دو طرف را به نگاهداری پیمان خویش پایبند نمی کند .اصطلاح عقود اذنی که درمیان فقها متاخر امامیه شهرت یافته ،عنوان مناسبی  برای بیان این خصوصیت مشترک است .پس در عقود اذنی هم اذن وجود دارد که مباحث آن را کسی مدون نکرده وطبعاً منقح هم نشده است. نیابت نیز اثر مشترک دیگری است که در همه آنها به چشم می خورد چراکه مودع به امین نیابت می دهد تامورد ودیعه را برای مالک نگاه دارد ،مستعیر هم نیابت پیدا کرده است تا به سود خود از آن بهره برداری کند .اما از آنجائیکه دراین دو عقد ،نیابت جنبه فرعی وچهره خاص دارد وهدف ومقتضای اصلی ، امر دیگری است اثر مشترک نیابت در این دو عقد را درفصل چهارم واثر نیابت درعقد وکالت را بلحاظ اینکه مقتضای ذات است و اساس وکالت  بر پایه اعطای نیابت گذاشته شده است  ونهادی برای تحقق نمایندگی قراردادی بشمار می آید در فصل سوم مورد پژوهش قرار می دهیم . واما امانت وصف مشترک دیگری است که دراین وصف ودیعه اصالت دارد ،که درآن مستودع امین قرار می گیرد تا از مال مورد ودیعه حفاظت کند .بهمین جهت نیز ودیعه را امانت بمعنی خاص نامیده اند .با وجود این جای تردید نیست که مستعیر و وکیل نیز امین مالک هستند وهمه احکام مربوط به امانت درباره آنها اجرا می شود لیکن با عنایت به اینکه امانت جز ذات عقد ودیعه است درفصل سوم واثر امانت در دو عقد دیگر را در فصل چهارم که اختصاص به بررسی آثار مشترک عقود اذنی به اعتبار مقتضای اطلاق دارد ، قرار خواهیم داد  .درخاتمه نیز نتایج بحث مورد نظر ارائه که امیداست مفید فایده  واقع شود .
کلیات طرح تحقیق
1 -1 شرح وتبین مساله پژوهش
مصادیقی از  عقود اذنی که در خصوص آن اتفاق نظر بر اذنی بودن وجود دارد سه عقد ودیعه ،عاریه ، وکالت می باشد که نتیجتا ناگزیر برای شناخت این عقود بایستی ماهیت ومصادیق عقد اذنی را بررسی کرده وسپس به بررسی آثار آن بپردازیم . به عبارت بهتر برای شناخت مکفی ماهیت عقود اذنی بررسی مصادیق این عقود که دراذنی بودن آن اختلافی نیست لازم بوده تا ازاین طریق به قاعده کلی دست یافته و براین اساس عقود نامعینی را که ظاهر بر اذنی بودن آن هاست شناسائی وآثار مشترک عقود اذنی را در آن عقود مورد بررسی قرار دهیم.  لذا تعیین آثار جهت مشخص شدن تکلیف طرفین الزامی است . واما عقود اذنی دارای دو اثر است  :1- آثار اختصاصی که مختص هرعقد می باشد ۲- آثار مشترک عقود اذنی است که هدف اصلی این تحقیق می باشد . همانطور که گفته شد این عقود دراصل شامل سه عقد عاریه ،ودیعه،وکالت بوده که آثار مشترک آن در برسی تطبیقی حقوق ایران ومصر اعطای اذن، غیرمعاوضی بودن(مجانی) غیرتشریفاتی (رضائی)،نیابتی وامانی بودن می باشد واما از تفاوت های آن این است که عقود مذکور درحقوق ایران از عقود جایز وبا سفه ،جنون ،فوت هریک از طرفین وانقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد یا توافق طرفین منحل شده درحالیکه عقد عاریه و ودیعه در حقوق مصر از عقود لازم بوده وعلل انحلال عقد جایز: فوت ،توافق طرفین ،انقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد می باشد لذا سفه وجنون از جمله موارد فسخ عقد جایز نمی باشد از طرفی در قانون مدنی مصر در صورتیکه طرفین توافق بر اعتبار عقد بعد از فوت یکی از طرفین نماید ،عقد پس از فوت نیز به قوت خود باقی است .
اذن به عنوان یک اثر حقوقی تنها به اراده اذن دهنده قابل تحقق است بنابراین از لحاظ اصول حقوقی ،اذن به عنوان یک عمل حقوقی باید در زمره ایقاعات به شمار آید ولی با بررسی مواد قانون مدنی ملاحظه می شود که قانونگذار پاره ای از قرادادها را اذنی شمرده وآثار خاص اذنی بودن را برآن بار نموده است وحتی در بعضی موارد بر عقد بودن آنها اصرار ورزیده است [۱]. به هرحال با وضع موجود قانون مدنی ،پذیرش عقد اذنی امری اجتناب ناپذیر است .
۱-۲ -اهمیت وضرورت تحقیق :
بدون تردید گسترش روابط تجاری موجب ایجاد تنوع در تنظیم عقود می گردد ،لذا احاطه به تمامی انواع عقود واحکام آن به راحتی امکان پذیر نمی باشد .ازاین رو برای سهولت دسترسی به انواع وآثار عقود گریزی نیست مگراینکه عقود را در گونه های مختلف تقسیم و به  بررسی دقیق آثار آن بپردازیم تا از این طریق قواعد پراکنده به نحو شایسته انتظام یافته ودر تدوین واصلاح قوانین مفید فایده واقع شود .حال از آنجائیکه عقود اذنی بخش مهمی از اعمال حقوقی هستند که در سطح گسترده ای از روابط اجتماعی مورد استفاده قرار می گیرند لذا شناخت آثار این عقود ضروری به نظر می رسد زیرا آثار حقوقی این اعمال ، ارتباط مستقیم با ماهیت آن ها دارد . از طرفی شباهت این عقود به اذن بسیار است ، لذا در این رساله نه تنها به بررسی ماهیت ومصادیق عقود اذنی می پردازیم بلکه مطالعه  تطبیقی آثار مشترک عقوداذنی در قانون مدنی ایران ومصر که منجر به تشخیص تفاوت این عقود در دو کشور می گردد از اهداف این تحقیق می باشد  . علیهذا با عنایت به مراتب فوق وبا امعان نظر به اینکه عقود اذنی ، مبتنی بر حقوق خصوصی و متاثر از قواعد شرع است و توجهاً به قلّت منابع مرتبط با بحث مورد نظر و با التفات به ارتباط پایان نامه با منابع عربی وکتب حوزوی وعدم وجود منابع مکفی فارسی ، موضوع حاضر نوعاً خاص و واجد جنبه نوآوری نیز می باشد.۱-۳ -اهداف تحقیق وکاربردها:
بررسی تطبیقی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر
 فرضیه ها:
طبیعی است که هر تحقیق علمی به دنبال پاسخگوئی به سوالات تحقیق است وتا آن سوالات مطرح نگردد ومشخص نشود که فرد محقق در مطالعه اش به دنبال پاسخگوئی به چه مسائلی است تحقق پیدا نمی کند لذا نگارنده با این امید که به آنها دست می یابد ، بدوا  به طرح سوالات وسپس  به طرح فرضیه ها به شرح ذیل می پردازد .
سوالات تحقیق :
۱-در حقوق ایران و مصرآثار مشترک عقود اذنی کدام است ؟
۲-اذن وامانت  به عنوان دو اثر مشترک ،درسه عقد ودیعه ،عاریه ووکالت  چگونه قابل تحلیل  است ؟
فرضیه ها:۱-اذن ،امانت،نیابت در عقود اذنی به عنوان سه  اثر مشترک قابل شناسایی می باشند .که بعضی از این آثار اقتضای ذات عقد وبعضی دیگر اقتضای اطلاق  عقد می باشد .
۲-عقود اذنی شامل پنج عقد ودیعه ، عاریه ،وکالت ، مضاربه وشرکت می باشد ، ازآنجائیکه موضوع تحقیق آثار مشترک عقود اذنی است واین آثار صرفا شامل سه عقد وکالت ،عاریه و ودیعه است لذا در این بخش با توجه به سئوال مذکور آثار اذن وامانت در این عقود بررسی می گردد . بر اساس پژوهش های 

ادامه مطلب

۲-۵-۳-۲-۱- قطعی بودن ضرر۷۲
2-5-3-2-2- مستقیم بودن ضرر۷۳
2-5-3-2-3- مشروعیت حق مبنای مطالبه ضرر.۷۴
2-5-3-2-4- عدم جبران ضرر در گذشته۷۴

-۳-۲-۵- قابلیت پیش ­بینی ضرر۷۵رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده ۷۵
بررسی چند مفهوم مشابه.۷۶
2-5-5-1- مفهوم اشتباه۷۶
2-5-5-2- مفهوم خطا۷۷
اقسام اشتباه۷۸
2-5-5-3- رابطه خطا و اشتباه۷۷
2-5-6-1- اشتباه موضوعی۷۸
2-5-6-2- اشتباه حکمی۷۸

مفهوم و معیار تقصیر داوران .۷۸
2-5-7-1- مفهوم تقصیر داوران ۷۸
2-5-7-2- معیار تقصیر داوران ۸۳
2-5-7-3- چند مصداق از تقصیر داوران  86
۲-۵-۷-۳-۱-قصور داور در افشای تعارض منافع ۸۶
۲-۵-۷-۳-۲- کناره گیری زودرس داور از رسیدگی داوری  .87
۲-۵-۷-۳-۳- کوتاهی در صدور به موقع رای ۸۷

حدود و مسئولیت مدنی داوران ۸۹
۲-۶-۱- مسئولیت مدنی داوران در صورت ارتکاب تقصیر .۸۹
۲-۶-۱-۱- مسئولیت مدنی داوران در تقصیر عمدی .۸۹
۲-۶-۱-۲- مسئولیت مدنی داوران در تقصیر غیر عمدی .۹۰
2-6-2- مسئولیت مدنی داوران در صورت ارتکاب اشتباه .۹۵
۲-۶-۲-۱- مسئولیت مدنی داوران در اشتباه حکمی .۹۵
۲-۶-۳- مسئولیت مدنی داوران در تفسیر نادرست قانون ۹۸۲-۶-۲-۲-
مسئولیت مدنی داوران در اشتباه موضوعی.۹۷
فصل سوم: آثار مسئولیت و خروج از آن
۳-۱- جبران خسارت .۱۰۱
۳-۱-۱- شیوه ­های جبران خسارت .۱۰۱
۳-۱-۱-۱- استرداد عین و دادن مثل۱۰۱
۳-۱-۱-۲- دادن قیمت۱۰۲
۳-۲- پرداخت کننده و وسیله­های پرداخت ۱۰۳
۳-۲-۱- پرداخت خسارت به وسیله مسئول اصلی ( فاعل زیان) ۱۰۳
۳-۲-۲- جبران خسارت به وسیله شرکت­های بیمه .۱۰۳
نتیجه­گیری .۱۰۵
چکیدهپیشنهادات ۱۰۸
مفهوم مسئولیت مدنی داوران به عنوان یکی از مباحث مسئولیت مدنی پدیده ای است که سابقه­ای از آن در مسئولیت مدنی ما ثبت نشده است. در نظام حقوقی ­ما مسئولیت مدنی داوران تا تصویب قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ بطور کلی تابع قواعد عمومی مسئولیت مدنی بوده بدین نحو که هرگاه تخلف داور سبب اصلی ایجاد خسارت،  متضرر می­بود وی مسئول شناخته می­شد و داوران در مقابل همه افعال خود اعم از عمد و غیرعمد و اشتباه در صورتیکه سبب اصلی باشند مکلف به پاسخ گویی بودند. با تصویب قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در سال ۱۳۷۹ داور در صورت دارا بودن یکی از سه عامل تقصیر- تقلب- تدلیس مسئول شناخته شده است با این توضیح که خطاهای شغلی اعم از عمد و غیر عمد که موجب خسارت مادی بر اشخاص گردند مسئولیت آور شناخته شده و در مورد اشتباهات اصولا آنها را فاقد مسئولیت و مبرا از مسئولیت دانسته است.به تعبیر دیگر مقنن مسئولیت مدنی داوران را محدود به خطای شغلی و حرفه­ای نموده و در نوع خطا خطاهای عمد و غیر عمدی را موجب مسئولیت دانسته است و در خصوص جبران خسارت ناشی از اشتباه محض اگرچه بصورت صریح تعیین تکلیف نکرده است ولی میتوان گفت بصورت حتمی داوران را مصون از جبران خسارت دانسته است. و در نوع خسارت نیز محدود به خسارتهای مادی نموده است و نسبت به خسارت معنوی ناشی از خطاهای شغلی داوران آن را مسئول به جبران خسارت ندانسته است. در این پایان نامه به ارزیابی و تحلیل دیدگاه قانونی و کلی نظام حقوقی کشورمان در مورد مسئولیت مدنی داوران و به بررسی و مشخص نمودن معیار و ضابطه این نوع از مسئولیت خواهیم پرداخت.
واژه­های کلیدی: داور،  داوری،  مسئولیت،  مبنای مسئولیت،  تقصیر،  اشتباه
مقدمه
داوری از راه های مسالمت­آمیز حل و فصل اختلاف بوده و از سابقه تقنینی و فقهی قابل توجهی برخوردار و در رویه قضایی نیز دعاوی مختلفی راجع به آن موجود بود، چندان مورد عنایت حقوقدانان نبوده و در بین مردم نیز استقبال شایسته­ای از آن به عمل نمی­آمد. شکسته شدن انحصار دادگستری در حل و فصل دعاوی، تراکم اختلافها و اطاله رسیدگی، لزوم پرداخت هزینه­ های دادرسی، رسمی بودن رسیدگی دادگاه و نداشتن آزادی عمل برای ارتباط با دادرس که دربسیاری از موارد او را از عمق روابط حقوقی طرفین و علت اصلی اختلاف دور می­ کند، انگیزه­ای شد تا توجه به داوری در بین مردم و جامعه حقوقی کشور، قوت گرفته و ادبیات حقوقی روبه رشدی راجع به آن شکل گیرد. (خدابخشی،۱۳۹۱،ص۱۳)
نظام حقوقی ما بصورت مدرن از سال ۱۲۸۹ با وضع قانون  اصول محاکمات حقوقی با پدیده داوری آشنا شد و امروزه در عمل با توجه به اینکه در مقایسه با طرح دعوی در دادگاه سریع­تر، محرمانه­ترو غیرتشریفاتی­ترمی­باشد اهمیت بسزایی پیدا کرده و در بسیاری از معاملات، اختلافات از این طریق حل و فصل می­گردد. در عصر حاضر نیز با تصویب قانون اوراق بهادار در آذر ۱۳۸۴ قواعد جدیدی به بازار سرمایه حاکم شد و سیستم جدیدی به نام بورس اوراق بهادار در قالب شرکتهای سهامی عام تاسیس گردید. در بازار سرمایه تجار و اشخاص فعال در انجام فعالیتهای حرفه­ای خود با اختلافاتی مواجه می­شوند که نیاز به حل و فصل آنها می­باشد. اقتضای امور تجاری سرعت در معاملات و سهولت در انجام فعالیتهای بازرگانی در سایه­ امنیت اجتماعی وقضایی است. دادرسی بازرگانی غیر متناسب با مقتضیات امور تجاری و بیگانه با فرهنگ و عرف حاکم بر آن قطعا تاثیر منفی در فعالیت کلان اقتصادی کشور دارد. می­توان ادعا نمود برهمین اساس، قانون بازار اوراق بهادار به مرجع خاص داوری نیز با نگاه دقیق­تری پرداخته است. (سوادکوهی،۱۳۸۸،ص۵)حال اگر نتیجه رجوع طرفین اختلاف به داور بروز خطای شغلی (عمدی یا غیرعمدی ) از ناحیه او در جریان رسیدگی و ایجاد خسارت مالی برای طرفین یا یکی از آنها و یا اشخاص ثالث باشد که امری اجتناب­ناپذیر می­باشد، این سوال مطرح می­شود که داوران در صورت ارتکاب خطای شغلی چه مسئولیتی دارند و نحوه جبران چگونه خواهد بود؟ بررسی در مورد تکلیف به جبران این خسارت مستلزم تبیین مسئولیت مدنی داوران است. به همین دلیل تحقیق در این موضوع و شناخت کامل آن و تلاش برای مشخص کردن مقصود قانون­گذار در این خصوص لازم و ضروری است که تبیین و تحلیل این امور در نظام حقوقی ما موضوع پایان­ نامه پیش رو  است. مسئولیت مدنی داوران در نظام حقوقی داخلی در آثار نویسندگان حقوقی که معترض موضوعات مسئولیت مدنی داوری آئین دادرسی مدنی و .شده ­اند متاسفانه مورد بحث قرار نگرفته و یا در صورت پرداختن به آن حاصل گریز به این وادی از یکی دو صفحه که حاوی مطالب کلی است تجاوز نمی­کند.
این پایان نامه در سه فصل بیان خواهد شد در فصل اول با عنوان کلیات در خصوص  مفهوم داورو داوری و تفکیک مفاهیم مشابه از داور و علل رجوع به داوری ، مزایا و معایب داوری و مزایا و معایب مسئولیت داشتن داور و مفهوم مسئولیت مدنی و انواع آن و مبانی و منابع مسئولیت مدنی  بیان خواهید شد. در فصل دوم مفهوم و منابع و مبانی مسئولیت مدنی داوران و ارکان و حدود مسئولیت آنها و همچنین مفهوم و معیار تقصیر داوران بیان شده و در فصل سوم  آثار مسئولیت و شیوه های جبران خسارتو در نهایت نتیجه گیری و پیشنهادات را ارائه خواهیم داد.
فصل اول
کلیات
۱-۱- مفهوم داور، داوری و تفکیک آن از مفاهیم مشابه
در این بخش ابتدا مفهوم داور و داوری و سپس تفکیک مفاهیم مشابه از داوری بیان می­شود.
۱-۱–۱-  مفهوم داور و داوری

۱- مفهوم داور
داور نام خدای عزوجل است و پادشاه عادل را نیز گویند یعنی کسی که به نیک و بد حکم باشد و فصل خصومت کند.داور را در عربی حاکم گویند و در اصل دادور بوده و بصورت داور مخفف شده است.)پادشاه، ۱۳۳۶،ص۱۷۹۲) در فرهنگ فارسی عمید داور یا دادور به معنی حاکم، حکم و قاضی،  کسی که میان نیک و بد حکم کندو کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند نفر انتخاب شود. ( عمید ،۱۳۶۹،ص۶۳۱ ) در فرهنگ فارسی معین نیز به معنای میانجیگری، داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معین آمده است. (معین، ۱۳۵۳،ص۱۴۹۳)در متون قانونی ایران، در مورد مفهوم داور تعریفی ارائه نشده است و مواد قانونی که در این خصوص تدوین گردیده صرفا به بیان اصول و قواعد حاکم بر آن پرداخته است. به همین جهت برای شناختن مفهوم آن، مراجعه به تعاریف ارائه شده از سوی حقوقدانان لازم وضروری است. مفهوم داور در اصطلاح از معنای لغوی آن مایه گرفته است. یکی از حقوقدانان داور را این چنین تعریف کرده است: ” آنان اشخاصی هستند که به درستی وامانت معروف هستند، معلومات حقوقی و اطلاعات فنی دارند، قاضی خصوصی هستند.” (صدرزاده افشار، ۱۳۷۲،ص۴۰۸)  برخی دیگر در بیان تعریف داور آورده­اند: ” داور کسی است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی با شهرت به درستکاری مورد اعتماد مخصوص افراد است.”(متین دفتری،۱۳۷۸ ،ص۱۱۰) حقوقدان دیگری در تعریف داور بیان داشته است: « داور کسی است که به طریقی جز آنچه توسط قضات محاکم معمول است فصل خصومت کند.» و همچنین او را کسی می­ داند که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد ولی در مرافعات بالقوه و یا بالفعل رسیدگی کرده و فصل خصومت نموده و رای دهد. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸،ص۴۵۰) داور به کسی می­گویند که طرفین منازعه اختلافات خود را  نزد وی مطرح کرده و تعهد پذیرش و اجرای نظر وی می­ کنند. در مورد انگیزه طرفین اختلاف در ارجاع امر به داوری می­توان گفت  با توجه به اینکه شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است و محاکم دادگستری توانایی رسیدگی توام با سرعت به آنها و جلب رضایت مردم را ندارند و نیز به جهت پرهیز از اطاله دادرسی و اجتناب از پرداخت هزینه زیاد دادرسی، اختلافات خویش را به این افراد امین و درستکار سپرده و از مراجعه به قضات دولتی پرهیز می­ کنند.
واژه داوری در فقه دو معادل دارد یکی تحکیم و دیگری محکّم ( بروزن مرتّب). تحکیم آن است که طرفین دعوی شخص یا اشخاصی را برای رسیدگی و صدور رای در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند که در این صورت هر یکی از طرفین را محکّم( بر وزن معلّم) و داور را محکّم ( بر وزن مرتّب) می­نامند. ( جعفری لنگرودی،۱۳۸۸،ص۴۵۰) به عبارت دیگر « وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی اختلاف پیدا کنند و با هم به توافق برسند که  برای فیصله دادن به اختلاف، شخصی را به عنوان داور و حکم انتخاب و اختلاف خود را نزد وی مطرح کنند و آنچه که وی حکم می­ کند راضی می­شوند و شخص منتخب نیز غیر از قاضی منصوب امام(ع) باشد. این فعل ، یعنی حکم کردن شخص ثالث را تحکیم و آن شخص را قاضی تحکیم می­نامند، یعنی قاضی که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است.»(سلیمانی پور ،۱۳۸۸،ص۴۰۷) اختیاری که به داور داده می­شود را نیز در اصطلاح ولایت تحکیم می­نامند. (جعفری لنگرودی،۱۳۸۸،ص۴۵۰) مشروعیت قاضی تحکیم مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته است و دلایلی از سنت و اجماع بر آن اقامه کرده­اند. و درباره آن ادعای اجماع و عدم خلاف شده است. البته برخی از فقها بیان داشته اند که قاضی تحکیم باید شرایط قاضی منسوب را داشته باشد. در خصوص تفاوت یا عدم تفاوت ماهیت داور موصوف در نظام حقوقی ما با نهاد قاضی تحکیم در فقه به لحاظ اکثریت نظر فقها در این امر که موجب ایجاد ماهیتی مجهول در خصوص نهاد قاضی تحکیم در نظام فقهی و حقوقی ما گردیده است. به همین علت نمی­توان به صورت قاطع درمورد شباهت و تفاوت ماهیت این دو نهاد حقوقی نظر داد. یکی از حقوقدانان در این رابطه بیان داشته است: تفاوت زیادی بین داور و قاضی تحکیم وجود دارد اما باید پذیرفت که علت سکوت مورد بحث اعتقاد بر این امر بوده که مقررات داوری قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در خصوص قاضی تحکیم نیز لازم الرعایه است. بخشنامه فرستاده شده از سوی رئیس قوه قضاییه به دادگاه عمومی سراسر کشور نیز این امر را می­رساند.(شمس، ۱۳۸۴،ص۵۲۳)در تایید این نظر می­توان گفت به لحاظ اینکه منشا هر دوی آنها، توافق اشخاص است می­توان این دو نهاد حقوقی را دارای یک ماهیت واحد دانسته و نتیجتا تابع احکام و قواعد واحد دانست.
۱-۱-۱-۲- مفهوم داوری
واژه داوری در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ۱۳۷۹ تعریف نشده است اما مطابق بند الف ماده ۱ قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶ داوری چنین تعریف شده است، داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعنین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی ­الطرفین و یا انتصابی. حقوقدانان و نویسندگان نیز از داوری تعاریف مختلفی ارائه کرده­اند. برخی بیان داشته اند: داوری عبارت است از فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه­ای جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاهها (جعفری لنگرودی،۱۳۸۸،ص۲۸۳). در تعریف دیگری آمده است، فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این مدت انتخاب نموده باشند. ( شمس، ۱۳۸۴،ص۵۲۱) حقوقدان دیگری در این رابطه می­گوید، « دادرسی از اعمال حاکمیت دولت است که به وسیله قضات دولتی انجام می­گیرد ولی چون شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است و دادگاهها نیز نمی­توانند با سرعت به آنها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند و یا ممکن است اصحاب دعوا به عللی از جمله سنگینی هزینه دادرسی و اطاله کار نخواهند دعوی خود را در دادگاه مطرح کنند دراین صورت می­توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به درستی و امانت معروف­اند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. از این رو در کنار دادرسی دولتی نوعی دادرسی غیر دولتی بوجود آمده که آن را داوری می­گویند. (صدرزاده افشار، ۱۳۷۲،ص۴۱۰) برخی دیگر در توصیف داوری بیان داشته اند «صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آنها به حکومت خصوصی اشخاصی داشته است که از نظر معلومات و

ادامه مطلب

مبحث دوم :گستره مسو.لیت مدنی دولت۸۸-۷۹
مبحث سوم :بررسی مسئولیت مدنی دولت در حقوق ایران.۹۱-۸۸
مبحث چهارم :بررسی مسئولیت مدنی دولت در فقه
۱-اتلاف و مسئولیت مدنی دولت ۹۴-۹۱
۲-تسبیب و مسئولیت مدنی دولت. ۹۶-۹۴
۳-الخراج بالضمان و مسئولیت مدنی دولت .۹۹-۹۶
گفتار چهارم:مبانی مسئولیت مدنی دولت
مبحث اول :مبانی در حقوق ایران .و فقه امامیه .۱۰۱-۹۹
مبحث دوم :مبانی در حقوق کامن لا۱۰۱-۱۰۰
نتیجه :بحثی تطبیقی در خصوص مبانی مسئولیت مدنی دولت در خقوق ایران –
فقه امامیه و حقوق کامن لا. ۱۰۴-۱۰۲
فصل دوم :جبران دولتی خسارت
 گفتار اول :مفاهیم خسارت
مبحث اول :مفهوم لغوی و عرفی ۱۰۷
مبحث دوم :معانی فقهی۱۰۹-۱۰۷
مبحث سوم :مفاهیم حقوقی

در حقوق ایران.۱۱۰-۱۰۹
در حقوق کامن لا۱۱۱
در کنوانسیون بیع بین المللی کالا.۱۱۳-۱۱۱
گفتار دوم :انواع خسارت
مبحث اول :انواع خسارت در حقوق ایران و متون فقهی
۲-۱-۱خسارت مادی. ۱۱۴-۱۱۳
الف–خسارات مادی قابل جبران۱۱۴
ب-ارزیابی خسارات مادی ۱۱۵
۲-۱-۲-خسارات جمعی.۱۱۷-۱۱۶
۲-۱-۳-خسارات معنوی۱۱۹-۱۱۷
الف- جایگاه خسارات معنوی در قوانین ایران.۱۲۰-۱۱۹
ب-در متون فقهی.۱۲۱
ج-ضرورت جبران۱۲۴-۱۲۲
 گفتار سوم :شیوه های جبران خسارت
مبحث اول :شیوه های جبران در حقوق ایران و کامن لا
۳-۱-۱-برگرداندن وضع زیان دیده به حالت سابق.۱۲۷-۱۲۵
۳-۱-۲-از راه دادن معادل.۱۴۰-۱۲۷
مبحث دوم:تدابیر اجتماعی اولت در جبران خسارت
۱-سیستم جبران غیر تقصیری.۱۴۰
۲-صندوق تضمین خسارات اتومبیل۱۴۱
۳-صندوق خسارات بدنی.۱۴۶-۱۴۱
مبحث سوم :شیوه جبران درمکتب فقه امامیه(دلایل جبران از بیت المال)
الف-حسبه.۱۴۸-۱۴۶
ب-جبران از طریق ذکات.۱۴۸
ج-جبران از طریق زکات به زعم سبیل اله۱۵۰-۱۴۹
مبحث چهارم:تدابیر دولتی جبران خسارت
۱-صندوق تعیین خسارت اتومبیل۱۴۱
۲-صندوق تامین خسارت بدنی۱۴۵-۱۴۱
گفتار چهارم:اهداف ،فواید و مضرات جبران دولتی خسارت ۱۴۶-۱۴۵
-گفتار پنجم :تکلیف قضایی زیان دیده در مطالبه خسارت در حقوق ایران۱۶۵-۱۵۳
نتیجه  و پیشنهاد و ارائه راهکار
سرآغاز
حمد و سپاس خدایی را که نعمت وجود عطا نموده و ما را به زیور علم بیاراست. ستایش او را سزد که بهترین بندگان خود را فرستاد تا ما را از ظلمت جهل و بی‌خبری، به وادی علم و ایمان رهنمون گردد. درود بی‌کران بر جمیع علماء و دانشمندان و خصوصاً بر معلمان و استاتید فاضل که با قلم روان و نفس گرم خود، علم و اجتهاد را زنده نگه داشته‌اند. آنچه تقدیم می‌گردد، حاصل درس‌ها و آثار ماندگاری است که از اساتید بزرگوارم آموخته‌ام.
این رساله مرهون راهنمایی‌های ارزشمند و ظریف استاد گرانقدر و برجسته استاد راهنما حضرت آیت‌الله موسوی بجنوردی می‌باشد که فضل بالای ایشان بر هیچ‌کس پوشیده نیست. همچنین در اینجا از زحمات و سعه‌صدر استاد راهنما جناب آقای دکتر خوئینی نیز تشکر می‌نمایم که در غنابخشیدن رساله اینجانب را یاری فرمودند.
تقدیر و تشکر دیگر را تقدیم استاد مشاور جناب آقای دکتر سرمدی می‌دارم و همچنین لازم می‌دانم که از الطاف بی‌شائبه‌ی اساتید داور (جناب آقایان دکتر موسوی و نقیبی) قدردانی نمایم. و در انتها از زحمات گرانقدر همسر و فرزندم که در به اتمام رسیدن این رساله، نهایت همکاری و همیاری را با اینجانب داشته‌اند، سپاسگزارم.
فصل اول:
دولت و مسئولیت
چکیده
اصلی‌ترین وظیفه حقوق در جامعه چیست؟
جلوگیری از ارتکاب اعمال زیان‌بار و اتخاذ تدابیر لازم برای جبران خسارت ناشی از آن. از این رو اگر گفته شود اصل جبران ضررهای ناروا در کنار دو اصل دیگر، یعنی احترام به مالکیت و قدرت الزام‌کننده قراردادها، خلاصه شده تمام قواعد مدنی به حساب می‌آید، سخنی گزاف نخواهد بود.
یکی از آثار حکومت قانون، حاکمیت آن بر اعمال و اقدامات قدرت است که نتیجه آن مسئولیت دولت در برابر زیان‌هایست که در رهگذر فعالیت‌ها و اقداماتش (اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی‌گری) به دیگران می‌رساند. امروزه اصول پذیرش مسئولیت مدنی دولت امری بسیار واضح بوده و اختلاف نظر مکاتب تنها در فروع و نحوه اعمال آن می‌باشد. این جنبه زیبا از قانون، مورد توجه قانون‌گذار در حقوق ایران نیز قرار گرفته و تا حدودی، شرایط مسئولیت مدنی دولت و نهادها و سازمان‌های دولتی، در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ پیش‌بینی شده است که البته خالی از اشکال و نقص نبوده و جای بحث بسیار دارد.
بی‌گمان اصلی‌ترین هدف مسئولیت مدنی، جبران خسارات ناروا به زیان‌دیده است. رفع تجاوز نسبت به حقوق زیان‌دیده، جلوگیری از ورود خسارت بیشتر به وی، پیشگیری از جرم و افزایش تجری افراد در جامعه و موارد دیگری نیز از جمله اهدافی است که می‌تواند مد نظر جوامع و مکاتب پیشرفته حقوقی باشد. علی‌رغم باور گذشتگان، در مکاتب حقوقی کنونی مسئولیت دولت را حصر در اعمال تصدی‌گری او نمی‌دانند بلکه اعتقاد عمومی جامعه عقلائی بر گستردگی دامنه مسئولیت مدنی دولت است تا از این راه هدف مبنایی از تشکیل و حدوث نهادی به نام دولت، که همانا حفظ، تداوم و گسترش امنیت اجتماعی، اقتصادی، رفاه عمومی و حفظ کیان و ارزش انسانی و ملیتی است محقق گردد.
مطالعه مسئولیت مدنی دولت در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران مبین آن است که، علی‌رغم پیش‌بینی برخی موقعیت‌های خاص در قوانین مصوب، که مسئولیت دولت را منطبق با تئوری‌های تقصیر یا خطر پذیرفته است؛ کماکان معضلات و مشکلات زیان‌دیدگان از اقدامات مبتنی بر مسئولیت دولت و ارگان‌های دولتی پابرجاست. مبنای این مسئولیت و احساس تعهد دولت هرچه که باشد (خواه بر اساس نظریه تقصیر – خواه نظریه خطر و ) بر اساس و مبنای اهداف مبتنی بر عدالت از مسئولیت مدنی، رفع و کاهش رنج زیان‌دیده در نهایت امر باید مدنظر قانون‌گذار باشد.
 مقدمه
قانون مسئولیت مدنی از قانون و حقوق حاکم بر قراردادها، حقوق حاکم بر اعاده وضع سابق، قواعد انصاف و حقوق کیفری متمایز است. همانگونه که می‌دانیم، قانون و حقوق حاکم بر قراردادها از انتظارات ناشی از تعهدات حمایت می‌کند، حقوق حاکم بر اعاده وضع سابق از دارا شدن ناعادلانه و به ناحق جلوگیری می‌کند، قواعد انصاف در صدد تضمین این امر است که مردم در برخی اوضاع و احوال به نحو صحیح عمل کنند و حقوق کیفری تخلفات بسیار شدید از قبیل قتل را حمایت می‌کند،که دولت نفع مستقیمی در جلوگیری از آن دارد. باید توجه داشت که بسیاری از تخلفات می‌توانند به مسئولیت یا تعهد قانونی هم در قبال دولت به عنوان جرم و هم در قبال زیان‌دیده به عنوان مسئولیت مدنی منجر شوند.
قانون مسئولیت مدنی برای حمایت از منافع شخص در امنیت بدنی، اموال عینی، منابع مالی، یا شهرت و اعتبار بکار می‌رود. دخل و تصرف در یکی از این منافع بوسیله اقامه دعوای جبران خسارت معمولاً به شکل خسارت تقویم نشده قابل جبران است لذا هدف قانون مسئولیت مدنی، عبارت است از بازگرداندن شخص زیان‌دیده به جایگاه و وضعیتی که قبل از وقوع تخلف داشت.
در اکثر کشورها مسئولیت‌های مدنی نوعاً به سه دسته بزرگ تقسیم شده‌اند: مسئولیت‌های مدنی ناشی از فعل زیانبار عمدی، مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار غفلت، و مزاحمت. دسته‌ه ای دیگر یا دسته‌ه ای فرعی در برخی کشورها شناسایی شده‌اند. برخی مسئولیت‌های مدنی عبارتند از: مسئولیت‌های ناشی از حوادث (مسئولیت محض) زیرا خواهان می‌تواند فقط با ابراز اینکه تخلف واقع شده است خسارت دریافت کند و چون خوانده مرتکب تخلف شده است نیازی به اثبات وضعیت روحی خوانده یا تقصیر او در وظیفه مراقبت لازم نیست.
سئوال این است که پاسخگو بودن در برابر یک مرجع برتر چه ضرورتی دارد؟ و اگر انسان مسئولیّتی را نمی‌پذیرفت چه اتّفاقی می‌افتاد؟
دیدگاه دین مبین اسلام را در این خصوص ارزیابی می‌‌‌‌‌‌‌‌‌نماییم:
همانطور که می‌دانیم آفرینش انسان و جهان، هدفدار بوده است و هدف از آفرینش انسان عبادت و بندگی خداوند می‌باشد. خداوند در قرآن می‌فرماید:
وَ ما خَلَقتُ الجِنَّ وَ الاِنسَ اِلّا لِیَعبُدُونَ [۱]
جن و انس را نیافریدم جز اینکه مرا عبادت کنند.
خداوند متعال راه رسیدن به قرب الهی و طریقه عبادت و بندگی خود را به صورت برنامه‌هایی به رسول خویش ابلاغ کرده است و پس از پیامبر – صلّی الله علیه و اله – اوصیاء او وظیفه آموزش معارف دین را بر عهده دارند. در این میان ما مسلمانان که به این دعوت لبّیک گفته‌ایم وظایف و مسئولیّت‌هایی پیدا می‌‌نیم که عمل به آنها ما را به کمال انسانی خویش نزدیک می‌سازد.
بزرگترین مسئولیّت انسان در برابر نعمت هدایت و ولایت می‌باشد[۲]، چرا که بدون تشریع دین و هدایت انسان، تمامی راه‌ها به سوی کمال و سعادت او مسدود می‌شد. امام رضا – علیه السّلام- می‌فرمایند.
اِنَّ اَوَّلَ ما یُسئَلُ عَنهُ العَبدَ یَومَ القیامَهِ الشَّهادَهُ وَ النُّبُوَّهُ وَ مُوالاتِ عَلیِّ بنِ اَبیطالِبِ عَلَیه السّلامِ.
همانا اولین چیزی که در روز قیامت از بنده سئوال می‌شود؛ شهادت به یگانگی خدا و رسالت پیامبر و دوستی علی بن ابیطالب علیه السّلام است.
لذا اگر ما در مقابل این نعمت‌های ارزشمند که خداوند برای هدایت بشر به او ارزانی داشته است احساس مسئولیّت نکنیم حیاتی پوچ و بی‌هدف داشته هرگز به مقام والای انسانیّت نائل نمی‌شویم و اینجاست که ضرورت مسئولیّت‌پذیری در برابر خداوند متعال مشخّص می‌شود.مسئولیّت حقیقی در مقابل خداست؛ دو واژه حقّ و مسئولیّت با یکدیگر ملازم هستند؛ لذا هر کجا سخن از حقّ می‌شود متقابلاً و غیرمستقیم، به مسئولیّت و تکلیف در قبال آن حقّ نیز اشاره شده است[۳].
بر اساس بینش دینی، ما می‌توانیم برهان اقامه کنیم که چون همه هستی از آن خدای متعال است و او مالک همه چیز است، هرکجا حقّـی باشد، اصالتاً از آن خداست و هیچ حقّـی برای کسـی به خودی خود ثـابت نمی‌شود؛ مگر اینکه خداوند، آن حقّ را به آن موجود اعطا کرده باشد. لذا خداوند حقّ تصرّف در هر موجودی را خواهد داشت و از آن طرف هیچ موجودی، حقّی بر خداوند و سایر موجودات ندارد؛ چون هیچگونه مالکیّت و خالقیّتی نسبت به آن ندارد. پس نتیجه می‌گیریم که مسئولیّت واقعی ما در مقابل خداوند است.
در اثبات اینکه مسئولیّت حقیقی در مقابل خداوند است دلایل نقلی بسیاری وجود دارد که ما در اینجا تنها به روایتی از امیرالمؤمنین علی – علیه السّلام – اشاره می‌کنیم که می‌فرمایند:
و لَو کانَ لِاَحَدٍ اَن یَجرِیَ لَهُ وَ لا یَجرِیَ عَلَیهِ لَکانَ ذلِکَ خالِصاً لِلّهِ سُبحانَهُ دُونَ خَلقِهِ لِقُدرَتِهِ علی عِبادِهِ وَ لعَدلِهِ فی کُلِّ ما جَرَت عَلَیهِ صُرُوفُ قَضائِهِ وَلکِنَّهُ جَعَلَ حَقَّهُ عَلَی العِبادِ اَن یُطِیعُوهُ وَ جَعَلَ جَزاءَهُم عَلَیهِ مُضاعَفَهِ الثَّوابِ تَفَضُّلاً مِنهُ وَ تَوَسُّعاً بِما هُوَ مِنَ المَزِیدِ اَهلُهُ[۴].
و اگر کسی را بر دیگری حقّی ثابت است و آن کس را بر وی حقّی نباشد این حقّ فقط برای خدای سبحان است نه غیر او؛ بخاطر احاطه قدرتش بر بندگان و عدالتش در تمام آنچه که فرمانش در آن جاری است ولی حقّش را بر بندگان چنین مقرّر فرمود که او را بندگی کنند و مزد عبادت را بر عهده خود، برای بندگان، چند برابر قرار داد به علّت تفضّل و کرمی که دارد و افزون‌دهی که شایسته و اهل آن است.
حضرت در این روایت تنها خداوند را صاحب حقّ می‌داند که این حقّ همان اطاعت و بندگی خداست.
انگیزه انتخاب موضوعدر حالی که تنظیم رفتار و نظم در جامعه و جبران خسارات و صدمات زیان‌دیده از شخص حقیقی و حقوقی از جمله خساراتی که از ناحیه قصور و تقصیرات دولت و توابع آن بر افراد ناآگاه از باب حقوقی تحمیل می‌شود اقتضاء دارد که مقنن قواعد و دستورالعمل‌هایی را به عنوان تکالیف و الزامات قانونی و قراردادی بر افراد و اشخاص حقوقی  تحمیل کند و این مهم تنها با گسترش دامنه مسئولیت مدنی با ذکر تمام ویژگی‌ها و ابعاد آن امکان‌پذیر است. از این رو ضرورت تبیین این مسائل که از جمله آنها و نیز شناخت اهداف اصلی و فرعی از مسئولیت مدنی دولت، به انضمام راه‌ها و شیوه‌های جبران آن در حق

ادامه مطلب

گفتار دوم: در حقوق انگلیس ۴۴
مبحث دوم: بررسی مسئولیت هر یک با توجه به معیار «موضوع شرکت» ۴۵
گفتار اول: حقوق ایران. ۴۵
بند اول: مسئولیت شرکت. ۴۵
بند دوم: مسئولیت مدیران. ۴۶
بند سوم: مسئولیت هر یک در مقابل دیگری ۴۷
گفتار دوم: حقوق انگلیس ۴۷
بند اول: بررسی مسئولیت شرکت و مسئولیت مدیر در شرکت‌های متفاوت. ۴۷
بند دوم: مسئولیت هر یک در مقابل دیگری ۵۱
مبحث سوم: بررسی مسئولیت هر یک با توجه به معیار «حدود اختیارات مقرره برای مدیران» ۵۳
گفتار اول: حقوق ایران. ۵۳
بند اول: مسئولیت شرکت. ۵۳
بند دوم: مسئولیت مدیران. ۵۵
بند سوم: مسئولیت هر یک در مقابل دیگری ۵۶
گفتار دوم: حقوق انگلیس ۵۷
بند اول: بررسی مسئولیت شرکت و مسئولیت مدیر در شرکت‌های متفاوت. ۵۷
بند دوم: مسئولیت هر یک در مقابل دیگری ۵۹
مبحث چهارم: بررسی مسئولیت هر یک با توجه به معیار «اخذ تصمیم از سوی هیئت مدیره جهت انعقاد قرارداد و ذکر سمت به هنگام انعقاد قرارداد با ثالث» ۶۰
گفتار اول: حقوق ایران. ۶۰
بند اول: مسئولیت شرکت. ۶۰
بند دوم: مسئولیت مدیران. ۶۴
بند سوم: مسئولیت هر یک در مقابل دیگری ۶۵
گفتار دوم: در حقوق انگلیس ۶۶
بخش سوم: بررسی مسئولیت شرکت با مسئولیت محدود و مسئولیت مدیران در برابر اشخاص ثالث در موارد غیر قراردادی و قانونی و مسئولیت مدیران در موارد نقض وظایف قانونی در برابر شرکت. ۶۷
مبحث اول: بررسی مسئولیت شرکت با مسئولیت محدود و مسئولیت مدیران در برابر اشخاص ثالث در موارد غیر قراردادی و قانونی   68
گفتار اول: در حقوق ایران. ۶۸
بند اول: بررسی مسئولیت شرکت با مسئولیت محدود در برابر اشخاص ثالث در موارد غیر قراردادی و قانونی   68
بند دوم: بررسی مسئولیت مدیران شرکت با مسئولیت محدود در برابر اشخاص ثالث در موارد غیر قراردادی و قانونی   71
بند سوم: مسئولیت شرکت و مدیران در قبال یکدیگر در موارد غیر قراردادی و قانونی، پس از ایفای وظایف مزبور در مقابل شخص ثالث. ۷۳
گفتار دوم: حقوق انگلیس ۷۴
مبحث دوم: بررسی مسئولیت مدیران در موارد نقض وظایف قانونی در برابر شرکت و شرکاء. ۷۶
گفتار اول: حقوق ایران. ۷۶
بند اول: بررسی مسئولیت مدیران در موارد نقض وظایف قانونی در برابر شرکت. ۷۶
بند دوم: بررسی مسئولیت مدیران در موارد نقض وظایف قانونی در برابر شرکاء. ۷۸
گفتار دوم: حقوق انگلیس ۷۹
بند اول: بررسی مسئولیت مدیران در موارد نقض وظایف قانونی در برابر شرکت. ۷۹
بند دوم: بررسی مسئولیت مدیران در موارد نقض وظایف قانونی در برابر شرکاء. ۸۴
نتایج و پیشنهادات. ۸۵
الف: نتایج ۸۵
ب: پیشنهادات. ۸۶
منابع ۸۷
Abstract 89

مقدمه
 

۱ـ طرح موضوع
یکی از موضوعات مهم قابل طرح در قلمرو شرکت‌های تجاری از جمله شرکت با مسئولیت محدود، همانا بحث مسئولیت مدنی است وقتی بحث مسئولیت مدنی شرکت با مسئولیت محدود مطرح می‌شود، همراه با آن بحث مسئولیت مدنی مدیران نیز قابل طرح است. هر چند علی‌الاصول مدیران از طرف شرکت مبادرت به اقدام می‌کنند و در این صورت شرکت به عنوان شخص حقوقی باید مسئول باشد اما گاهی اقدام مدیر به نحوی است که چارچوب موازین قانونی یا اساسنامه را رعایت نمی‌کند به همین جهت موجب می‌گردد که به جای شرکت، مدیر مسئول باشد. بنابراین ترسیم مسئولیت بین شرکت و مدیر از اهمیت خاصی برخوردار است. به همین دلیل تبیین مسئولیت این دو باید با هم صورت پذیرد. از طرفی انواع مسئولیت هر یک نیز باید بررسی شود بدین ترتیب که گاهی مسئولیت هر دو در مقابل اشخاص ثالث قابل طرح است و گاهی در مقابل شرکاء و همچنین گاهی مسئولیت هر یک در مقابل دیگری مطرح است و گاهی نوع مسئولیت متفاوت است به طوری که وقتی مسئولیت هر یک در مقابل اشخاص ثالث مطرح می‌شود گاهی از نوع قراردادی و گاهی غیرقراردادی و قانونی است که هر یک از شقوق فوق مستلزم بررسی جداگانه است. اما چه بسا دو محور اساسی و مهم در بحث مسئولیت در شقوق فوق از محورهای دیگر مهمتر است و آن همانا «موضوع و حدود اختیارات» است. از طرفی بحث مسئولیت به شرح فوق زمانی اهمیت بیشتر می‌یابد که موضوع با شرکت‌های با مسئولیت محدود در حقوق انگلیس مورد مقایسه قرار می‌گیرد. در حقوق انگلیس شرکت‌های با مسئولیت محدود تحت عنوان Private Companies limited by shares به عنوان یکی از انواع شرکت‌های ثبت شده مورد بررسی قرار می‌گیرند. در مقام مقایسه موجب می‌شود که برخی از موارد مثبت و مهم که می‌تواند مورد بهره‌برداری در حقوق ایران قرار گیرد استخراج شود. لذا روش تطبیقی می‌تواند به این ترتیب به عنوان روش مهم و مثبت در جهت اصلاح و تکمیل قانون مورد نظر در حقوق ایران ارزیابی شود از جمله موارد مثبت اینکه در حقوق انگلیس که در قدیم هر چند آلتراوایرز (Ultra Vires) به عنوان یکی از موارد اصول و مهم بود به طوری که اگر مدیران از موضوع و حدود اختیارات تجاوز می‌کردند شرکت مسئول تلقی نمی‌شد ولی در قانون فعلی از این قاعده عدول شده و در حال حاضر به نحوی است که اگر مدیر حتی از موضوع و حدود اختیارات تجاوز کند همچنان شرکت مسئول تلقی می‌شود و این قاعده عملاً به نفع اشخاص ثالث می‌باشد که در حقوق ایران می‌توان از این روش تاثیر پذیرفت به هر ترتیب روش تطبیقی شرکت‌های با مسئولیت محدود در حقوق ایران با انگلیس می‌تواند بسیار نافع باشد که در پایان‌نامه حاضر به تمامی موارد پرداخته شده به طوری که به صورت گام به گام تمامی عناوین در حقوق ایران و انگلیس مورد بررسی تطبیقی قرار گرفته است و در عین حال متناسب با هر بحث، لایحه جدید قانون تجارت هم پرداخته شده است.

۲ـ سوالات تحقیق
الف: آیا مسئولیت شرکت با مسئولیت محدود در حقوق ایران و انگلیس در برابر اشخاص ثالث یک اصل است و مسئولیت مدیران یک استثناء؟
ب: آیا صرف اقدام مدیران در مقام نماینده، برای شرکت ایجاد مسئولیت می‌کند؟
ج: آیا صرف تخلف مدیر، موجب ایجاد مسئولیت مستقیم وی در مقابل شرکت است؟
د: آیا در قانون بین مسئولیت شرکت و مدیران تفکیک دقیقی وجود دارد؟هـ: آیا بین حقوق ایران و حقوق انگلیس تفاوتی از جهات فوق وجود دارد؟

۳ـ ضرورت تحقیق
از آنجا که در خصوص مسئولیت شرکت و مدیران در مقابل اشخاص ثالث و در مقابل شرکاء و در روابط با یکدیگر جز آن مطالبی که در کتب حقوقی آن هم به صورت کلی نگاشته شده است به صورت جزئی تحقیق و بررسی صورت نپذیرفته است لذا مجموعه حاضر می‌تواند مفید باشد.

۴ـ فرضیات
فرضیات قابل طرح در حقوق ایران و انگلیس به شرح ذیل می‌باشد:
الف: به نظر می‌رسد هر گاه در خصوص مسئولیت بین شرکت و مسئولیت مدیر در مقابل شخص ثالث تردید شود، اصل بر مسئولیت شرکت است.
ب: به نظر می‌رسد صرف تخلف مدیر موجب ایجاد مسئولیت برای مدیر در قبال شرکت نخواهد شد.
ج: به نظر می‌رسد قاعده کلی بر این است که هر گاه شرکت در مقابل اشخاص ثالث به جهت تخلف مدیر پاسخگو باشد حق رجوع به مدیران را ندارد.
د: به نظر می‌رسد قاعده کلی بر این است که در صورت پاسخگویی مدیر در مقابل اشخاص ثالث، حق رجوع به شرکت محفوظ است.
ه: به نظر می‌رسد در خصوص مسئولیت شرکت، مدیر بین حقوق ایران و انگلیس تفاوت‌های اساسی وجود دارد.

۵ـ محدوده موضوع
در این مجموعه با در نظر گرفتن قوانین و نظریه حقوقدانان و رویه قضایی به بحث و بررسی پیرامون شرایط لازم برای تحقق مسئولیت شرکت در مقابل اشخاص ثالث و همچنین شرایط لازم برای تحقق مسئولیت شرکت در مقابل اشخاص ثالث و همچنین شرایط لازم برای تحقق مسئولیت مدیران و همچنین مسئولیت متقابل آنها نسبت به یکدیگر خواهیم پرداخت.

۶ـ اهداف تحقیق
الف: شناخت ابهام قانونی در خصوص موضوع و ارائه راهکاری قانونی و قضایی در این مورد.
ب: استفاده جامعه حقوقی از جمله وکلا و قضات.

۷ـ روش تحقیق

ادامه مطلب

فصل سوم: آثار مسئولیت بین المللی دولت در نتیجه اعمال زیان بار اشخاص حقیقی و حقوقی و آثار آن و جبران آن                                                                                                                    62
مبحث اول: اصل عدم مسئولیت دولت درقبال اعمال زیان بار اشخاص حقیقی و حقوقی               63
گفتار اول: اعمال زیان بار اشخاص حقیقی قابل انتساب به دولت نیست                                  63
گفتار دوم: آراء دادگاه های بین المللی                                                                       68
گفتار سوم: عملکرد دولت ها                                                                                  73
گفتار چهارم: عقاید علمای حقوق                                                                             75
مبحث دوم: مسئولیت دولت در قبال اعمال انقلابیون                                                        77
گفتار اول: اصل عدم مسئولیت                                                                                 77
گفتار دوم: مسئولیت دولت در قبال اعمال انقلابیون پیروز                                                  78
عنوان                                                                                        صفحه
بند اول: توجیه قاعده                                                                                            80
بند دوم: آراء صادره از دادگاه های بین المللی                                                               81
مبحث سوم: شرط کنترل                                                                                        82
گفتار اول: تصریح رویه قضایی بین المللی به شرط کنترل                                                  83
گفتار دوم: نوشته های علمای حقوق بین الملل درمورد شرط کنترل                                       85
مبحث چهارم: آثار مسئولیت بین المللی                                                                      87
گفتار اول: جبران خسارت                                                                                     87
گفتار دوم: مفهوم خسارت                                                                                     88
گفتار سوم: ماهیت و روش های جبران خسارت                                                               89
گفتار چهارم: حدود و دامنه جبران خسارت                                                                  89
گفتار پنجم: اعاده وضعیت به حالت سابق                                                                    90
بند اول: مفهوم اعاده وضعیت                                                                                  90
بند دوم: اشکال اعاده وضعیت                                                                                 93
گفتار ششم: پرداخت غرامت                                                                                   94
بند اول: مفهوم پرداخت غرامت                                                                               94
بند دوم: ارزیابی غرامت                                                                                        95
مبحث پنجم: شرایط رافع مسئولیت بین المللی                                                              97
گفتار اول: منشاء و خصوصیت شرایط رافع مسئولیت بین المللی                                          97
عنوان                                                                                        صفحه
گفتار دوم: رفع مسئولیت به سبب وجود عمل سابق                                                         99
بند اول: دفاع از خود                                                                                           99
بند دوم: اقدام متقابل                                                                                           101
بند سوم: رضایت                                                                                               103
گفتار سوم: رفع مسئولیت به سبب وجود عوامل خارج از اراده                                            105
بند اول: قوه و قاهره و حادثه غیر مترقبه                                                                     105
بند دوم: اظطرار                                                                                                106
بند سوم: حالت ضرورت                                                                                      107
نتیجه گیری                                                                                                     110
پیشنهادات                                                                                                      113
فهرست منابع                                                                                                  115
چکیده انگلیسی                                                                                                 
چکیده
در حقوق بین الملل اعمال و رفتار اشخاص حقیقی قابل انتساب به دولت نیست چرا که این اشخاص علی الاصول دارای سمتی از طرف دولت نیستند لذا دولت فقط در قبال اعمال و رفتار خلاف موازین حقوق بین‌الملل مأموران و نمایندگان خود مسئول واقع می شود (اشخاص حقوقی) با این وجود اگر اشخاص حقیقی به صورت رسمی و قانونی از طرف دولت و یا عملاً به نمایندگی از او اقدام نمایند اعمال آنها منتسب به دولت خواهد بود.
از طرف دیگر اعمال و رفتار پرسنل دولت چنانچه مرتبط با وظایف دولتی آنها نبوده و مربوط به امور شخصی زندگی آنها باشد قابل انتساب به دولت نخواهد بود.
اصل عدم مسئولیت دولت در قبال اعمال و رفتار اشخاص حقوقی در دکترین عملکرد دولت‌ها و رویه قضایی مورد تأیید و تأکید قرار گرفته است. با این حال ممکن است این اعمال زمینه ساز مسئولیت بین‌المللی دولت گردد و آن هنگامی است که مقامات دولتی در خصوص پیش بینی و پیشگیری از آن اعمال و یا مجازات مرتکبین آن احمال و قصور نمایند.در این صورت اشخاص حقوقی مسئول اعمال و رفتار خلاف خود و دولت و مأموران دولت نیز مسئول کوتاهی و قصور در انجام وظایف خود و جبران خسارت وارده می باشند.
کلید واژه‌ها: قابلیت انتساب، اشخاص حقیقی، اشخاص حقوقی، مراقبت لازم، مسئولیت بین‌المللی
مقدمه
بیان مسأله
در روابط بین الملل همانند روابط اجتماعی تعدی هر شخص به منافع حقوقی شخص دیگر جامعه بین‌المللی موجب مسئولیت می شود.مسئولیت بین المللی معمولاً به دولت به عنوان مهمترین شخص حقوق بین الملل مربوط می شود هرچند نمی توان آن را از دیگر اشخاص حقوق بین الملل یعنی سازمانهای بین المللی و در بعضی موارد افراد مطلقاً جدا کرد. مسئولیت دولت نیز دو مبنای کاملاً متفاوت دارد مسئولیت به خاطر نقض تعهدات بین المللی (مسئولیت مبتنی بر خطا) و دیگری مسئولیت به خاطر زیانهای ناشی از اعمالی که در حقوق بین الملل منع نشده اند (مسئولیت مبتنی بر خطر)
در حقوق مسئولیت بین المللی عمده توجهات به مسئولیت دولتها معطوف شده است چرا که اگر اصول و قواعد حاکم بر مسئولیت بین المللی دولتها بر جایگاه واقعی خود مستقر شوند و ابهامات موجود در آنها برطرف شوند می توان از فراهم شدن زمینه استقرار حاکمیت قانون در جامعه بین المللی سخن به میان آورد با توجه به اهمیت موضوع در عرصه بین المللی در این رساله به مسئولیت بین المللی دولت در نتیجه اعمال زیانبار اشخاص حقیقی و حقوقی مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد.
ضرورت تحقیق
مسیر توسعه قواعد مسئولیت بین المللی با توجه به توسعه ارتباطات بین دولتها متفاوت از مسیر توسعه دیگر قواعد آن نبوده و نیست تا زمانهای اخیر قواعد مسئولیت بین المللی حالتی غیرمدون داشت و به ناچار آن را باید در آراء داوری و قضایی بین المللی، رویه دولتها و ادبیات حقوقی جستجو می کردیم. این وضعیت احراز و احصاء قواعد مسئولیت را متشتت می ساخت و زمینه اختلاف نظر نسبت به اساس و حدود و ثغور آن قواعد را پدید می آورد کنفرانس تدوین حقوق بین الملل که در سال ۱۹۳۰ تحت نظارت جامعه ملل برگزار شد و به موضوع مسئولیت بین المللی نیز می پرداخت و عمدتاً بر تدوین قواعد مسئولیت ناشی از رفتار با بیگانگان متمرکز بود موفق به تدوین متنی نهایی نشد پس از تشکیل سازمان ملل متحد و تأسیس کمیسیون حقوق بین‌الملل به موجب بند الف ماده ۱۳ منشور و قطعنامه ذیربط مجمع عمومی، وظیفه تدوین و توسعه تدریجی حقوق بین‌الملل به عهده آن کمیسیون نهاده شد تدوین قواعد مسئولیت بین‌المللی جزو مفروضات اصلی بود که در سال ۱۹۴۹ در برنامه کار کمیسیون قرار گرفت ولی تنها پس از پنجاه سال به نتیجه رسید در حقوق بین الملل وجود قواعد مسئولیت لازم و ملزوم این نظام حقوقی دانسته شده و امری بدیهی تلقی می گردد که به موجب آن هر نقض تعهدی مستلزم مسئولیت ناقض تعهد و جبران صدمات ناشی از آن می باشد به همین سبب جهت روشن شدن مسئولیت بین المللی دولت و آثار ناشی از آن شایسته است این تحقیق به انجام برسد.سوالات تحقیق
مسلماً هر تحقیق نشأت گرفته از یکسری سوالاتی می باشد که سوالات مطرح شده در این تحقیق عبارتند از:
– آیا دولت در مورد اعمال زیان بار اشخاص حقیقی و حقوقی خود مسئولیت دارد؟
– آیا دولت از نظر بین المللی مسئولی اعمال افرادی است که نمایندگی او را نداشته اند یا مسئول اعمال مأموران و نمایندگان سیاسی خود در مقابل افراد می باشد؟
– آیا دولت انقلابی پیروز بر طبق رویه قضایی بین المللی مسئولیت زیانهای وارده به اشخاص را دارا می‌باشد؟
فرضیه های تحقیق
هر تحقیقی که صورت می گیرد دارای فرضیاتی می باشد که این رساله نیز از این امر مستثنی نمی باشد که عبارتند از:
– دولت از نظر بین المللی به هیچ وجه مسئول اعمال افرادی که نمایندگی او را نداشته و از طرف او عمل نکرده نیست و طبق حقوق بین الملل مسئولیت دولت مسئولیت به خاطر نقض حقوق بین الملل به صورت عمل افرادی است که رفتارشان را می توان رفتار دولت تعبیر کرد و قابلیت انتساب به دولت را دارد.
– مسئولیت بین المللی دولت در قبال زیانهای وارده به بیگانگان محدود به اعمال ناشی از مأموران و نمایندگان او می باشد.
– دولت مسئول زیانهای وارده در نتیجه انقلابها و شورشهای مردمی که در خارج از حیطه اقتدار او قرار دارد نیست و دولت انقلابی پیروز بر طبق رویه قضایی بین المللی مسئول زیانهایی که در نتیجه اعمال انقلابیون قبل از پیروزی انقلاب به بیگانگان وارد شده است.
هدف تحقیق
مسئولیت بین المللی معمولا به دولت به عنوان مهمترین شخص حقوق بین الملل مربوط می شود هرچند نمی توان آن را از دیگر اشخاص حقوق بین الملل یعنی سازمانها بین المللی و در بعضی موارد افراد مطلقاً جدا کرد مسئولیت دولت نیز دو مبنای کاملاً متفاوت دارد مسئولیت به خاطر زیانهای ناشی از اعمالی که در حقوق بین الملل منع نشده اند (مسئولیت مبتنی بر خطر) و مسئولیت به خاطر نقض تعهدات بین المللی (مسئولیت مبتنی بر خطار). معمولا تعهدات بین‌المللی به دو صورت ظاهر می شود یکی تعهد به آنچه که باید انجام گیرد و دیگری خودداری از انجام دادن عملی ممنوع در حقوق بین الملل (فعل و ترک فعل)هنگامی برای یک دولت مسئولیت به وجود می آید که این دولت با فعل و ترک فعل خود تعهداتش بر اساس هر قاعده ای از حقوق بین المللی را نقض کند

ادامه مطلب