تشدید مجازات بواسطه سعی در افساد بوده است.
فساد در لغت و اصطلاح
در زبان «فساد» در حالت مصدر لازم به معنای تباه شده از بین رفتن، متلاشی شدن و در حالت اسم مصدر به معنای تباهی و خرابی و در حالت اسم به معنای فتنه، آشوب، شرارت و بدکاری است (عمید، ذیل «فساد») .
افساد در لغت به معنای تباه کردن و از بین بردن آمده است. اغلب فساد به همین معنا ذکر گردیده است. در زبان عربی «فساد» ضدصلاح و به معنای تباه شده، از بین رفتن، فتنه، آشوب و خارج شدن چیزی از حد اعتدال است. در «روائع البیان» آمده است: «فساد ضدصلاح است و بر هر چه که از حالت صالح منفعت آور خود، خارج شود، گفته می شود: فاسد شد»(صابونی، ۱۹۸۱، ۵۶۴) و نیز در «دایره المعارف اسلامی» آمده است: «فساد به معنی به هم خوردگی حال یا اخراج از امنیت می باشد»(فرهنگ خواه، ۱۳۵۹، ۲۰۵). همین معنا در لسان العرب آمده ولی بعدش اضافه نمود: و مفسده خلاف مصلحت و فساد خواهی در مقابل اصلاح طلبی است(لسان العرب، ج ۳، ص ۳۳۵). در مجمع البحرین فساد چنین معنا شده است: فساد معنای مقابل درستکاری است(مجمع البحرین، ج ۷، ص ۲۳۱).
بنابراین، با توجه به نحوه استعمال واژه «فساد» بالاخص در فرهنگ و متون عربی، می توان گفت که: مفهوم فساد و صلاح، عام است و هر کس عمل صالح انجام دهد، صالح و اگر نفعی متوجه دیگران شود؛ مصلح است و برعکس، هر کس فسادی را مرتکب شود؛ فاسد و اگر ضررش به دیگران برسد؛ مفسد است. «افساد، نقیض صلاح است»(ابن منظور، ۱۴۰۵ :۳/۳۳۵). «فسد» و «فساد» به معنای زوال صورت از ماده (خوری، ۱۳۷۴، ۴ :۱۶۳) تغییر، بطلان و اضمحلال (زبیدی، ۱۴۱۴، ۵ : ۱۶۴) فساد به معنای نقیض صلاح، ضدصلاح به کار رفته است (فراهیدی،۱۴۰۹ : ۲۳۱ ؛ جوهری، ۱۴۲۰، ۲ : ۱۲۴ ؛ ابن منظور، ۱۹۹۷، ۵ :۱۲۸؛ فیروزآبادی، ۱۴۲۴، ۲۷۷). قحط و خشکی (طریحی، ۱۳۷۵، ۳ :۱۲۱؛ ابن منظور، همان: ۱۲۹)، لهو و لعب (خوری، همان :۴: ۱۶۳) و گرفتن مال به صورت ظالمانه (فیروزآبادی، همان: ۲۷۷) راغب اصفهانی می گوید :«فساد، بیرون رفتن از حد اعتدال است؛ چه کم باشد و چه زیاد و صلاح ضد فساداست» (راغب اصفهانی، ۳۷۶). الفساد خروج الشی عن الاعتدال، قلیلاً کان الخروج عنه او کثیراً و یضاده الصلاح و یستعمل ذلک فی النفس و البدن و الاشیاء الخارجه عن الاستقامه (راغب، ۱۴۱۲ : ۶۳۶ ).
به نظر می رسد تعریف اخیر، تعریف جامعتری نسبت به تعاریف ماقبل است که مصادیق دیگر فساد را نیز در خود جای می دهد.
با توجه به اینکه در آیات قرآن کریم مشتقات واژه «فسد» دهها بار استعمال شده است، اهمیت این موضوع را میرساند. در فرهنگ لغت عمید فارسی نیز فساد به: تباه شدن، تباهی، پوسیدگی، فتنه؛ آشوب، ظلم و لهو و لعب نیز معنا شده است. از بیان آیاتی که درباره فساد و افساد در قرآن کریم آمده است، ضروری است به بیان معنای فساد در آنها بپردازیم در آیات فراوانی از قران کریم إفساد در مقابل اصلاح ذکر شده است. همانها که در زمین فساد مىکنند و اصلاح نمىکنند(شعرا، ۱۵۲)، خداوند، مفسدان را از مصلحان، بازمىشناسد(بقره،۲۲۰)، و(آنها) را اصلاح کن و از روش مفسدان، پیروى منما(اعراف،۴۲)، آیا کسانى را که ایمان آورده و کارهاى شایسته انجام داده اند همچون مفسدان در زمین قرار مىدهیم؟(ص،۲۸)، از این رو است، که امکان برشمردن آیات فساد و افساد در این نوشتار مقدور نیست. برای این که این آیات بسیار فراوان است و قسمت اعظم قرآن را به خود اختصاص داده است. به عنوان نمونه می بینیم که بعضی از اصطلاحاتی که به معنای فساد آمده با واژه فساد بیان نشده، بلکه در قالب لفظ دیگر آمده است؛ مانند واژه «خبال به فتح حرف اول» یعنی زیادی در فساد. کلمه «لا تعثوا» به معنای شدت در فساد(تفسیر نمونه،ج۱، ص۲۷۳) و کلمات دیگری؛ مانند الفحشا، الثبور به ضم «ث»، البوار به فتح«ب»، که همه اینها إفاده معنای فساد می دهد. بنابراین اگر بخواهیم به تمام آیاتی که به صورت مستقیم و غیر مستقیم مسئله فساد را مطرح کرده اند متعرض بشویم، نیاز به نوشتاری مفصل است. از این رو در این جا به آیاتی چندکه فقط ماده «فسد» در آنها آمده است اکتفا می کنیم.
واژه فساد و مشتقات آن در قرآن کریم
همانطور که گذشت، در کلام الله مجید واژه فساد و مشتقات آن به مراتب بکار گرفته شده و مراد از بسیاری از واژه های مترادف مانند «فتنه» و.، نیز فساد است. در برخی از آیات، اعمال ناشایست انسانها را منجر به ظهور فساد در زمین دانسته است مانند مخالفت مردم با اوامر خداوند و انحراف آنها از طریق حق، همینطور؛ سلطه بر مردم از جمله عواملی است که باعث ظهور فساد است. گاهی نیز بر این نظر داشته که تعدد خدایان و پیروی از خواسته های نفسانی کافران موجب فساد در آسمان ها و زمین می شود، برخی دیگر آیات نیز نصرت خواهی پیامبران بر مفسدان، بعضی هم نسبت ناروای داده شده فساد به پیامبران برای مخدوش کردن دعوت آنان را بیان کرده اند. بیان حکم مفسدان، ثواب کسانی که از فساد دوری می کنند، بیزاری خداوند از مفسدان، نسبت سنجی بین مؤمنان و مفسدان، انکارتوسط مفسدان از افساد و ادعای اصلاح توسط ایشان، هشدار به پیروان افراد مفسد، خبر از فساد بنی اسرائیل در روی زمین، ذکر چیزهایی که موجب دفع فساد میشوند، منظور آیات شریف قرآن مجید است و در نهایت مراد آیه، ذکر مصادیق شخصی و گروهی مفسدان مانند:فرعون، قارون، یهود، قوم هود، قوم صالح، قوم شعیب ،قوم لوط، کسی که بر امام عادل خروج کند، پادشاهان، منافقان، اسرافکنندگان، کسانی که قطع رحم می کنند و ساحران میباشد. در تمامی موارد کلام حضرت حق بر اهمیت،گستره، تاثیر، شدت، حدت وتکرار عمل یا نتیجه آن نظر داشته است. که ذیلا به این موارد میپردازیم.
خداوند یکتا با کلام نورانی خود در قرآن مجید می فرماید:
فساد، در خشکى و دریا به خاطر کارهایى که مردم انجام داده اند، آشکار شده است(روم،۴۱). (نشانه آن، این است که) هنگامى که روى برمىگردانند (و از نزد تو خارج مىشوند)، در راه فساد در زمین، کوشش مىکنند، و زراعتها و چهارپایان را نابود مىسازند (با این که مىدانند) خدا فساد را دوست نمىدارد(بقره،۲۰۵)، اگر (از این دستورها) روى گردان شوید، جز این انتظار مىرود که در زمین فساد و قطع پیوند خویشاوندى کنید(محمد،۲۲)، پادشاهان هنگامى که وارد منطقه آبادى شوند آن را به فساد و تباهى مىکشند، و عزیزان آنجا را ذلیل مىکنند (آرى) کار آنان همین گونه است(نمل،۳۴)، و فرعونى که قدرتمند و شکنجهگر بود، همان اقوامى که در شهرها طغیان کردند و فساد فراوان در آنها به بار آوردند(فجر۱۲-۱۰)، و اگر حق از هوس هاى آنها پیروى کند، آسمان ها و زمین و همه کسانى که در آنها هستند تباه مىشوند، ولى ما قرآنى به آنها دادیم که مایه یادآورى (و عزّت و شرف) براى آنها است، امّا آنان از(آن چه مایه) یادآوریشان (است) رویگردانند(مومنون،۷۱)، اگر در آسمان و زمین، جز «اللَّه» خدایان دیگرى بود، فاسد مىشدند (انبیاء،۲۲)، (لوط) عرض کرد: «پروردگارا! مرا در برابر این قوم تبهکار یارى فرما(عنکبوت،۳۰)، و فرعون گفت: «بگذارید موسى را بکشم، و او پروردگارش را بخواند (تا نجاتش دهد)! زیرا من مىترسم که آیین شما را دگرگون سازد، و یا در این سرزمین فساد بر پا کند(غافر،۲۶)، و اشراف قوم فرعون (به او) گفتند: «آیا موسى و قومش را رها مىکنى که در زمین فساد کنند(اعراف،۱۰۷).
کسانى که کافر شدند و (مردم را) از راه خدا بازداشتند، به خاطر فسادى که مىکردند، عذابى بر عذابشان مىافزاییم (غافر، ۲۶)، باز می فرماید: کیفر آنها که با خدا و پیامبرش به جنگ برمىخیزند، و اقدام به فساد در روى زمین مىکنند، (و با تهدید اسلحه، به جان و مال و ناموس مردم حمله مىبرند،) فقط این است که اعدام شوند یا به دار آویخته گردند یا (چهار انگشت از) دست (راست) و پاى (چپ) آنها، بعکس یکدیگر، بریده شود و یا از سرزمین خود تبعید گردند. این رسوایى آنها در دنیاست و در آخرت، مجازات عظیمى دارند(مائده،۳۳)، کسانى که کافر شدند و (مردم را) از راه خدا بازداشتند، به خاطر فسادى که مىکردند، عذابى بر عذابشان مىافزاییم(نحل،۸۸)، آرى،) این سراى آخر تو را (تنها) براى کسانى قرار مىدهیم که اراده برترىجویى در زمین و فساد را ندارند و عاقبت نیک براى پرهیزگاران است(قصص،۸۳)، و براى فساد در زمین، تلاش مىکنند و خداوند، مفسدان را دوست ندارد(مائده،۶۴)، در زمین در جستجوى فساد مباش، که خدا مفسدان را دوست ندارد(قصص،۷۷)، آیا کسانى را که ایمان آورده و کارهاى شایسته انجام داده اند همچون مفسدان در زمین قرار مىدهیم، یا پرهیزگاران را همچون فاجران؟(ص،۲۸)، و هنگامى که به آنان گفته شود: «در زمین فساد نکنید» مىگویند: «ما فقط اصلاح کنندهایم(بقره،۱۱)، و همانگونه که خدا به تو نیکى کرده نیکى کن و هرگز در زمین در جستجوى فساد مباش، که خدا مفسدان را دوست ندارد (قصص،۱۱)، و موسى به برادرش هارون گفت: «جانشین من در میان قومم باش. و (آنها) را اصلاح کن و از روش مفسدان، پیروى منما(اعراف،۱۴۲)، ما به بنى اسرائیل در کتاب (تورات) اعلام کردیم که دو بار در زمین فساد خواهید کرد، و برترىجویى بزرگى خواهید نمود(اسراء،۴)، و اگر خداوند، بعضى از مردم را به وسیله بعضى دیگر دفع نمىکرد، زمین را فساد فرامىگرفت، ولى خداوند نسبت به جهانیان، لطف و احسان دارد(بقره،۲۵۱)، فرعون در زمین برترىجویى کرد، و اهل آن را به گروههاى مختلفى تقسیم نمود گروهى را به ضعف و ناتوانى مىکشاند، پسرانشان را سر مىبرید و زنانشان را (براى کنیزى و خدمت) زنده نگه مىداشت او به یقین از مفسدان بود(قصص،۴۰)، قارون از قوم موسى بود، اما بر آنان ستم کرد،. و در آنچه خدا به تو داده، سراى آخرت را بطلب و بهرهات را از دنیا فراموش مکن و همانگونه که خدا به تو نیکى کرده نیکى کن و هرگز در زمین در جستجوى فساد مباش، که خدا مفسدان را دوست ندارد(قصص،۷۷-۷۶)، و یهودیان گفتند: «دست خدا (با زنجیر) بسته است.»،. هر زمان آتش جنگى افروختند، خداوند آن را خاموش ساخت و براى فساد در زمین، تلاش مىکنند و خداوند، مفسدان را دوست ندارد(مائده،۶۴). آیا ندیدى پروردگارت با قوم «عاد» چه کرد؟ و با آن شهر«ارَم» با عظمت، همان شهرى که مانندش در شهرها آفریده نشده بود؟! و قوم «ثمود» که صخرههاى عظیم را از (کنار) درّه مىبریدند (و از آن خانه و کاخ مىساختند) و فرعونى که قدرتمند و شکنجهگر بود، همان اقوامى که در شهرها طغیان کردند، و فساد فراوان در آنها به بار آوردند به همین سبب خداوند تازیانه عذاب را بر آنان فرو ریخت(فجر، ۶-۱۳.و نک: اعراف، ۲۵ و ۲۷؛ شعراء، ۱۴۰ و ۱۳۳)، و به خاطر بیاورید که شما را جانشینان قوم «عاد» قرار داد، و در زمین مستقر ساخت، که در دشتهایش، قصرها براى خود بنا مىکنید و در کوهها، براى خود خانهها مى تراشید، بنا بر این، نعمتهاى خدا را متذکر شوید و در زمین، به فساد نکوشید(اعراف، ۷۴)، و اى قوم من! پیمانه و وزن را با عدالت، تمام دهید! و بر اشیاء (و اجناس) مردم، عیب نگذارید و از حق آنان نکاهید! و در زمین به فساد نکوشید(هود،۸۵)، و لوط را فرستادیم هنگامى که به قوم خود گفت: «شما عمل بسیار زشتى انجام مىدهید که هیچ یک از مردم جهان پیش از شما آن را انجام نداده است! آیا شما به سراغ مردان مىروید و راه (تداوم نسل انسان) را قطع مىکنید و در مجلستان اعمال ناپسند انجام مىدهید؟! «اما پاسخ قومش جز این نبود که گفتند:» اگر راست مىگویى عذاب الهى را براى ما بیاور! (لوط) عرض کرد: «پروردگارا! مرا در برابر این قوم تبهکار یارى فرما(عنکبوت، ۳۰ – ۳۸)، کیفر آنها که با خدا و پیامبرش به جنگ برمىخیزند، و اقدام به فساد در روى زمین مىکنند، (و با تهدید اسلحه، به جان و مال و ناموس مردم حمله مىبرند،) فقط این است که اعدام شوند(مائده،۳۳)، و فرمان مسرفان را اطاعت نکنید! همان ها که در زمین فساد مىکنند و اصلاح نمىکنند(شعراء، ۱۵۱ و ۱۵۲)، اگر (از این دستورها) روى گردان شوید، جز این انتظار مىرود که در زمین فساد و قطع پیوند خویشاوندى کنید؟(محمد،۲۲)، فاسقان کسانى هستند که پیمان خدا را، پس از محکم ساختن آن، میشکنند و پیوندهایى را که خدا دستور داده برقرار سازند، قطع نموده، و در روى زمین فساد میکنند اینها زیانکارانند(بقره، ۱۷؛ رعد، ۲۵)، هنگامى که ساحران (به میدان مبارزه) آمدند، موسى به آنها گفت: «آنچه (از وسایل سحر) را مىتوانید بیفکنید، بیفکنید!» هنگامى که افکندند، موسى گفت: «آنچه شما آوردید، سحر است که خداوند بزودى آن را باطل مىکند چرا که خداوند (هرگز) عمل مفسدان را اصلاح نمىکند(یونس، ۸۰ و ۸۱)،علاوه بر این موارد آیات دیگری نیز وجود دارد که به جهات دیگر اشاره دارد و ما جهت اختصار بیان نکردیم.باید عنایت داشت که فساد و افساد دارای مراتب مختلف است؛ به عنوان مثال بدیهی است که افساد شخص اسراف کننده در ردیف افساد قاتل نیست.
آیه ۳۲ سوره مائده شده است در آنجا که خداوند متعال میفرماید:
«مِنْ أَجْلِ ذلِکَ کَتَبْنا عَلى بَنی إِسْرائیلَ أَنَّهُ مَنْ قَتَلَ نَفْساً بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسادٍ فِی الْأَرْضِ فَکَأَنَّما قَتَلَ النَّاسَ جَمیعاً وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النَّاسَ جَمیعاً وَ لَقَدْ جاءَتْهُمْ رُسُلُنا بِالْبَیِّناتِ ثُمَّ إِنَّ کَثیراً مِنْهُمْ بَعْدَ ذلِکَ فِی الْأَرْضِ لَمُسْرِفُونَ. به همین جهت ، بر بنی اسرائیل مقرّر داشتیم که هر کس ، انسانی را بدون ارتکاب قتل یا فساد در روی زمین بکشد ، چنان است که گویی همه انسانها را کشته و هر کس، انسانی را از مرگ رهایی بخشد، چنان است که گویی همه مردم را زنده کرده است. و رسولان ما، دلایل روشن برای بنی اسرائیل آوردند، اما بسیاری از آنها، پس از آن در روی زمین، تعدّی و اسراف کردند.»
.(بغیر نفس ) بغیر قتل نفس، لا علی وجه الاقتصاص ( أو فساد ) عطف علی نفس بمعنی أو بغیر فساد ( فی الأرض ) و هو الشرک. و قیل: قطع الطریق ( و من أحیاها ) و من استنقذها من بعض أسباب الهلکه قتل أو غرق أو حرق أو هدم أو غیر ذلک(تفسیر کشاف، تفسیرسوره مائده، آیه۳۲).که جارالله زمخشری فساد را به شرک و به قولی نیز به قطع الطریق، آتشافروزی و.، تعبیر نموده است. اگر آیه ۳۲ سوره مائده و آیه ۴۰ سوره قصص را با هم جمع کنیم، نظر جارالله موجه دیده میشود. چراکه خداوند کریم در آیه ۴۰ سوره قصص فرعون را به این دلیل مفسد میداند که فرزندان ذکور قوم ناتوان خود را سر میبرید و زنان و دختران ایشان را به کنیزی میگرفت. لذا کسانی که نفسی را تلف نمایند یا قتال نمایند، چنانکه فرعون کرد؛ مفسد خواهند بود.
فصل اول: تدابیر پیشگیرانه ناظر به اشخاص ۱۱
مبحث اول: تدابیر پیشگیرانه در سطح خرد:. ۱۲
گفتار اول: تدابیر فردی و شخصیتی:. ۱۲
بند اول: عوامل اعتقادی ۱۳
بند دوم: عوامل عبادی ۱۷
گفتار دوم: تدابیر خانوادگی ۲۳
بند اول- روابط همسران با یکدیگر ۲۴
بند دوم- روابط والدین و فرزندان ۲۶
گفتار سوم: تدابیر ارتباطات و تعاملات (همسالان) ۳۰
مبحث دوم: تدابیر پیشگیرانه در سطح کلان ۳۲
گفتار اول: تدابیر اقتصادی ۳۲
گفتار دوم: تدابیر فرهنگی ۳۴
گفتار سوم: تدابیر سیاسی ۳۷
عنوان صفحه
فصل دوم: تدابیر پیشگیرانه ناظر بر موقعیت ها ۴۰
مبحث اول :تبیین پیشگیری وضعی از جرم و شیوه های آن ۴۰
. گفتار اول: مفهوم پیشگیری وضعی ۴۰
گفتار دوم : شیوه های پیشگیری وضعی از جرم. ۴۲
. بند اول : دشوار یا نا ممکن نمودن وقوع جرم ۴۲
بند دوم: انگیزه زدایی ۴۳
مبحث دوم :صورت های پیشگیری وضعی از جرم در اسلام ۴۳
گفتار اول : اقدامات ۴۴
بند اول :امر به معروف و نهی از منکر ۴۴
بند دوم : کنترل و مبارزه با فساد جنسی. ۴۸
بند سوم :حجاب. ۵۱
گفتار دوم :کنش گران ۵۲
نهاد حسبه و محتسب. ۵۲
نتیجه بخش دوم ۵۵
بخش دوم :حدو مرز تدابیر پیشگیری وضعی از جرم در اسلام و شیوه های
برون رفت از تزاحمات
فصل اول :حدو مرز پیشگیری وضعی در اسلام ۶۰
مبحث اول: حریم خصوصی مهمترین چالش فرا روی پیشگیری وضعی در اسلام ۶۰
گفتار اول :مفهوم و مصداق حریم خصوصی ۶۱
بند اول : مفهوم حریم خصوصی ۶۳
بند دوم :مصادیق حریم خصوصی ۷۲
الف :حریم خصوصی منزل. ۷۲
عنوان صفحه
ب :حریم خصوصی بدنی ۷۲
ج : حریم خصوصی روانی ۷۴
گفتار دوم : معیار شناخت حریم خصوصی. ۷۵
فصل دوم : شیوه های برون رفت از تزاحمات با نگاهی بر حق الله و حق الناس ۷۸
مبحث اول: محدودیت های پیشگیری وضعی از جرایم حق اللهی و حق الناسی ۷۹
گفتار اول: مفاهیم و مصادیق جرایم حق اللهی و حق الناسی. ۷۹
بند اول : مفهوم و مصداق جرایم حق اللهی. ۷۹
بند دوم : مفهوم و مصداق جرایم حق الناسی. ۸۱
گفتار دوم: حکم تزاحم حریم خصوصی و پیشگیری وضعی در جرایم
حق اللهی و حق الناسی. ۸۳
بند اول: بررسی وضعیت حریم خصوصی و پیشگیری وضعی
در جرایم حق اللهی. ۸۵
بند دوم: تزاحم پیشگیری وضعی و حریم خصوصی در جرایم حق الناسی ۹۳
نتیجه بخش سوم. ۱۰۰
فهرست منابع ۱۰۲
بخش اول
مقدمه
الف:طرح بحث و اهمیت موضوع
بموجب بند ۵ اصل یکصد و پنجاه و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران از جمله وظایف قوه قضاییه « اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین» می باشد که حصول این مطلوب و دستیابی به آن در انطباق با بهره وری از دستاوردهای عقل بشری در حوزه مذکور، در بستر فرهنگی و اعتقادی جامعه میسر خواهد بود. دولتها در برخورد با جرم و مجرمین دو رویکرد را مد نظر قرار می دهند که علیرغم گوناگون بودن مقسم در تقسیم بندی فوق الذکر ماهیت امر دارای جوهره ای واحد است. در این گفتار بعنوان مقدمه طرح پیشنهادی، دو رویکرد مزبور را تحت عنوان ۱- سیاست های کیفری (سرکوب گرایانه) ،۲- سیاست های غیر کیفری (پیشگیرانه) نامگذاری می نماییم.در بخش نخست سیاستهای کیفری یا سرکوب گرایانه را آن دسته از اقدامات دولتها می نامیم که در جهت اعمال حاکمیت و تأمین امنیت در چارچوب مجازاتها به مرحله اجرا گذارده میشوند و در قوانین جاری ما به پنج دسته: حدود، قصاص، تعزیرات، مجازاتهای بازدارنده و اقدامات تأمینی وتربیتی تقسیم می شوند. گرچه در خصوص دو نوع اخیر، تعریف روشنی از مصادیق آن و چهارچوب های مد نظر قانونگذار وجود ندارد لکن اثرات اجتماعی و کیفری خود را به مجموعه مجازاتهای مندرج در قوانین تحمیل می کنند.
اما در خصوص بخش دوم و سیاستهای غیر کیفری یا پیشگیرانه که معطوف به اندیشه ورزی متفکران در حوزه علوم جزا و جرم شناسی است، رویکرد نخست – پیشگیری اجتماعی – که حد و مرز آن گسترده و دارای لایه های گوناگونی است از جمله تلاش در جهت ارتقاء آگاهی و دانش حقوقی افراد جامعه، بهبود وضعیت اقتصادی و معیشتی فرهنگ سازی در بستر
مولفه های دینی و فرهنگی جامعه و . می باشد اما پیشگری وضعی بعنوان رویکرد دوم این بخش، معطوف به بکارگیری ابزار و وسایل، لوازم متناسب و اقدامات موثری است که فرد مجرم را از به فعلیت رسانیدن اندیشه مجرمانه خود تحت تأثیر و اجبار اقدامات مذکور باز دارد. لذا به دلیل ماهیت غیر سرکوبگرایانه این چنین اقداماتی، آنها را در زمره سیاستهای پیشگیرانه تقسیم بندی میکنند این مقوله به مانند سایر مقولات در حوزه علوم انسانی، نیازمند نگاه بومی است بدین معنا که در جوامع مختلف و در بسترهای مختلف فرهنگی و اجتماعی می باید با ویژگیهای بومی و فرهنگی جوامع مذکور تطبیق یافته تا بتواند به اهداف عالیه خود دست یابد حالیا اگر بستر فرهنگی و اجتماعی و مهم ترین مولفه جامعه ایرانی را مذهب توصیف کنیم که نزدیک ترین توصیف به واقع خواهد بود. لازم است تا با در معرض پرسش قرار دادن نحوه تقابل این دو مقوله یعنی (دین و عقل) به بازشناسی چالشهای موجود میان متون مقدس همچون قرآن کریم و نهج البلاغه، با پیشگیری وضعی به مثابه دستاورد عقل مدرن بپردازیم. لذاست که پژوهش مزبور به دنبال تبیین محدودیتهای پیشگیری وضعی در نگاه اسلاممی باشد.
گفتار اول: حاکمیت مدرنیته بر سیاستگذاری علوم انسانی در غرب. ۴۹
گفتار دوم: چیرگی «عقل ابزاری»؛ زمینه‌ساز جنبش پسااستعماریِ «مطالعات انتقادی حقوق» ۵۲
گفتار سوم: چیرگی اثبات‌گرایی بر «نظریه اجتماعی» و «حوزه عمومی» در غرب. ۵۷
گفتار چهارم: حاکمیت مدرنیته بر فلسفه سیاسی غرب. ۶۴
بند اول: دموکراسی لیبرال. ۶۵
بند دوم: معطوف بودن دموکراسی لیبرال به دموکراسی پساتوتالیتر. ۶۸
۱) ایدئولوژی، قدرت نامرئی توتالیتاریسم ۷۰
۲) سازماندهی تودهها؛ عوامگرایی توتالیتاریستی ۷۲
۳) قانونمداری صوری در کنار قانونمداری واقعی ۷۳
گفتار پنجم: تناقض‌های ذاتی و پنهانِ آزادی با دموکراسی‌های لیبرال غربی ۷۵
گفتار ششم: نوسان میان امنیت‌محوری و آزادی‌محوری در سیاست جنایی غربی ۷۸
مبحث دوم: چالشهای انطباق ۹۳
گفتار اول: مغایرت با ساختار شرعی سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران. ۹۳
گفتار دوم: مغایرت با اقتضائات سرزمینی و عرفی‌ایران. ۹۴
جدول نمایه چالشهای ذاتی و چالشهای انطباقی گفتمان غربگرای سیاست جنایی ۹۵
فصل سوم: نقد سیاستگذاری جناییِ پیرو گفتمان فقهیِ سنّتی
مبحث اول: چالشهای ذاتی ۹۷
گفتار اول: سیمای عمومی چالش‌ها ۱۰۵
گفتار دوم: ضعف در توسلِ بایسته به عقلانیت. ۱۱۴
گفتار سوم: ضعف در توسلِ بایسته به مصلحت. ۱۳۳
گفتار چهارم: اقتدارگرایی تاریخی شدید؛ در جدال با آزادی‌گرایی و اجتماع‌مداری ۱۴۵
مبحث دوم: چالشهای انطباق ۱۶۸
گفتار اول: مغایرت با الگوی صحیح معرفتشناختی و روششناختیِ تولید «علم دینی» ۱۶۸
گفتار دوم: تضعیف پویایی تعامل فقه جزایی با علوم جزایی و الزامات بین المللی ۱۸۴
گفتار سوم: تضعیف انسجام ماهوی و شکلی فقه جزایی با سیاست جنایی ۱۸۷
جدول نمایه چالشهای ذاتی و چالشهای انطباقی گفتمان سنّتگرای فقهیِ سیاست جنایی ۲۰۸
فصل چهارم: تدوین الگوی بومی سیاست جنایی؛ وضع کنونی، بایستهها و محورها
مقدمه. ۲۱۰
مبحث اول: جنبه‌های غیربومی سیاست جنایی کنونی‌ایران. ۲۱۴
گفتار اول: ضعف تاریخی و ساختاری در وضوح نسبتِ امر فقهی با امر شرعی با امر حقوقی ۲۱۸
گفتار دوم: ضعف در حمایت از ارزشهای حقوق بشری ۲۲۷
گفتار سوم: ضعف در اتخاذ راهبرد سنجیدهی الهام از‌نظام‌های‌سیاست‌جنایی ۲۳۶
گفتار چهارم: انحراف از سیاست‌جنایی‌مشارکتی‌به‌سیاست‌جنایی‌عوام‌گرایانه. ۲۳۹
مبحث دوم: بایسته‌های بومی‌سازی سیاست جنایی‌ایران؛ ایرانِ در گذار. ۲۴۸
گفتار اول: اقتضائات؛ در تقابل و تعامل میان بومیشدن و جهانی‌شدن. ۲۵۴
بند اول: اقتضائات ملی سیاسی ۲۶۰
بند دوم: اقتضائات ملی اجتماعی ۲۶۴
بند سوم: اقتضائات ملی حقوقی ۲۷۱
گفتار دوم: روش در تدوین الگوی بومی سیاست جنایی ۲۷۵
مبحث سوم: محورهای اساسی در بومی‌سازی سیاست جنایی‌ایران. ۲۸۴
گفتار اول: دین‌فهمیِ منطقی ۲۸۴
گفتار دوم: سنت‌گرایی دینی ۳۰۲
گفتار سوم: نظریهپردازی دینی- علمی- بومی ۳۰۶
گفتار چهارم: رویکرد مدیریتی و میانرشتهای به سیاستگذاری عمومی جنایی ۳۱۰
گفتار پنجم: برقراری توازنِ گفتمانی و ساختاری میان جمهوریت و اسلامیت. ۳۱۶
گفتار ششم: آزادی مشروع و چارچوب‌مند. ۳۲۱
گفتار هفتم: امنیت نرم در راستای تحکیم سرمایه اجتماعی ۳۲۶
جدول نمایه وضعیت سیاست جنایی ایران (وضع موجود، بایستهها و محورها) ۳۳۲
نتیجه تحقیق: (برآمد و برآیند)
گزارش دستاوردهای رساله، معطوف به بازخوانی سؤالات و فرضیه‌ها و آزمون آنها ۳۳۴
پیشنهادهایی برای تدوین راهبرد ملی الگوی اسلامی- ایرانی (بومیِ) سیاست جنایی ۳۵۰
فهرست منابع و مآخذ. ۳۵۲
فارسی ۳۵۳
عربی ۳۷۶
انگلیسی ۳۷۶
پیشگفتار:
طرح تحقیق
مقدمه
سیاست جنایی به عنوان دانشِ راهبردیِ ناظر بر تدوین، اجرا و ارزیابیِ سامانههای پاسخدهی به رفتارهای مجرمانه و منحرفانهی خطیر، برآمده از تعامل منظومهای از علوم و معارف است. اتخاذ راهبرد مطلوب برای سیاستگذاری جنایی زمانی ممکن میگردد که بنیاد فکریِ سخته و سنجیدهای بتواند مبانی نظری سیاست جنایی را تنقیح کند و به نظم بکشد؛ به گونهای که همه منابع شرعی، غربی و سرزمینی را تحت الگوی هوشمندانهای که بر آن بنیانهای فکری استوار است، تعامل دهد. تنها‌اینگونه است که میتوان روبناهای هنجارمند و کارآمدی در سطوح تقنینی و قضایی و اجرایی برای سیاست جنایی‌ایجاد کرد. سیاست جنایی در‌ایران، به معنای دقیقِ کلمه، بهشدت کمرنگ است. سیاست جنایی‌ایران در قلمروهای مختلف و از جهات گوناگون، در فرآیندهایی اتخاذ شده و میشود که از فرایند صحیح و مسلّمِ مبتنی بر اصول بنیادین سیاستگذاری جنایی فاصله دارد. نواندیشی برای بازسازی سیاست جنایی‌ایران – و چه بسا ساخت، و نه بازسازیِ آن – در گرو درک‌این حقیقت است که نظام نظریهپردازی از قبل از انقلاب شکوهمند اسلامی در‌ایران تا کنون، همواره در تلاش برای یافتن راه سومی میان دو راهِ تجربهشدهی ناروا و مخرّب – یعنی الگوی روشنفکریِ تجددگرا و الگوی متحجر سنتگرا – است.این رساله،این راه سوم – الگوی بومیِ برآمده از تعاملبخشیِ صحیح میان منابع شرعی، غربی و سرزمینی – را در حیطه سیاستگذاری جنایی میکاود. برای تنویر مطلب و ابعاد زیرساختیِ سیاست جنایی، لازم است باب بحث را کمی باز کنیم.
سرآغاز هر تمدن و هر سنّتی، نواندیشی است و تمدنها وجه عینی و تشخّصهای خارجیِ نواندیشیهای مختلفاند. پس به عدد تمدنها، نواندیشیهایی وجود دارند که از سنخ تجدد غربی نیستند؛ لیکن در نواندیشانهبودنشان اختلاف وجود ندارد. چه، نواندیشی لزوماً غربی نبوده و مشربها و خاستگاههای دیگری هم داشته است. اگر تمدنی، تفوق و زآیایی و ماناییِ خود را از دست داده باشد، تنها دیگر نواندیشانه نیست، و نه‌این که دیگر حقیقت و واقعیت هم ندارد. به همین خاطر است که گفته شده «گونههای غیرغربی از تحول را میتوان در تاریخ تمدنسازی بشر بازخوانی و شناسایی کرد.»[۱] و هم میتوان – و بلکه باید – به‌این حد اکتفا نکرد و گونههای غیرغربی از نواندیشی را برای نخستین بار، ساخت.این البته آرزویی بس والاست و راهی دراز و سخت دارد.
پایداری و بالندگی هر جامعه، در گرو تحقق مجموعه اهدافی است که با یکدیگر همافزایی یافته و در کنار هم بقا و تداوم آن جامعه را تضمین کند. «سازمان»ها به مثابه نظامهایی اجتماعی با سطح بالایی از پیچیدگی، تحقق اهداف چندگانه جوامع را دنبال می کنند و بدین ترتیب، به فراخور شرایط مکانی و زمانی و در چارچوب رویکردی اقتضایی، کارکردهای گوناگونی را ایفا می کند. بدیهی است که هر بخش از سازمان که کارکرد ویژهای را‌ایفا می کند، باید ساختاری متناسب با آن داشته باشد. در علم مدیریت، بیان شده که «ساختار باید تابع کارکرد، و کارکرد باید تابع هدف، و هدف باید تابع ارزشهای اجتماعی باشد؛ پس ساختار، نهایتاً تابع ارزشهای اجتماعی سازمان است.»[۲]. بنابر الگوی پارسونز، هر نظام اجتماعی دارای چهار کارکرد تطبیق، هدفگرایی، انسجامبخشی و حفظ الگوهاست[۳]. از‌این رو، برجستگی چهره عمومی دولتهای جدید، آنها را ناگزیر می کند تا به طور مداوم در پی‌ایفای نقش کارویژههای عمومی خود یعنی‌ایجاد انسجام اجتماعی، حل منازعات، دستیابی به اهداف کلی و تطبیق با شرایط جدید و متحول باشند. در عین حال،این مسأله برای جوامع گوناگون و ناهمگونی چون‌ایران، مهمتر از بسیاری جوامعِ دیگر است؛ به ویژه آن که در حال گذار از سنت به مدرنیته و هم البته شاهد مقاومتهای معقول و نامعقول، روا و ناروا، در برابر‌این جریان جهانی میباشیم. بیشک، عدم تبیین الگوی «نظام» و تداوم ابهام در روند‌ایجاد درک مشترک و مفاهمهی لازم موجب میشود که جایگاههای قانونی به وظایف خود و وظایف دیگران دقیق و کامل آشنا نبوده و تداخل کارها و ناکارآمدی مجموعه نظام حاصل شود. هنگامی که ساختار مدیریتی نظام سیاسی به شفافیت لازم نرسیده باشد و وفاق حداقل در سطح نخبگان به وجود نیاید نمیتوان انتظار داشت که نظام به کارآمدی بالا و اهداف خود برسد.
ورود شتابزده و نسنجیده علوم انسانی نوین به جامعه و نظام آموزش عالی‌ایران، که تا حدودی با زمینه های فرهنگی آن بیارتباط بود ساختاری معیوب و نامتناسب را پدید آورد که در نتیجه آن، علوم انسانی‌ایرانی به جای پاسخگویی مبتکرانه و راهگشا به بحرانهای اجتماعی و فرهنگی، به علومی فانتزی تبدیل شد که خود را بیشتر دلمشغول مباحث نظری ساخت و هر روز از مأموریت اصلی خویش فاصله گرفت؛ وضعیتی که به نظر میرسد در صورت تداوم می تواند آسیبهایی جدّی را متوجه ساختارهای تمدنی و اجتماعی ما سازد. بیتردید، ابهام در نظر، موجب ابهام در عمل میگردد. متاسفانه در نظامهای آموزشی دانشگاهی و حوزوی ما – تا آنجا که مربوط به علوم اسلامی میشود – ما بیشتر به مسائل درون علوم میپردازیم.این در حالی است که کمتر به رابطه میان فقه و کلام، فقه و فلسفه و. میپردازیم و پرسشهایی از‌این دست که اگر کلام بر فقه مقدم یا مؤخر قرار گیرد چه تفاوتی در کارآمدی مدیریتی جامعه اسلامی صورت میگیرد، معمولاً مغفول میماند. باورهای علمی اسلامی مادام که قالبهای مضاف به خود نگیرند (به عنوان مثال، فلسفه فقه، فلسفه عرفان، فلسفه کلام و.) و روابط کلان میان خود را به شکل منطقی تنظیم نکنند، کمتر تبدیل به فرمولهایی برای عمل میشوند. از‌این رو، برای تولید علم دینی ناگزیر از تعامل بینافرهنگی هستیم. واقعیت‌این است که علم، به نحو «شبکهای» رشد می کند و نه «خطی»، و لازمه رشد شبکهای علم‌این است که میان مصادیق علم در فرهنگهای مختلف تعامل وجود داشته باشد. از‌این رو، برای تولید علم دینی ناگزیر از ارتباط با دیگر فرهنگها حتی فرهنگهای غیر دینی هستیم و‌این تعامل و ارتباط، نه صرفا به منظور وامگیری و تقلید از آن فرهنگها و. میباشد. به عبارت دیگر، برای تولید (بازتأسیس) علم دینی، دو مرحله «بازفهمی» فرهنگهای دیگر و «بازنگری» در آنها لازم است و‌این نیزمند یک مهندسی فرهنگی است. قطعا مهندسی فرهنگی به معنای طراحی فضاهای فرهنگی مدنظر متخصصان علوم انسانی نیست، بلکه در یک اجماع کلی، بستری برای دستیابی به فرهنگ مطلوب در سایه منابع و مقدورات موجود است.در حالی که مدیریت اسلامی در جایگاه یک میانرشتهای از اصول، مبانی و یافته های دو حوزه مطالعات دینی- اسلامی و علم مدیریت ریشه میگیرد. با وجود‌این که‌این تألیفات اندک نیستند اما هنوز‌این سؤال در ذهن محققان باقی است که چرا منابع مدیریت اسلامی نتوانسته همچون سایر کتابها و منابع مدیریت، راهگشای مدیریت جوامع اسلامی باشد؟[۱]. مهدویزادگان، داوود (۱۳۸۹)، پارادوکس روشنفکرانه، چاپ سوم، تهران: کانون اندیشه جوان، ص ۱۶۱.
[۲]. قلیپور، آرین و علیاصغر پورعزت و غزاله طاهری عطار (۱۳۸۸)، مصلحتاندیشی و تحلیل تحولات ساختاری در پرتو طرحهای سازمانی و کارکردهای اجتماعی، حقوق و مصلحت، شماره ۳، ص ۱۰۰.
[۳]. See: Parsons, Talcott (1951). The Social System, London: Glencoe Free Press.
بند اول: تعریف قصد(اراده کردن) ۲۰
الف) قصد در لغت ۲۱
ب قصددر اصطلاح. ۲۱
بند دوم: تمایز قصد(اراده کردن) از اختیار . ۲۴
گفتار سوم: اختیار و رضا ۲۶
بند اول: مفهوم رضا . ۲۷
بند دوم: نسبت قصد و رضا ۲۷
بند سوم: نسبت اختیار و رضا ۲۸
گفتار چهارم: اختیار و قدرت ۳۱
بند اول: تعریف قدرت ۳۲
بند دوم: نسبت قدرت و اختیار .۳۳
بند سوم: نسبت قدرت و اراده. ۳۴
بند چهارم: عوامل عارضی زائل کننده قدرت ۳۶
الف) اجبار مادی . ۳۷
ب) علل قهری . ۳۸
فصل دوم
جایگاه اختیار در نظریه عمومی جرم ۴۰
مبحث اول: مفهوم جرم ۴۰
گفتار اول: مفهوم قرآنی جرم ۴۱
گفتار دوم: مفهوم فقهی جرم . ۴۱
گفتار سوم: مفهوم قانونی جرم ۴۲
بند اول: عنصر مادی ۴۴
بند دوم: عنصر معنوی ۴۶
بند سوم: عنصر قانونی . ۴۷
مبحث دوم: اختیار شرط تکوین جرم ۴۸
گفتار اول: نقش سلب اختیار در عنصر مادی جرم . ۴۹
گفتار دوم: نقش سلب اختیار در رکن قانونی جرم ۵۴
گفتار سوم: نقش سلب اختیار در عنصر روانی ۵۹
بند اول: قلمروء عنصر روانی در حقوق جزا . ۶۰
الف) رکن روانی در قلمروء وسیع ۶۲
ب) رکن روانی در قلمروء محدود. ۶۳
ج) نقد و بررسی ۶۵
فصل سوم
جایگاه اختیار در نظریه عمومی مسئولیت کیفری.۶۸
مبحث اول: مفهوم مسئولیت کیفری . ۶۹
گفتار اول: مسولیت کیفری در مفهوم عام ۷۰
گفتار دوم: مسئولیت کیفری در مفهوم خاص . ۷۱
بند اول: مسئولیت کیفری ناظر بر قبل از ارتکاب جرم. ۷۲
بند دوم: مسئولیت کیفری ناظر بر بعد از ارتکاب جرم ۷۲
گفتار سوم: ارکان مسئولیت کیفری . ۷۳
بند اول: بلوغ . ۷۴
بند دوم: عقل ۷۶
مبحث دوم: اختیار رکن مسئولیت کیفری ۷۸
گفتار اول: نقش اختیار در مسولیت کیفری به معنای عام . ۷۸
گفتار دوم: نقش اختیار در مسئولیت کیفری به معنای خاص ۸۰
نتیجه گیری و پیشنهاد ۸۷
فهرست منابع ۹۱
الف) مقدمه
یکی از مباحث بسیار مهم در حقوق جزا که توسط حقوقدانان کمتر مورد توجه قرار گرفته است، اختیار می باشد. اختیار، از مهم ترین و مشکل ترین مباحث فکری بشر بوده و از دیرباز، اندیشه انسان را به خود معطوف ساخته است. این بحث آثار و نتایج بسیاری دارد و به جهت داشتن ابعاد متعدد، در علوم مختلفی، از جمله فلسفه، کلام، روانشناسی، اخلاق و حقوق مورد بحث قرار می گیرد. در علم حقوق، چگونگی شکل گیری و تحقق اختیار در جرم بودن یا نبودن عمل و میزان مجازات موثر است.
مباحث مربوط به اختیار و نقش آن در مسئولیت اخلاقی انسان، عمری به درازای طول عمر بشر دارد. فی الواقع، ما تاریخ ابتدای حقیقی بحث از اختیار را نمی دانیم ولی از ابتدا عقیده بر این بود که آدمی در امور مربوط به زندگی روزمره خود، اختیار نداشته و کاملا مقهور فرامین الهی قرار می گیرد. لذا فاقد مسئولیت اخلاقی است. رفته رفته، با پیشرفت علوم مختلف از جمله فلسفه و فقه، بحث آزادی انسان و داشتن اختیار در اعمالی که انجام می دهد، مورد توجه قرار می گیرد و اختیار، بعنوان مبنای مسئولیت اخلاقی انسان مطرح می گردد. بنابر این ماهیت اختیار در علوم مختلف به بحث و مجادله گذاشته شد. بگونه ای که در فلسفه اختیار، اراده ای تعریف می شود که مبتنی بر سنجش ضرر و زیان و تصدیق به مصلحت از روی تعقل سلیم باشد.
در فقه بر سر ماهیت اختیار اختلاف نظر حاصل می گردد؛ بگونه ای که عده ای واژه اختیار را در مقابل جبر بکار می برند و در این معنی شخص مختار کسی می دانند که دارای اراده و اختیار است و افعال خود را با خواست و تصمیم خود انجام می دهد و عده ای واژه اختیار را در مقابل اکراه بکار می برند؛ بدین معنی که انسان مختار و مکره، هر دو، افعالشان را از روی اراده و قصد انجام می دهند و تفاوت آن دو در این است که انسان مختار دارای طیب نفس و رضایت باطنی و میل هم هست و با شوق و رغبت و رضا کاری را انجام می دهد ولی انسان مکره طیب نفس ندارد و اگر به میل خود بود انجام نمی داد.
در این تحقیق سعی شده است که از لابلای مقررات موضوعه و نظرات مختلف فقها و حقوقدانان، راهی برای کشف جایگاه و موقعیت اختیار در حقوق جزا پیدا گردد. بطور کلی دو دسته نظر در مورد جایگاه اختیار در حقوق جزا وجود دارد؛ عده ای آن را موثر در مسئولیت کیفری دانسته و با فقد آن مسئولیت را از مجرم، رفع می کنند و عده ای آنرا موثر تکوین جرم می دانند و معتقدند با زوال آن اصولا جرم واقع نمی گردد. قانونگذار در این خصوص، برخورد دو گانه ای را در پیش گرفته است؛ بگونه ای که از طرفی در ماده ۱۴۰ ق.م.ا، اختیار را شرط مسئولیت کیفری دانسته است و از طرفی در مواد مربوط به تعزیرات، حدود و قصاص رویه دیگری را در پیش گرفته است و سلب اختیار را موجبی برای جواز ارتکاب جرم از ناحیه غیر مختار و انتساب جرم به سبب عدوانی دانسته است.
از آنجا که تبیین مساله مذکور، از سویی بستگی تام به تعیین مفهوم دقیق اختیار دارد و از سویی در گرو تفکیک این نهاد حقوقی از مفاهیم مشابه و نزدیک به آن است، پیش از ورود به مبحث اصلی یعنی جایگاه اختیار در حقوق جزا، لاجرم این دو موضوع را مورد بحث و بررسی مشروح قرار می دهیم.
اختیار را به توانایی انتخاب تعریف می کنیم؛ بدین معنی که فرد توانایی این را داشته باشد که از بین چند موقعیت ممکن و مقدور، اراده خود را متوجه فعل خاصی کند، بدون اینکه تحت فشار داخلی و خارجی غیر قابل تحمل، ناچار به انتخاب فعل گردد. اینجاست که مفهوم اختیار از مفاهیم مشابه اراده، قصد، رضا و قدرت متمایز می گردد؛ چرا که اراده به معنای توانایی خواستن، قصد به معنای خواستن، رضا به معنای طیب نفس و قدرت به معنای توانایی انجام فعل، متفاوت از توانایی انتخاب می باشند.
ضرورت تفکیک اختیار از مفاهیم مشابه به این دلیل است که عده ای از علماء از جمله قانونگذار در مواردی بین معنای اختیار و مفاهیم مشابه یاد شده خلط کرده اند. چنانکه هم در قانون قدیم مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ و هم در قانون فعلی مصوب ۱۳۹۲، نشانه هایی در خصوص این رویکرد دیده می شود؛ چنانکه در قانون مصوب ۱۳۷۰، قانونگذار در بخش کلیات( ماده۵۳ ) در بحث از مستی، شرط رفع مسئولیت را «مسلوب الاراده بودن» می داند، در حالیکه در بحث از مستی در قتل( ماده ۲۲۴ )، با وجود یکسانی شرایط با ماده ۵۳، از اصطلاح «مسلوب الاختیار» سخن به میان می آورد. قانونگذار فعلی این اشکال را رفع کرده است و در بحث از مستی، در هر دو بخش کلیات و قتل( مواد ۱۵۴ و ۳۰۷ ) از اصطلاح «مسلوب الاختیار» استفاده کرده است. اشکالی که پیش می آید این است که، قانونگذار اختیار را در معنای واقعی آن و بعنوان مفهومی مستقل از اراده به کار نبرده است. این نکته از آنجا قوت می گیرد که قانونگذار در ابتدای ماده ۱۵۴ مستی را در معنای بی ارادگی به کار برده است. مسلم است که آنچه در مستی باعث رفع مجازات از شخص مست می گردد، زوال اراده است نه اختیار، هر چند که با زوال اراده صحبت از اختیار، معنا ندارد ولی فی الواقع، عامل رفع مجازات، زوال اراده می باشد. همچنین قانونگذار در ماده ۴۹۹ ق.م.ا در بحث از اجبار معنوی، از واژه اختیار استفاده کرده است. مسلم است آنچه در اجبار معنوی زائل می گردد و به دلیل آن مسئولیت رفع می گردد، زوال اراده می باشد نه اختیار. در قانون مدنی نیز قانونگذار در مواردی رضا را جایگزین اختیار کرده است چنانکه در مواد ۱۹۰ و ۱۰۷۰ ق.م، آنچه که موجب تحقق اکراه می گردد را، عدم رضا دانسته است. بنابر این ملاحظه می شود که قانونگذار تعاریفی را که در مورد اختیار، اراده و رضا در اصول کلی فقهی و حقوقی وجود دارد، در قانون رعایت نکرده است. شارحین جزایی ما هم در این خصوص نظرات متفاوتی را بیان کرده اند. گاهی به تبعیت از فقه اختیار به دو معنای مختلف در برابر اجبار و اکراه قرار داده شده است. گاهی هم بر گرفته از مفهوم فلسفی اختیار، آن را آزادی در سنجش سود و زیان و تصدیق به مصلحت از روی تعقل سلیم، تعریف کرده اند.در این تحقیق به دنبال تبیین دقیق ماهیت اختیار و تفکیک مرز آن از مفاهیم مشابه دیگر چون قصد و اراده و رضا می باشیم. طبیعتا تبیین دقیق ماهیت اختیار و تفکیک مرز آن از مفاهیم نزدیک به آن بالاخص اراده می تواند آثار بسیار زیادی در حقوق جزا ایجاد کند. بنابر این تحقیق از این جهت بدیع می باشد.
تحقیق حاضر علیرغم کمبود منابع، از جامعیت و انسجام قابل ملاحظه ای برخوردار بوده و سعی شده است که به تشریح و بررسی جزئی ترین مسائل در رابطه با اختیار، پرداخته شود و تا حد امکان شفاف سازی لازم در موضوع مورد نظر صورت گیرد.
بدون تردید چنین تلاشی نمی تواند خالی از اشکال باشد، ولی امید است که خوانندگان و محققان و دانش پژوهان با بیان معایب و نواقص آن، نگارنده را در جهت رفع آنها و ارائه ی اثری مفید یاری رسانند. امید است که این اثر ارائه ی طریقی برای قانون گذار جمهوری اسلامی در جهت رفع معایب و نواقص قانونی در رابطه با موضوع مورد نظر باشد.
۲-۲-۴-۴-۳-عدم اضرار به غیر ۴۶
۲-۳-دولت ۴۵
۲-۳-۱-دستگاه های اداری دولتی ۴۷.
۲-۳-۲-شهرداری به عنوان موسسه عمومی غیر دولتی ۴۸
۲-۳-۳-مبانی تملکات شهرداری ۵۰
۲-۳-۳-۱-تعریف مبانی ۵۰
۲-۳-۳-۲-ارتباط حقوق و مبانی ۵۱.
۲-۳-۳-۳-مبانی تعریف شده در ارتباط با تملکات شهرداری ۵۲
۲-۴-مفهوم شناسی اصول حقوقی ۵۵
۲-۴-۱-معنای لغوی اصل ۵۵
۲-۴-۲-اصل تسلیط ۵۶
۲-۴-۳-مستندات اصل ۵۶
۲-۴-۳-۱-کتاب ۵۶.
۲-۴-۳-۲-سنت ۵۷.
۲-۴-۳-۳-اجماع ۵۸
۲-۴-۳-۴-بنا و سیره عقلاء ۶۰
۲-۴-۳-۵-سیره مسلمین ۶۱
۲-۴-۳-۶-حدود قاعده سلطه ۶۲
۲-۴-۳-۷-تحلیل مفاد قاعده تسلیط ۶۵
۲-۴-۳-۷-۱-جنبه اثباتی ۶۵
۲-۴-۳-۷-۲-جنبه سلبی ۶۶
۲-۴-۴-اصل آزادی قراردادها ۶۶
۲-۴-۴-۱-مستند اصل آزادی قراردادها ۶۷
۲-۴-۴-۱-۱-کتاب ۶۷
۲-۴-۴-۱-۲-سیره عقلاء ۷۲
۲-۴-۴-۱-۳-سیره متشرعه ۷۲
۲-۴-۴-۱-۴-نتایج اصل آزادی قراردادها ۷۲
فصل سوم- تقابل اصل تسلیط با تملکات شهرداری
۳-۱-رابطه قاعده تسلیط و اصل آزادی قرارداد ۷۵
۳-۲-تئوری های مدرن در رابطه با تملکات شهرداری ۸۲
۳-۲-۱-نظریه قدرت عمومی ۸۲
۳-۲-۲-تقابل اصل تسلیط با نظریه قدرت عمومی ۸۳
۳-۲-۲-۱-نظریه خدمت عمومی ۸۴
۳-۲-۳-تقابل اصل تسلیط با نظریه خدمت عمومی ۸۵
۳-۲-۳-۱-نظریه نفع عمومی ۸۶
۳-۲-۴-تقابل اصل تسلیط با نظریه نفع عمومی ۸۸
۳-۲-۴-۱-تقابل اصل تسلیط با اصول فقهی ۸۸
۳-۲-۵-مصلحت عمومی ۸۸
۳-۲-۵-۱-تقابل اصل تسلیط با مصلحت عمومی ۸۹
۳-۲-۶-ضرورت ۹۱
۳-۲-۶-۱-تقابل اصل تسلیط با ضرورت ۹۲
۳-۲-۷-لاضرر ۹۳
۳-۲-۷-۱-تقابل اصل تسلیط با قاعده لاضرر ۹۴
۳-۳-ماهیت تملکات شهرداری ۹۵
۳-۳-۱-نظریه عقد بودن یا قراردادی بودن توافقات ۹۵
۳-۳-۱-۱-دیدگاه حقوق دانان ۹۶
۳-۳-۱-۲-تحلیل و مقایسه توافقات شهرداری با قرارداد خصوصی ۹۶
۳-۳-۱-۲-۱-تامین توافقی ۹۸
۳-۳-۲-تفکیک بین شرایط عمومی مربوط به تملک و قواعد تملک از طریق توافق ۱۰۰
۳-۳-۲-۱-قابل اقاله بودن تملک ۱۰۱
۳-۳-۲-۲-استنباط از قانون ۱۰۱
۳-۳-۲-۳-استنباط از عنوان لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی ۱۳۵۸. ۱۰۱
۳-۳-۲-۴-استنباط از عبارت «بهاء» و «خسارت» ۱۰۲
۳-۳-۲-۵-استنباط از قید «انجام معامله» و پرداخت حقوق قبل از اجرای طرح ۱۰۳
۳-۳-۳-نظریه قاهرانه بودن تملکات ۱۰۴
۳-۳-۳-۱-پیش فرض استفاده شهرداری از قدرت عمومی ۱۰۶
۳-۳-۳-۲-تحدید اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها ۱۰۶
۳-۳-۳-۳-استنباط از قانون. ۱۰۹
۳-۳-۳-۳-۱-ماده ۱ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی ۱۰۹
نتیجه گیری و پیشنهادها ۱۱۰
چکیده:
آنچه در این پایان نامه مورد تحلیل قرار گرفته بررسی اصل تسلیط در مقابله با تملکلات دولت و شهرداریها می باشد. در این راستا نگارنده پس از بررسی مفاهیم کلی و تحلیل تملکات شهرداری در پرتو قانون موضوعه و همچنین با پرداختن به بحث مبانی موضوع، تعارض اصل تسلیط را در تقابل با نفع عمومی، خدمت عمومی و قدرت عمومی مورد بررسی قرار داده است. در حقوق اسلامی احترام و قداستی که اصل تسلیط دارد و در حقوق کشورهای غربی تحت عنوان مالکیت خصوصی مد نظر قرار گرفته، در مواردی تاب تحمل در مقابل قدرت عمومی نهادهایی نظیر دولت و شهرداری را ندارد. در این راستا موضوعی که جلوه گر شد، تحلیل تملکات بود که با بررسی مبانی آن به نظر می رسد این تملکات از ماهیت قهری و یک طرفه برخوردارند؛ در چند که قالب قرارداد بر آن انتخاب شود.
واژگان کلیدی:
اصل تسلیط، تملک، شهرداری، دولت، قدرت عمومی
فصل اول- کلیات تحقیق
۱-۱-بیان مسئله
به مرور زمان و با افزایش جمعیت، توسعه جامعه و رشد تکنولوژی و صنعت، حکومتها نیازشان به زمین جهت اجرای برنامه های عمومی، عمرانی، نظامی و . روز به روز شدیدتر می شد. این نیاز که نوعی عسر و حرج حکومت و جامعه بود با اصل تسلیط و لاضرر در خصوص حقوق مالکین در تعارض بود و از این رو می بایست مبنای قانونی برای آن مشخص می گردید. حکومتهای گذشته و شاهان قدیم قبل از دوره قانونگذاری با توجه به حد انصاف خود نسبت به رفع این نیاز و اجرای برنامه های خود در اراضی اشخاص اقدام می نمودند، و اگر در حکومتی انصاف زیادتر بود وجهی بابت ملک تصرفی پرداخت می گردید. عکس آن نیز صادق بوده که گاه هیچ وجهی پرداخت نشود و تملک اراضی و اموال حق شاه دانسته شود و حاکم مالک کلیه اموال اشخاص محسوب گردد. پس از دوره قانونگذاری و احتیاج حکومتها به رفع حوائج به حق ملت خود و اجرای طرحهای اجرایی، قوانین متعددی در خصوص نحوه و چگونگی تملک اراضی اشخاص برای اجرای طرحهای عمومی، عمرانی و نظامی تصویب گردید. قانونگذار، دولت و شهرداریها را مکلف نموده تا در صورت نیاز به اراضی اشخاص حقوق خصوصی بدواً تشریفات خاصی را رعایت نمایند.نهادهای مختلفی در نظام حقوقی ایران شایسته در تملک اراضی می‌باشند. یکی از مهمترین این نهاد‌ها شهرداری است. شهرداری به‌عنوان یک مؤسسۀ عمومی غیردولتی، از اقتدارات وسیعی در تملک اراضی برخوردار است. وجود این اقتدارات و اختیارت که ریشه در نظریۀ قدرت عمومی و خدمت عمومی دارد که در حقوق فرانسه در سالیان پیش مبنای شکل‌گیری اعمال دولت را تشکیل می‌دادند. همچنین در فقه امامیه نیز میتوان مبانی‌ای را برای تملکات شهرداری در نظر گرفت. این موضوع این بحث را مطرح می‌سازد که درخصوص تملک و مالکیت در ایران ریشۀ این اقتدار در کجاست؟
در پرتو نظریۀ قدرت عمومی میتوان ریشۀ این اقتدار و حق بر تملک اراضی خصوصی مردم را در تفویض اقتدار و اختیاری دانست که حکومت اسلامی داراست. این نهاد اقتدارت و اختیارات خود را در نظریۀ ولایت فقیه از خدا و پیامبر گرفته است و به دستگاه‌ها و نهادهای بانی اقتدار تفویض می‌کند. همچنین قوانین و مقررات مختلفی در بحث شهرداری و نظام حقوقی حاکم بر تملکات این نهاد وجود دارد. از آن جمله میتوان به لایحۀ قانونی مصوب ۱۳۵۸ در مورد تملک اراضی در طرحهای عمرانی اشاره کرد. نگارنده با بررسی قانون مذکور و قوانین مشابه دیگر در امر تملکات، در مجموع درصدد پاسخ به این پرسش است که ریشۀ اعمال اقتدار شهرداری درخصوص تملک اموال خصوصی شهروندان در کجاست؟
در حال حاضر در تملکات قهری اراده انشایی مالک یا مالکین در تحقق عقد یا قرارداد همچون سابق دخالت آشکار و موثری نداردو منجر به بروز این بحث گردیده که ماهیت اصلی تملکات دولت و شهرداری عقد است؟ ایقاع است؟ و یا اینکه ماهیتی جدای از این دو دارد؟برای بررسی این موضوع اولین نکاتی که به ذهن متبادر می شود بحث تخصیص و تحدید اصل تسلیط است که مطابق م ۳۰ ق.م امکان خدشه به این اصل جز به حکم قانون و صرفاً جهت رعایت مصالح عمومی و به تعبیری ضرورت دفع ضرر عمومی وجود ندارد. همچنین بررسی اصل لاضرر که برای حل این مشکل نیازمند بررسی ماهیت حقوقی تملکات عمومی و شهرداری هستیم. و با توجه به نتیجه این بحث که مالکیت حقوقی تملکات دولت و شهرداری را روشن می سازد بهتر می توان به ابهامات قانونی در ارتباط با تعارض حقوق اشخاص و یا توجیه اصل تسلیط و تملکات عمومی و شهرداری پاسخ داد.
