۲-۸-۱-مخالفین عدم النفع. ۴۵
۲-۸-۱-۱-دلایل مخالفین عدم النفع. ۴۵
۲-۸-۱-۱-۱-عدم تحقق غصب ۴۵
۲-۸-۱-۱-۲-عدم شمول قواعد اتلاف،تسبیب و لاضرر. ۴۷
۲-۸-۱-۱-۳-قول مشهور فقهی مبنی بر عدم النفع لیس بضرر ۴۹
۲-۸-۱-۱-۴-قاعده الخراج ۵۰
۲-۸-۲-موافقین عدم النفع ۵۱
۲-۹-عدم النفع در دیگر نظام های حقوقی ۵۲
فصل سوم-ماهیت حقوقی عدم النفع در نظام حقوقی ایران ۵۵
۳-۱-عدم النفع به عنوان خسارت ۵۶
۳-۱-۱–تعریف و مفهوم خسارت ۵۸
۳-۱-۲-انواع خسارت از دیدگاه قوانین و مقررات ۵۸
۳-۱-۲-۱-ماده ۳۷ قانون تسریع محاکمات مصوب ۱۳۰۹ ۵۹
۳-۱-۲-۱-ماده ۴۹ قانون ثبت علایم و اختراعات مصوب ۱۳۱۰ ۵۹
۳-۱-۲-۲-مواد ۳۰۹ و ۳۱۲ قانون مدنی ۶۰
۳-۱-۲-۳-ماده ۷۲۸ قانون آیین دادرسی ۱۳۱۸ ۶۰
۳-۱-۲-۴-مواد ۵ و ۶ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ ۶۲
۳-۱-۲-۵-تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی ۶۳
۳-۲-عدم النفع به عنوان ضرر و زیان ۶۵
۳-۲-۱-۱-بررسی قاعده لاضرر. ۶۹
۳-۱-۱-۲-مستندات قاعده لاضرر. ۷۱
۳-۲-۲-تعریف و مفهوم ضرر و زیان ۷۵
۳-۲-۲-۱-تعریف فقهی ضرر. ۷۶
۳-۲-۲-۲-دیدگاه های فقهی در مورد ضرر بودن یا نبودن عدم النفع ۸۰
۳-۲-۲-۳-تعریف حقوقی ضرر. ۸۲
۳-۲-۳-انواع ضرر و زیان ۸۳
۳-۲-۳-۱- ضرر و زیان معنوی ۸۳
۳-۲-۳-۲-ضرر و زیان مادی ۸۶
۳-۲-۴-شرایط ضرر قابل جبران ۸۷
۳-۲-۴-۱-مسلم بودن ضرر ۸۷
۳-۲-۴-۲-مستقیم بودن ضرر ۸۸
۳-۲-۴-۳-قابل پیش بینی بودن ضرر ۸۹
۳-۲-۴-۴-عدم جبران ضرر ۹۰
۳-۲-۴-۵-مشروعیت جبران ضرر. ۹۰
۳-۲-۴-۴-۱-ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۳۵ ۹۱
۳-۲-۴-۴-۲-ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ ۹۲
۳-۲-۴-۴-۳-ماده ۲۶۷ قانون آیین دادرسی مدنی ۹۴
۳-۲-۴-۴-۴-اعتبار قانون حاکم ۹۴
۳-۲-۳-۵-۴-۱-دیدگاه رویه قضایی در مورد عدم النفع. ۹۴
۳-۲-۳-۵-۴-۱-۱-رویه قضایی در خصوص عدم النفع در زمان حاکمیت قانون سابق ۹۶
۳-۲-۳-۵-۴-۱-۲-رویه قضایی در خصوص عدم النفع در زمان حاکمیت قانون فعلی ۹۸
۳-۲-۴-شرایط مطالبه خسارت ناشی از عدم النفع ۱۰۲
۳-۲-۴-۱-عدم النفع ناشی از عدم اجراء تعهد یا تاخیر در اجرای تعهد باشد ۱۰۳
۳-۲-۴-۲-عدم النفع ناشی از جرم و شبه جرم باشد ۱۰۷
۳-۲-۴-۳-عدم النفع ناشی از ضمانات قهری ۱۱۰
۳-۲-۵-شیوه مطالبه خسارات ناشی از عدم النفع ۱۱۱
۳-۲-۵-۱-بیمه عدم النفع ۱۱۱
۳-۲-۵-۱-۱-مفهوم بیمه عدم النفع. ۱۱۲
۳-۲-۵-۱-۲-مزایای بیمه عدم النفع ۱۱۳
۳-۲-۵-۱-۳-راهکار مورد استفاده ۱۱۴
۳-۲-۶-جبران خسارت ناشی از عدم النفع در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب ۱۹۸۰. ۱۱۶
۳-۲-۶-۱- عدم النفع در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ ۱۱۶
۳-۲-۶-۲-مقایسه با حقوق ایران ۱۱۷
نتیجه گیری ۱۱۸
فهرست منابع و ماخذ ۱۲۰
فصل اول-کلیات
فصل اول-کلیات
۱-۱-بیان مسئله
در روش قـانـون‌گـذاری ایـران گاه تعارض‌هایی مشاهده می‌شود که ایجاب می کند درباره آن بحث تحلیلی به عمل آید. بــرای نـمــونـه مـی‌تـوان بـه دو اصـطـلاح حـقـوقـی مـنـافـع ممکن‌الحصول و عدم‌النفع اشاره کرد. بعضی از حقوقدانان در توجیه این مطلب، این دو اصطلاح را مترادف یکدیگر می‌دانند.
به عنوان نمونه، دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوقی در توضیح اصطلاح عدم النفع چنین می‌گوید: «ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده است؛ مانند توقیف غیرقانونی شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد.»[۱]
با توجه به ملاک ماده ۷۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی میتوان عدم‌النفع را منشأ خسارت دانست؛ اما به شرط اینکه قاعده مذکور و شرایط آن جمع شود. ماده ۲۲۶ قانون مدنی و فصل مربوط به آن با توجه به مأخذ فرانسوی‌اش مجوز اخذ خسارت ناشی از عدم‌النفع است. ماده ۴۹ قانون ثبت علایم مصوب ۱۵ تیر ۱۳۱۰ به طور کلی عدم النفع را ضرر شمرده است و نیز بند سوم ماده نهم آیین دادرسی کیفری. عدم النفع معادل منافع ممکن‌الحصول شناخته شده و در آن به مواد بعضی از قوانین مختلف نیز اشاره شده است که با توجه به اهمیت این مواد لازم است در اینجا ذکر مختصری از آنها به عمل آید.
قسمتی از ماده ۷۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ با اصلاحات بعدی به اختصار می‌گوید: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است.» چنین برمی‌آید که دکتر جعفری لنگرودی فوت منفعت را معادل با عدم‌النفع یا منافع ممکن‌الحصول دانسته‌اند. ماده ۲۲۶ قانون مدنی اشعار می‌دارد که:
«ادعای خسارت از سوی یکی از متعاملان منوط به آن است که برای ایفای تعهد مدتی معین و آن مدتی منقضی شده باشد.» اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نشده باشد، طرف دیگر می‌تواند ادعای خسارت کند که اختیار زمان انجام تعهد با او بوده و ثابت نماید که این تعهدات را مطالبه کرده است.
در ماده ۴۹ قانون ثبت علایم و اختراعات مصوب اول تیر ماه ۱۳۱۰ آمده است:
«در مورد خساراتی که خواه از مجرای حـقوقی و خواه از مجرای جزایی در دعاوی مربوط به اختراعات و علایم تجارتی مطالبه می‌شود، خسارات شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است.» در این ماده نیز به ضررهایی که طرف از آن محروم گشته، اشاره شده است که میتوان آن را به عنوان عدم‌النفع تلقی کرد. درخصوص منافع ممکن‌الحصول هم ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۵۲ آن را برای زیان دیده از جرم قابل مطالبه می‌دانست.
بند ۳ این ماده اشعار می‌داشت: «منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم می‌شود.» همین مطلب در ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ که در حال اجرا می‌باشد نیز تکرار شده است: «شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند، مدعی خصوصی و شاکی نامیده می‌شود. ضرر و زیان‌های قابل مطالبه شرح ذیل هستند:
۱-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل میشوند.
۲-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آنها محروم و متضرر می‌شود.»
اگرچه ممکن است گفته شود منافع ممکن الحصول منافعی است که امکان به دست آوردن آنها وجود دارد اما این تعریف ایراد دارد.به عنوان مثال، اگر خودرویی مانند تاکسی و تاکسی‌بار یا اتوبوس و کامیون به سرقت رود، در تفویت منافع آن شکی نیست و قابل مطالبه است.
دکتر محمود آخوندی معتقد است «اگر کلمه ممکن در برابر محال قرار گیرد، در نتیجه ممکن الحصول در مقابل ممتنع الحصول قرار گرفته و قلمرو این نوع ضـرر و زیان به طور غیرمعقولی گسترش مـی‌یـابـد. بـه عنوان مثال، هرگاه کسی بـازداشت غیرقانونی شود، بعد از آزادی می‌تواند علاوه بر مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی این ادعا را نیز داشته باشد که چـنـانـچـه آزاد بـود مـی‌توانست با شــرکـت در مـسـابـقـات اسـب‌دوانـی و تیراندازی که در زمان بازداشت او برگزار شده، جوایز بزرگی را به خود اختصاص دهد. چنین امری ممکن است و محال نیست.»[۲]
حقوق دان دیگری می گوید: «منفعت محقق آن است که هرگاه فعل زیانبار به وقوع نمی‌پیوست، آن منفعت یقیناً عاید شخص می‌شد و به نظر می‌رسد».[۳] که منظور قانون‌گذار از منافع ممکن‌الحصول به شرح مندرج در بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری همین منفعت محقق و مسلم باشد. تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ می‌گوید:
«خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست.» این تبصره با بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری و نیز با ماده ۳۲۰ قانون مدنی که منافع مستوفات و غیر مستوفات را قابل مطالبه می‌داند، در تعارض آشکار است؛ زیرا هرگاه خسارت عدم‌النفع قابل مطالبه نباشد و این خسارت معادل با منافع ممکن‌الحصول تلقی شود، تعارضی آشکار میان تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی و بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری و درنتیجه، سایر موارد مشابه به وجود خواهد آمد؛ چراکه از یک سو مطابق تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و از سوی دیگر، به موجب مواد مذکور این گونه خسارت می‌تواند در دادخواست به عنوان خواسته تعیین شود.در این پژوهش به تفصیل به بررسی این مسایل می پردازیم.
۱-۲-سوالات تحقیق
۱- اصولاً عدم النفع بر چه مبنایی استوار است.
۲- چه معیار یا معیارهایی برای شناخت عدم النفع وجود دارد.
۳- مصادیق و موجبات عدم النفع شامل چه مواردی می گردد.
۱-۳-فرضیه تحقیق
تعریف واژهها و اصطلاحات فنی و تخصصی
خسارت: «در اصطلاح بمعنای زیان وارد شده و در لغت بمعنای ضد ربح،ضررکردن،زیانمندی ،ضرروزیان آورده شده است.»
عدم النفع :«ممانعت از وجود نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده است مانند توقیف غیر قانونی .»
تفویت منفعت : «غرض از تقویت منفعت ،از بین رفتن منفعت محقق است یعنی آن منفعتی که چنانچه متعهد به تعهد خود عمل می کرد حتماً نصیب متعهدله می گردید.»[۱] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق،نشر گنج دانش،چاپ شانزدهم،۱۳۸۵
[۲] آخوندی،محمود،آیین دادرسی کیفری،نشر وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی،چاپ سیزدهم،۱۳۸۶،ص ۲۷۴
[۳] امامی،سید حسن،حقوق مدنی،نشر انتشارات کتابفروشی اسلامیه،چاپ پانزدهم،۱۳۷۴،ص ۲۴۴
۲-۷-۲-حق جبران خسارت به علت ناکامی در عدالت
فصل سوم-دادرسی عادلانه در نظام حقوق بشر
۳-۱-حقوق متهم در اسناد بین المللی
۳-۱-۱-اصل برائت یا فرض بیگناهی متهم
۳-۱-۲-اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها
۳-۱-۳-تفهیم اتهام
۳-۱-۴-ممنوعیت حبس و بازداشت خودسرانه.
۳-۱-۵-حق آگاهی از علت بازداشت
۳-۱-۶-منع شکنجه
۳-۱-۷-حق دفاع
۳-۱-۸-حق بازجویی و پرسش از شهود
۳-۱-۹-تساوی دسترسی و دادرسی در دادگاه
۳-۲-دادرسی علنی،بی طرفانه و مستقل
۳-۲-۱-انجام دادرسی در زمان معقول.
۳-۲-۳-حق سکوت
۳-۲-۴-حق برخورداری از وکیل.
۳-۲-۵-حق برخورداری از مترجم
۳-۲-۶-حق محاکمه در حضور هیات منصفه
۳-۲-۷-حق تجدید نظر خواهی
۳-۲-۸-حق جبران خسارت به علت ناکامی در عدالت
فصل چهارم-حقوق متهم در ایران
۴-۱-حقوق متهم در اسناد بین المللی
۴-۱-۱-اصل برائت یا فرض بیگناهی متهم
۴-۱-۲-اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها
۴-۱-۳-تفهیم اتهام
۴-۱-۴-ممنوعیت حبس و بازداشت خودسرانه.
۴-۱-۵-حق آگاهی از علت بازداشت
۴-۱-۶-منع شکنجه
۴-۱-۷-حق دفاع
۴-۱-۸-حق بازجویی و پرسش از شهود
۴-۲-دادرسی علنی،بی طرفانه و مستقل
۴-۲-۱-انجام دادرسی در زمان معقول.
۴-۲-۳-حق سکوت
۳-۲-۴-حق برخورداری از وکیل.
۴-۲-۵-حق برخورداری از مترجم
۴-۲-۶-حق محاکمه در حضور هیات منصفه
۴-۲-۷-حق تجدید نظر خواهی
۴-۲-۸-حق جبران خسارت به علت ناکامی در عدالت
نتایج و پیشنهادات
فهرست منابع و ماخذ
چکیده
آنچه در این رساله مورد تحلیل قرار گرفته مطالعه و بررسی فرآیند دادرسی عادلانه در حقوق ایران و اسناد بین المللی حقوق بشر می باشددر فصل اول رساله پیش رو به ترتیب اصول حاکم بر دادرسی عادلانه در نظام حقوق بین الملل و حقوق داخلی شرح داده خواهد شد تا با تاکید بر اصول و موازین فوق برداشت درستی از دادرسی عادلانه به دست داده شود.از آنجا که در نظام حقوقی ایران این اسناد مطابق ماده ۹ قانون مدنی در حکم قانون داخلی تلقی می شود و دولت ایران چه پیش و چه بعد از انقلاب به بسیاری از این اسناد بین المللی حقوق بشر چه در سطح جهانی وچه در سطح منطقه ای ملحق شده است موضوع از اهمیت بیشتری برخوردار می باشد.بسیاری از این قواعد در سطح حقوق بین الملل به صورت قواعد عام یا قانون ساز درآمده اند که حتی بدون الحاق به سند مشخصی برای کلیه کشورها الزام آورند.امروزه بسیاری از کشورها موازین دادرسی عادلانه را یا به طور شفاف و صریح در قوانین عادی و اساسی خود پذیرفته اند،یا به طور ضمنی به آن اشاره داشته و در نهایت از طریق الحاق به معاهدات بین المللی آن را مورد قبول قرار داده اند و بنابراین به نظر می رسد موضوع از اهمیت ویژه ای برای آنان برخوردار است.اما گذشته از بحث فوق در رساله پیش رو در نهایت در سطح داخلی به اصول حاکم بر فرآیند دادرسی عادلانه اشاره خواهیم کرد.با فرض قبول بسیاری از این اصول در فرآیند دادرسی کیفری به چالشهای تئوری و گاها عملی موضوع خواهیم پرداخت تا نشان دهیم دولت ایران در نظر و عمل تا چه اندازه خود را مقید به رعایت این اصول می داند.
مقدمه
وقتی دایره کلان و وسیع حقوق مردم مطرح می‌شود باید این واقعیت را در نظر بگیریم که محافظت و حراست از حقوق تک تک شهروندان بر دوش همه قوا و سازمان‌های دولتی است که باید در این زمینه اقدامات لازم و ضروری برای حراست از حقوق شهروندان را در تمام واحدهای اجرایی خود عملیاتی کنند تا حقوق شهروندی در تشریفات اداری و اجرایی و حتی قانونی پایمان نشود. تمامی شهروندان یک ملت، زمانی که به‌عنوان متهم در پیشگاه قضا قرار میگیرند، از یکسری حقوق و تضمینات دفاعی در سایه دادرسی عادلانه برخوردارند که مجموعه ارکان نظام حاکم بر یک کشور موظف و مکلف به رعایت این حقوق هستند و نقض آن در هر یک از مراحل دادرسی اعم از مرحله تحقیقات و بازجویی و رسیدگی نهایی، می‌تواند سرنوشت انسان‌های بی‌گناه را به مخاطره بیندازد.وقتی که شخص در مظان اتهام قرار می‌گیرد، تکلیف قضات تحقیق و مأموران استنطاق آن است تا در نهایت بی‌طرفی و با لحاظ جمیع شرایط و تضمین حقوق دفاعی متهم، به جمع آوری و تحصیل دلیل بپردازند. این بدان معناست که اصولا متهم وظیفه‌ای ندارد تا جهت رفع اتهام از خود، دلیل ارائه‌کند و این مراجع تحقیق هستند که باید دلایل مثبت بزهکاری فرد مظنون را از طرق ومجاری قانونی به‌دست آورند.
در این میان تنظیم آیین دادرسی کیفری و انتخاب ضمانت اجرای های کیفری را می توان صورتهای مختلفی از واکنش دستگاه عدالت کیفری به واکنش در برابر رفتار مجرمانه بزه کاران تلقی کرد.این صورتهای متفاوت به دلیل ارتباط آن با حقوق طبیعی و بنیادین انسان ها امروزه از ملموس ترین عینی ترین اجزاء و عناصر سیاست جنایی کشورهاست.قواعد آیین دادرسی کیفری جای بسیار با اهمیت و هنوز ناشناحته ای را در تدوین سیاست جنایی سنجیده تقنینی را به خود اختصاص می دهد.قواعدی که ممکن است برای تامین و حفظ وحمایت بهتر از حقوق و آزادیهای افراد جامعه به کار گرفته شود و یا خود به ابزار شکلی در راستای تامین هدف سرکوبی حقوق جزا تبدیل شود و از این طریق سهمی خاص را در امر مبارزه با رفتار مجرمانه بر عهده گیرد.از این رو سازماندهی و تنظیم مقررات ان نیازمند دقت و گزینش و انتخاب های اساسی است.تنظیم قواعد دادرسی کیفری دارای چنان جایگاه مهمی است که بسیاری از کشورهای اروبایی در دهه های اخیر بارها اصلاحات تقنینی گسترده ای را با بهره گرفتن از تجارب سایر کشورها انجام داده اند و نمود آن را می توان در آیین های دادرسی کیفری این کشورها به وضوح مشاهده کرد.سمت و سوی کلی ناظر بر این اصلاحات را می توان حمایت شایسته و سنجیده از حقوق و آزادیهای شهروندان در تمامی مراحل دادرسی اعلام کرد.در این میان قانون اصلاحی مهم ۱۵ ژوئن ۲۰۰۰ میلادی فرانسه را در این راستا به عنوان نمونه می توان اشاره کرد.قانون اصلاحی که زمینه دگرگونی نزدیک به ۳۰۰ ماده قانون آیین دادرسی کیفری را فراهم کرده و به جهت تامین و تضمین هر چه بهتر برخی از اصول حقوقی مانند اصل برائت تحولاتی را در راستای گسترده تضمینات در مراحل گوناکون دادرسی ایجاد کرده است.در واقع تلاش متولیان سیاست جنایی کشورها و از جمله فرانسه آن است که تامین امنیت و زوال ترس ناشی از ارتکاب جرایم در اجتماع نیز تنها با تامین دادرسی معقول و منطقی به همراه تضمین سایر حقوق و آزادیهای افراد جامعه به دست می آید.[۱]در این میان دادرسی عادلانه مدل و الگویی برای اداره و انجام دادرسی کیفری است که به ویژه در سالهای اخیر در سطح ملی و بین المللی مورد توجه محافل و نهاد های مختلف حقوقی و قضایی قرار گرفته است.به طور مختصر می توان گفت منظور از دادرسی عادلانه برقراری تعادل و توازن بین اقتدار و اختیار دولت از یک طرف و موقعیت و شرایط متهم از سوی دیگر در دادرسی های کیفری است.در هر برونده کیفری همواره یک طرف دعوی دولتی با امکانات فراوان است و طرف دیگر متهم است که از موقعیت کاملا متفاوت و بایینی برخوردار است .از لحاظ نظری در مرحله قانونگذاری وضع قواعد و مقرراتی که به طور دقیق حدود اختیارات و وظایف مجریان عدالت کیفری و همچنین حقوق و امتیازات متهم در مقابل انها را معلوم و مشخص کندبخشی از فرآیند دادرسی عادلانه است و اجرای درست این قواعد و مقررات در مقام تعقیب متهمین و مرتکبین جرایم بخش مهم تر آن تلقی می شود.بدین ترتیب ایجاد تعادل و توازن در دادرسی های کیفری در سایه دو ضابطه مند ساختن فرآیند رسیدگی ممکن می شود. تحقق دادرسی عادلانه[۲] مستلزم رعایت برخی تشریفات خاص است و برای اینکه دادرسی عادلانه تلقی شود لازم است اصول متضمن رعایت حقوق دفاعی متهم از یک سو و اصول متضمن رعایت حقوق دفاعی شاکی از سوی دیگر رعایت شود،رعایت حقوق دفاعی متهم رکن اصلی دادرسی عادلانه می باشد.در این رساله با بررسی این اصول در حقوق داخلی و اسناد بین المللی به چالشهایی که عدم رعایت اصول ممکن است در وضعیت رسیدگی به وجودآورند اشاره خواهیم کرد.طرح این گونه از اصول به دلیل اهمیتی که نظام بین المللی حقوق بشر به این مقوله داشته است دارای اهمیت دو چندان می شود.در واقع هر انسان فارغ از رنگ،نژاد و مذهب و عقیده سیاسی می تواند در فرآیند یک دادرسی عادلانه از تضمینات عام لازم برخوردار گردد.این اهمیت در دنیای کنونی که کشورها با ابزار حقوق بشر تحت نظر و زیر ذره بین قرار دارند بیش از پیش آشکار شده است.از این رو همه دولتها تا حد توان می کوشند که به لخاظ شکلی و ماهوی به ایجاد ابزارهای لازم برای تحقق دادرسی عادلانه دست یابند تا از زیر فشار افکار عمومی جهانی و مردمی رهایی یابند.برای طرح بحث ابتدا معنی کلی اصول دادرسی عادلانه و پس از آن تبلور آن در اسناد بین الملل و حقوق ایران را بررسی خواهیم کرد.
[۱] مجیدی،سید محمود،آیین دادرسی افتراقی ناظر بر جرایم علیه امنیت در سیاست کیفری ایران و فرانسه،فصلنامه بژوهشی دانشگاه امام صادق،شماره ۲۸،زمستان ۱۳۸۴،ص ۱۴۴ . ۱۴۵
[۲] Fair trial
تعداد صفحه :۱۰۰
بند اول. مفهوم ولد
بند دوم.مفهوم فراش
بند سوم.مفهوم عاهر
بند چهارم.مفهوم حجر
گفتار دوم.مفاد قاعده
مبحث دوم.شرایط اجرای قاعده فراش
گفتاراول. اجرای قاعده در مورد طفل متولد در زمان زوجیت
گفتار دوم.شرایط پنج گانه اجرای قاعده فراش
بند اول. ثابت بودن نسب مادری
بند دوم. وجود نکاح صحیح بین زن و مرد
بند سوم. انعقاد نطفه در زمان زوجیت
بندچهارم. تولد طفل پس از شش ماه از تاریخ نزدیکی باشد.
بند پنجم. بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا ولادت کودک نگذشته باشد
فصل دوم.اجرای قاعده فراش در مورد طفل متولد بعد از انحلال نکاح
مبحث اول.تولد کودک قبل از ازدواج مجدد زن
گفتاراول.تولد کودک بعد از ازدواج مجدد زن
بنداول. حالتی که فقط الحاق طفل به شوهر اول امکان دارد
بند دوم. حالتی که فقط الحاق طفل به شوهر دوم ممکن است
بند سوم. حالتی که الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن است
بند چهارم. حالتی که الحاق طفل به هیچ کدام از دو شوهر ممکن نیست
گفتار دوم.اجرای قاعده فراش در فرزند شبهه
بند اول. نزدیکی به شبهه با زن شوهر دار
بند دوم. نزدیکی به شبهه با زن آزاد
بند سوم. نزدیکی به شبهه با محارم
مبحث دوم.قاعده فراش و زنا
گفتار اول.قاعده فراش و تلقیح مصنوعی
بند اول. تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر
بند دوم. تلقیح مصنوعی با نطفه ی غیر شوهر
گفتار دوم.حکم طفل در تلقیح مصنوعی با نطفه غیر شوهر
بند اول. رابطه طفل با مادر
بند دوم. رابطه طفل با صاحب نطفه
بند سوم. رابطه طفل با شوهر زن
بخش سوم.تحقیق محلی،نظر کارشناس(دی ان ای)،قرعه واقرار در اثبات نسب
فصل اول . عناصر و ادله اثبات دعوى
مبحث اول.حجیت معاینات و تحقیق محلی از منظر قانون و فقه
گفتار اول.مفهوم تحقیق محلی
گفتار دوم.تفاوت تحقیق محلی با شهادت شهود
مبحث دوم.نظر کارشناس (دی ان ای)
گفتار اول.مبناى حجیت و اعتبار نظر کارشناس
گفتار دوم.کیفیت دلیل بودن نظر کارشناس
فصل دوم.قاعده قرعه و اقرار
مبحث اول.قرعه از منظر قانون مدنی و فقه
گفتار اول.حـدود حـجـیـت قرعه
گفتار دوم.معناى دلیل بودن قرعه
مبحث دوم.اقرار
گفتار اول.تعریف و عناصر اقرار
گفتار دوم.اجزای اقرار
بند دوم . به نفع دیگرى بودن
بند سوم. بر ضرر خود بودن
گفتار سوم. رویه دادگاهها در اقرار به نسب
گفتار چهارم.رویه عملی دادگاههای ایران در اثبات نسب
اسناد ضمیمه. قانون و آیین نامه اجرایی نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور
فهرست منابع
چکیده به زبان انگلیسی
چکیده
نسب در لغت به معنای قرابت است یعنی نسب عرفاً رابطه ای است که از پیدایش یک انسان از انسان دیگر انتزاع می شود. نسب مشروع هنگامی حاصل می شود که از طریق ازدواج صحیح به وجود آمده باشد و نسب وقتی نامشروع است که در اثر نزدیکی زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت وجود نداشته، کودکی به وجود آید و والدین یا یکی از آنها به عدم زوجیت عالم باشد. آسانترین و ساده ترین راه اثبات نسب پدری استناد به اماره فراش است که در اصطلاح عبارت است از اینکه طفلی که از زن دارای شوهر به دنیا آمده است فرزند شوهر فرض شود و ملحق به او گردد. این اماره که از حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» گرفته شده مورد قبول تمام مذاهب فقهی و قانون مدنی ایران است که از نسب فرزند حمایت می کند تا بدون اقرار و بیان، به زوج نسبت داده شود. البته با استناد به این اماره نسب طفلی هم که از نکاح فاسد یا شبهه متولد شود به واطی ملحق می شود هر چند فراش واقعی وجود ندارد. در زمینه نسب طفل ناشی از تلقیح مصنوعی و رحم اجاره ای نیز اگر لقاح با نطفه شوهر باشد رابطه نسب برقرار می شود و اگر با نطفه غیر شوهر باشد در فقه نسب ثابت نمی شود اما در حقوق مدنی ایران برخی نسب طفل را برای صاحب نطفه ثابت و برخی دیگر ثابت نمی دانند و او را محکم ولد زنا قرار می دهند.از آنجایی که در اثبات نسب با احتیاط عمل می شود با کمترین دلیل نسب ثابت می شود اما جز با قوی ترین ادله که لعان است نفی نمی شود. با این حال امروزه برای نفی نسب از دلایل دیگری چون عوامل ژنتیکی و آزمایشات پزشکی هم استفاده می شود. علاوه بر اماره فراش، اقرار و شهادت نیز در زمره دلایلی است که به طور معمول در دعاوی اثبات نسب مورد استناد قرار می گیرد و در این باره اختلافی نیست. دلایل دیگری مانند قیافه شناسی و قرعه هم در اثبات نسب وجود دارد که در این موارد اختلاف نظر به مراتب بیشتر است. در نهایت طرق مشترک اثبات نسب در فقه شناسی و تمایل فطری ولد بعد از بلوغ به متنازعین را در صورتی که دلیل دیگری نباشد جزو طرق اثبات نسب می داند. برخی دیگر از فقها برای اثبات نسب از قرعه هم کمک می گیرند ولی قانون مدنی ایران متعرض این دلایل نشده و ذکری از قرعه و قیافه به میان نیاورده است. با توجه به این که ادله و امارات مورد نظر فقها در نفی و اثبات نسب خصوصیت و موضوعیتی نداشته و مقصود حمایت از اصل مسأله نسب به عنوان یکی از ارزش های ضروری بوده است امروزه می توان از طرق و ادله علمی که دلالت روشن تری بر مسأله دارند استفاده نمود. این پایان نامه طی سه بخش به بیان مسائل مربوط به نسب از نظر فقه و حقوقی مدنی ایران می پردازد.
واژه های کلیدی: نسب، اقرار به نسب، اماره فراش، قرعه،تحقیق محلی.نظر کارشناس(دی ان ای)
مقدمه
در شرع مقدس اسلام برای هر فعلی از افعال انسان‌ها حکمی است. تولد هر انسانی ناشی از پدر و مادری است که او را به وجود آورده‌اند. این تولد یک نوع ارتباط طبیعی بین طفل و به وجود آورندگان او ایجاد می‌کند که در اصطلاح حقوقی نسب نامیده می‌شود. مبنای نسب قانونی، ازدواج و رابطه مشروع است.بنابراین در زمان انعقاد نطفه، باید رابطه قانونی بین زوجین برقرار باشد.
طفلی که در فاصله بین شش الی ۱۰ ماه از رابطه ایجاد شود، ملحق به شوهر است زیرا فرض بر این است که زن به شوهر خود وفادار بوده است. چنانچه نسب قانونی باشد، قرابت و خویشاوندی ایجاد می‌کند که این قرابت بر حسب دوری و نزدیکی آثاری را به همراه دارد. این آثار گاهی به صورت حق است مانند حق حضانت و حق ولایت و گاه به صورت تکلیف است مانند تکلیف اطاعت و احترام اولاد نسبت به والدین. نسب در حکم قانون نسبی است که مبنای آن رابطه ناشی از اشتباه و اکراه باشد. نسب غیر قانونی ناشی از رابطه نامشروع است. اثبات نسب مادری در مقایسه با نسب پدری آسان تر است زیرا دوران حاملگی و زایمان به آسانی قابل پنهانکاری و انکار نیست به خصوص که طبق قانون ثبت احوال تولد هرکودکی ظرف ۱۵ روز پس از به دنیا آمدن او باید به یکی از حوزه‌های ثبت احوال اعلام و برای طفل شناسنامه گرفته شود. این تکلیف در مرحله اول به عهده پدر و در صورت غیبت او با سایرین از جمله جد پدری، مادر، سرپرست و امین طفل خواهد بود. اثبات نسب پدری به خصوص اگر ناشی از یک رابطه قانونی نباشد، مشکل است و به خصوص در ازدواج های شرعی که بدون ضوابط قانونی انجام می پذیرد (مانند صیغه)، دشوارتر است. هر چند امروزه با آزمایش های مدرن پزشکی و تطبیق گروه‌های خونی از جمله آزمایش H-L-A برای اثبات نسب کمک گرفته می شود.که درمسأله استفاده از رحم جایگزین و انتساب طفل متولد ازرحم جایگزین این آزمایشات ازمهمترین دلایل اثبات نسب محسوب می شود ؛ لذا باید حکم تکلیفی و وضعی آن مشخص گردد. در بحث ناظر وضعیت نسب کودکان متولد از رحم جایگزین ما وارد حکم تکلیفی جواز یا حرمت نمی‌شویم و فقط به تبیین حکم وضعی طفل متولد از رحم جایگزین در رابطه با نسب پدری و مادری که محور و اساس بحث و بررسی‌ها درباره سایر احکام وضعی طفل مزبور می‌باشد، می‌پردازیم. در ابتدای بحث به تبیین ماهیت و مفهوم کلی پیرامون نسب خواهیم پرداخت،چرا که با تبیین ماهیت نسب است که امکان تصمیم‌گیری دقیق و روشن در مورد رابطه نسب در پدیده مادر جانشین بوجود می‌آید.به این ترتیب در این نوشتار مطالب خود را در دو قسمت جداگانه خواهیم آورد. درقسمت اول به بررسی ماهیت نسب و تاریخ نسب شناسی به صورت کلی می‌پردازیم ودر قسمت دوم به رابطه نسب در حالت استفاده از رحم جایگزین خواهیم پرداخت.سپس به تفصیل به قاعده فراش،نظر کارشناس(دی ان ای)اقرار،قرعه،شهادت شهود و.دیگر طرق اثبات نسب اشاره خواهیم نمود.
تعریف موضوع
نسب به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید. از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد.
نسب مشروع در صورتی ثابت می شود که انعقاد نطفه در زمان زوجیت حاصل شده باشد در غیر این صورت طفل متولد از آنان قانونی نخواهد بود. پس برای اثبات نسب باید ثابت شود که بین پدر و مادر ادعائی رابطه زناشویی صحیح و قانونی وجود داشته است.
اثبات رابطه زوجیت باهریک ازادله اثبات دعوی (اقرار، شهادت وامارات قضایی و .) امکان پذیر است و در این زمینه محدودیتی از نظر دلیل نیست. اما آسانترین و ساده ترین طریق اثبات نسب پدری استناد به اماره فراش است که مستنبط از حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» می باشد.
بسیاری از فقها و حقوقدانان به جای تعریف نسب به معنای خاص،به تعریف نسب به معنای عام که شامل هر نوع رابطه خویشاوندی بین دو نفر می شود پرداخته اند، ولی در این نوشتار نسب به معنای خاص آن یعنی رابطه پدر فرزندی و مادر فرزندی مدنظر است.
الف- سؤالات تحقیق
اساسی ترین سؤالاتی که در این تحقیق می تواند مطرح باشد سؤالات زیر هستند:۱- طرق اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران کدامند؟
۲- مبانی و قدرت اثباتی طرق اثبات نسب چیست؟
۳-درموارد تلقیح مصنوعی و رحم اجاره ای طریق اثبات نسب چیست؟
۴- طرق علمی اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران چه موقعیتی دارد؟
۵- وجوه اشتراک و افتراق اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران کدامند؟
ب- فرضیات تحقیق
۱-در فقه و حقوق مدنی ایران از طریق اماره فراش، شهادات واقرار و به روش علمی-آزمایشگاهی می توان نسب را ثابت کرد.
۲- طرق اثبات نسب جزو امارات قانونی است و استناد به این طریق تا زمانی است که دلیل دیگر خلاف آن را ثابت نکند.
۳- نسب در مورد فساد نکاح ، تابع قواعد کلی اثبات نسب است. و در تلقیح مصنوعی در برخی صور نسب محقق می شود و در برخی دیگر محقق نمی شود.
۴- کاربرد طریق علمی- آزمایشگاهی در اثبات نسب در مواردی قطعی نیست اما در نفی نسب قطعی است.
۵- طریق اماره فراش و امارات و اقرار برای اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران مشترک است و اختلاف میان آنها در جزییات است.
ج-روش تحقیق
روش تحقیق در این نوشتار کتابخانه ای است؛ بدین معنی که کتب، مقالات، گزارش ها و مباحث مربوط به موضوع ، مطالعه و پس از طرح و توضیح به منظور دست یافتن به نتایج مطلوب به بررسی آنها پرداخته می شود و گاه نیز در پایان هر مبحث با استدلال نتیجه حاصل ازآن ارائه می شود.
د-اهمیت تحقیقیکی از مهمترین هدف مقدس اسلام بقای نوع انسان در زندگی دنیوی است. و به منظور حفظ آن قدرت میل جنسی در او به ودیعه نهاده شده جز آنکه انسان در تمایلات جنسی خود به مانند حیوانات رها نشده است بلکه این امیال باید در مجرائی صحیح وارد و تحت نظم و اصولی شایسته باشد تا خانواده را به وجود آورد و تنها وسیله ای که برای ایجاد نسل تشریع شده ازدواج است و اولادی که در نتیجه این ازدواج از نطفه زوجین متولد می شوند به پدر و مادر خود منسوب و این اولین حقی است که اولاد بعد از تولد نسبت به پدر و مادر خود دارند.
۲. ۱ بند اول: تفاوت ماده ۳۳ و ماده ۳۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی. ۵۰
۲. ۲ بند دوم: مواردی که رأی داوری بطلان ذاتی دارد ۵۰
۲. ۲. ۱ موضوع اختلاف به موجب قوانین ایران غیرقابل ارجاع به داوری باشد. ۵۱
۲. ۲. ۲ مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه و یا قواعد آمره ۵۲
۲. ۲. ۳ آرای مربوط به اموال غیرمنقول. ۵۳
۳ گفتارسوم: اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ابطال رأی داوری ۵۴
۳. ۱ بند اول: ابطال رأی داوری در اصل ۱۳۹ قانون اساسی. ۵۶
۳. ۱. ۱ تفاسیر اصل ۱۳۹ قانون اساسی ایران. ۵۷
۳. ۱. ۱. ۱ نظریه تفسیر مضیق اصل ۱۳۹ ق.ا. ۵۷
۳. ۱. ۱. ۲ نقد و بررسی نظریه تفسیر مضیق. ۶۱
۳. ۱. ۱. ۳ نظریه کمیته بررسی تفسیر بیانیه الجزایر. ۶۳
۳. ۱. ۱. ۴ نقد و بررسی نظریه کمیته تفسیر بیانیه الجزایر. ۶۴
۳. ۱. ۱. ۵ نظریه تفسیر اصل ۱۳۹ ق.ا. بر مبنای نمایندگی. ۶۶
۳. ۱. ۱. ۶ نقد و بررسی نظریه نمایندگی. ۶۷
۳. ۱. ۱. ۷ نظریه تفسیر اصل ۱۳۹ ق.ا. بر مبنای عدم اهلیت ۶۸
۳. ۱. ۱. ۸ نقد و بررسی نظریه عدم اهلیت ۶۹
۳. ۱. ۱. ۹ نظریه مشروط بودن قابلیت ارجاع امر داوری ۷۰
۳. ۱. ۲ نقد و بررسی تفاسیر مربوط به اصل ۱۳۹ ق.ا ۷۳
۳. ۱. ۳ نتیجه بررسی نظرات در رابطه با اعتبار قرارداد داوری موضوع اصل ۱۳۹ ق.ا ۷۶
۳. ۲ بند دوم: دعاوی نفتی. ۷۷
۲ مبحث دوم: بررسی موارد ابطال رأی داوری در قواعد داوری آنسیترال و حقوق ایران. ۷۹
۱ گفتار اول: قواعد داوری آنسیترال. ۷۹
۱. گفتاراول: موارد ابطال رای داوری ۸۲
۱. ۱ عدم رعایت قانون حاکم بر داوری ۸۲
۱. ۱. ۱ قانون شکلی حاکم بر داوری ۸۳
۱. ۱. ۲ قانون ماهوی حاکم بر داوری ۸۴
۱. ۲ عدم رعایت اصول اجباری داوری ۸۷
۱. ۲. ۱ اصول رفتار مساوی با طرفین. ۸۷
۱. ۲. ۲ عدم رعایت اصل ابلاغ به موقع. ۸۸
۱. ۲. ۳ عدم رعایت اصل حق دفاع. ۹۱
۱. ۳ فقدان صلاحیت یا تجاوز از حدود صلاحیت ۹۲
۱. ۴ وجود بی‌نظمی در تشریفات رسیدگی. ۹۴
۱. ۵ عدم توجیه رأی ۹۵
۲ گفتار دوم: احکام تکمیلی. ۹۶
۲. ۱ احکام تکمیلی طبق قواعد داوری آنسیترال. ۹۷
۲. ۲ احکام تکمیلی در قانون داوری تجاری بین‌المللی. ۹۷
۲. ۳ احکام تکمیلی در قانون آئین دادرسی مدنی. ۹۸
فصل سوم : چگونگی ابطال رأی داور و مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال
۱ مبحث اول: چگونگی ابطال رأی داوری ۱۰۰
۱ گفتاراول: اعتراض به رأی داوری ۱۰۰
۲ گفتاردوم: مقررات شکلی در دعوی ابطال رای داور( در بیانیه الجزایر) ۱۰۲
۲. ۱ اشکال اعتراض علیه احکام داوری ۱۰۳
۲ مبحث دوم: مرجع صالح رسیدگی به ابطال رأی داوری ۱۰۴
۱ گفتاراول: دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری ۱۰۴
۱. ۱ دادگاه صالح رسیدگی طبق مقررات قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران. ۱۰۴
۱. ۲ دادگاه صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات اتاق ایران. ۱۰۵
۱. ۲. ۱ در خصوص اختلافات تجاری داخلی ارجاع شده به اتاق بازرگانی. ۱۰۵
۱. ۲. ۲ در خصوص اختلافات تجاری بین‌المللی ارجاع شده به مرکز داوری اتاق ایران. ۱۰۶
۱. ۲. ۳ مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات قواعد داوری آنسیترال ۱۰۶
۱. ۳ دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی. ۱۰۹
۱. ۳. ۱ دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری ۱۰۹
۱. ۳. ۲ دادگاه صالح جهت رسیدگی به اصل دعوی ۱۰۹
۲ گفتاردوم: رعایت مقررات شکلی در دعوی ابطال رأی داور. ۱۱۰
۲. ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی. ۱۱۰
۲. ۲ مقررات شکلی در قانون آیین دادرسی مدنی. ۱۱۲
۲. ۳ گفتار سوم: مستندات درخواست ابطال. ۱۱۳
۳ مبحث سوم: آثار ابطال رأی داوری ۱۱۳
۱ گفتار اول: آثار اعتراض به رأی داوری ۱۱۴
۲ گفتار دوم: آثار ابطال رأی داوری ۱۱۵
۲. ۱ امکان ارجاع مجدد اختلاف به داوری ۱۱۶
۲. ۲ قابلیت اجرای آرای داوری ابطال شده ۱۱۷
۲. ۲. ۱ اثر فراسرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه سنتی و کلاسیک) ۱۱۸
۲. ۲. ۲ اثر سرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه جدید) ۱۲۱
فصل چهارم : نتیجه گیری
نتیجهگیری ۱۲۵
پیشنهادات ۱۳۲
منابع و مآخذ ۱۳۳
۱. مبحث اول: کلیات
۱. ۱. معرفی مسئله
رسیدگی به اختلافات و دعاوی یا از طریق محاکم رسمی دادرسی است که منشأ مشروعیتشان از قانون است و یا توسط شخص یا اشخاصی است که مشروعیتشان برای دادرسی ناشی از تراضی و توافق طرفین دعوی است که رسیدگی از طریق داوری در دسته اخیر جای می‌گیرد. حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق بازرگانان و شرکت‌های تجاری در حل مناقشات به شیوه مسالمت‌آمیز و سریع به‌حساب می‌آید که با افزایش روزافزون روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولتها و استفاده از مکانیزم داوری در حل مناقشات با مسائل ناشی همچون اعتراض به رأی داوری و ابطال آن مواجه می شویم. اعتراض و ابطال لازمه‌اش وجود آیین داوری است تا همانگونه که آرای صادره از محاکم قابلیت اعتراض و تجدیدنظر دارند آرای این‌گونه اشخاص نیز از چنین قابلیتی برخوردار باشد. محکوم‌علیه رأی داوری در موارد ابطال باید درخواست ابطال رأی کند بدیهی است برای دادن دادخواست ابطال باید جهات آن موجود باشد. آنچه از آن با عنوان جهات ابطال رأی داوری موردبحث قرار می‌گیرد عبارت است از مواردی که در صورت وقوع آن و یا اثبات آن با مستندات متقن توسط خواهان، حکم صادره در داوری که با رضایت طرفین حل اختلاف به آن واگذار شده است ابطال گردد.
منظور از اعتراض به رای داوران همان درخواست ابطال است که صرف درخواست ابطال موجب توقف اجرا نمیشود و رسیدگی دادگاه همیشه بصورت رد اعتراض یا ابطال رای داوری است؛ دادگاه زمانی که دلایل اعتراض خواهان را قوی ببیند، اجرای رای داوری را متوقف می‌کند و دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض به عنوان مرجع تجدید نظر نسبت به رای شناخته نمیشود.
ابطال رای داور مهمترین مکانیسم اعمال نظارت قضایی دادگاه های ایرانی در آرای داوری ملی می‌باشد یعنی دعوی ابطال مخصوص آرای داوری ملی است و تنها دادگاهی صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال را دارد که رای موضوع دعوی ابطال متعلق به نظام حقوقی مقر آن دادگاه باشد و چنانچه این دعوی منجر به ابطال حکم شود علی الاصول این ابطال نه تنها مانع اجرای رای در آن کشور است بلکه اجرای آن در کشورهای دیگر نیز ممتنع می‌شود.
ابطال رأی داور با عدم قابلیت اجرایی آن رابطه مستقیم دارد و صرف درخواست ابطال رأی داوری، اثری بر توقف اجرای حکم داور ندارد و در صورت اصرار اعتراض‌کننده مبنی بر اینکه در صورت عدم تعلیق اجرا، زیان وارده قابل جبران نخواهد بود!(مثلاً مال از دست برود) در قبال حکم تعلیق؛ تأمین مناسب درخواست می‌گردد.نکته مهمی که وجود دارد بررسی این مسئله خواهد بود که در داوریهای بین‌المللی کدام دادگاه صلاحیت ابطال رأی داور را دارد آیا تمامی کشورهای جهان میتوانند مدعی صلاحیت برای ابطال رأی داور باشند یا تنها کشوری که رأی منسوب به آن و متعلق به داوری آن کشور است و ازلحاظ آن کشور رأی داخلی به‌حساب می‌آید صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال رأی را دارد؟
در پایان نامه حاضر؛ به‌صورت محتوایی و بر اساس توصیف و تحلیل، موارد ابطال رأی داور که در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال همسان و شبیه بوده بررسی و همچنین مواردی که در هر یک از قوانین فوق به‌صورت اختصاصی موردتوجه بوده است موردبحث و بررسی قرارگرفته است. در ادامه بحث و در فصل سوم، مرجعی که صلاحیت ابطال رأی داور را داشته و آثاری که این ابطال بر جای می‌گذارد نیز در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال، بررسی و بیان‌شده است.
۲ بیان اهمیت موضوع
در عصر جهانی‌شدن اقتصاد و با پیچیدگی روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولتها؛ شیوههای کارآمد و سریع حل‌وفصل اختلافات احتمالی را پیش از پیش ضروری ساخته است. نظام دادرسی دولتی علیرغم محاسن و امتیازات خاص خود نظیر قاطعیت و برخورداری از ضمانت اجرایی مناسب، به دلیل طولانی بودن روند اجرا و عدم اعتماد اطراف خارجی قرارداد به‌نظام حقوقی ملی طرف مقابل، گران بودن، چندمرحله‌ای بودن رسیدگی و .، کارآمدی لازم را نداشته است ازاین‌روی مکانیزم حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق دولتها و تجار در حل مناقشات به شیوه مسالمت‌آمیز و روش مورد وثوق و سریع به‌حساب می‌آید. ولیکن گاه رأی داوری مورد اعتراض قرارگرفته و درخواست ابطال از طرف یا طرفین دعوی داده می‌شود. روشن است که اعتراض به رأی داوری و درخواست ابطال آن، زمانی که معترض معتقد باشد در حق او اجحاف شده است و رأی عادلانه نیست! بیانگر اهمیت موضوع است. مواد ۳۳ و ۳۴ قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران، ماده ۴۸۹ آئین دادرسی مدنی ایران و در مورد اموال دولتی ماده ۱۳۹ قانون اساسی به این موضوع توجه نموده‌اند. لیکن بررسی جهات و فرایند ابطال رأی داوری در حقوقی داخلی ایران و مقایسه آن با قانون نمونه و قواعد داوری آنسیترال که از مهمترین ابزارهای بین‌المللی در حل‌وفصل اختلاف تجاری فیمابین کشورها و تجار و در راستای توسعه همکاری‌های اقتصادی و تجاری است موجب تسهیل امور داوری و آگاهی و درنتیجه توافق بیشتر طرفین بر حل مناقشات خود از طریق آن خواهد گردید و احتمال هرگونه اجحاف و نا عدالتی در رأیهای صادره را از بین میبرد و طرفین این حق را پیدا میکنند که در صورت اعتراض به رأی داوری درخواست ابطال آن را نمایند.
چند نفر ارتباطی را برقرار مینمایند را شامل نمی شود همانند تلفن یا تلفنهای تصویری ،فاکس و تلگراف که اگرچه محصول فن آوری و ارتباطات هستند اما چون توان برقراری ارتباط همگانی ندارد، رسانهی همگانی محسوب نمیگردند.
همانگونه که از اسم رسانههای صوتی و تصویری مشخص است،آن دسته از رسانههای همگانی که به صورت دیداری و یا شنیداری و یا هر دو توأماً با مخاطبین خود ارتباط برقرار می کنند، رسانههای صوتی وتصویری[۲] نامیده میشوند، همانند رادیو، تلویزیون، شبکه های دیجیتال ماهوارهای و یا اینترنتی ،
شبکه های پخش خانگی و غیره که به انواع آن در گفتارهای بعدی خواهیم پرداخت.
گفتار دوم : کارکرد رسانههای صوتی و تصویری
امروزه هیچ کس منکر عملکرد مهم رسانهها نیست و تأثیر رسانهها بر اندیشه ، فرهنگ ، توقعات و احساسات افراد امری محسوس و انکار ناپذیر است وظایف وکارکردهای رسانههای گروهی با پیشرفت تکنولوژی متنوع شده است و فقط محدود به اطلاعرسانی نیست بلکه جنبههای آموزشی و
فرهنگ سازی،تبلیغی و تفریحی و.را نیز شامل می شود . هر فردی نیز ممکن است تحت تاثیر یک یا چند کارکرد رسانه قرار گیرد و برنامه های آن رسانه را دنبال کند اما نکتهی مهم اینست که این کارکردهای متفاوت ممکن است در طرز زندگی افراد وعقاید آنها تاثیر بسزایی داشته باشد.ضمن اینکه با بررسی کارکردهای مختلف رسانههای مذکور نوع مسؤولیت آنها و تاثیرات حقوقی ممکن متفاوت خواهد بود که این امر ما را ناگزیر از تفکیک مینماید.در ذیل به برخی ازکارکردهای رسانههای همگانی اشاره می شود).
بند۱: اطلاعرسانی
شاید بتوان مهمترین کارکرد رسانهها را اطلاع رسانی نامید ،وظیفهی مهم رسانه، دادن اطلاعات و انتشار اخبار و وقایع است و همهی افراد نیز این حق را دارند که به این اطلاعات دسترسی آزاد داشته باشند و از همهی آنچه که در پیرامون خود اتفاق می افتد با خبر شوند و آگاهی یابند و به تحلیل و تفسیر این وقایع پرداخته و به واقعیات پیببرند.با این حال امروزه تنوع و گستردگی حوزه نفوذ و قدرت تاثیر
رسانهها،آنها را از ابزار صرف عرضهی اطلاعات و اخبار خارج کرده و نقشهای متعددی را برای آنها فراهم کرده است.با وجود این نمیتوان حق اطلاع مردم از اخبار و دریافت اطلاعات را که ضرروت های زندگی در دنیای ارتباطات است را نادیده گرفت.
بند۲: پر کردن اوقات فراغت و تفریح
از دیگر کارکردهای رسانه میتوان به جنبهی تفریحی آن اشاره نمود. به بیان بهتر امروزاکثررسانهها همانند روزنامه،رادیو،تلویزیون،ماهواره،سینما وبا پخش مطالب مختلف جنبهی سرگرمی و پر کردن اوقات فراغت را برای مخاطبین خود فراهم نموده و آنان را سرگرم برنامه های مختلف خود نظیر مطالب داستانی،موسیقی و فیلمها کرده اند. وجود مشغله و کار و تحصیل و دغدغههای متعدد باعث می شود که افراد ساعاتی از زندگی خود را به تفریح اختصاص داده و در کنار مشغله و کار خود لحظاتی را هم به استراحت بپردازند و بهترین سرگرمی برای مواقع فراغت از کار ، تماشای برنامه های مختلف رسانه از جمله تلویزیون و ماهواره است که پرکننده اوقات فراغت آنها است و می تواند لحظات خوبی را برای آنان فراهم آورد.
بند۳: آموزش و فرهنگ سازی
رادیو وتلویزیون ازمهمترین وکارآمدترین رسانههای صوتی وتصویری هستند به مثابه چاقویی که هم
می تواند مضر باشد وهم مفید. منتقدان بر این باورند که رادیو وتلویزیون نه تنها میتوانند بیاموزند،آگاه کنند، ترغیب کنند،الهام ببخشند همچنین میتوانند آسیب برسانند و گمراه کنند. نقش آموزشی و فرهنگسازی رسانهها به خصوص رادیو و تلویزیون می تواند رفتار و فرهنگ آحاد جامعه را به عنوان مخاطبان اصلی خود تغییر و حتی شکل دهد .
رسانه با آموزشهای متنوع همانند آموزش هنجارهای اجتماعی و اسلامی نوعی از رفتار را در افراد و خانوادهها ایجاد می کند و آنها با الگو برداری از این آموزشها زندگی خود را شکل داده و با تکیه بر همین آموزشهاست که زندگی خود را پیش می برند. فرهنگسازی هم جنبه ی دیگری از کارکردهای یک رسانه است که با ارائه برنامه هایی مثل یک فیلم تأثیر گذار در مورد محیط زیست به ارائه فرهنگی به نام احترام به طبیعت توسط افراد می پردازد و فرهنگ احترام بر طبیعت را در جامعه بنا میسازد و درک افراد را در استفادهی از طبیعت و چگونگی رفتار در محیط زندگی خود بالا برده و در واقع فرهنگسازیمی کند و نمونه هایی از این قبیل . همانطور که گفته شد رادیو و تلویزیون و رسانههای صوتی و تصویری دیگر به عنوان بهترین ابزار در ارائه این دو کارکرد هم میتوانند مضر و هم مفید عمل کنند. به عبارت بهتر هر چقدر برنامه های ساخته شده توسط رادیو و تلویزیون و رسانههای دیگر صوتی وتصویری کیفیت مثبت و بالایی داشته باشند، منجر به ارائه آموزشی بهتر و القای فرهنگی خوب و مثبت در بین مخاطبین خواهند شد.
بند۴: تبلیغات
حجم عظیم سرمایهگذاری در رسانهها و به تبع آن سودهای کلانی که عاید سرمایه گذاران
می شود،موجب می شود که رسانهها به عنوان یکی از مهمترین منابع سود آور تبدیل شوند و جنبهی تبلیغی پیدا کنند تبلیغات نوعی اعلان و آگاهی به مردم از تازه ترین خدمات و تولیدات است استفاده بیش از حد از آگهیهای تجارتی الگوهای مصرفی خانواده را نیز تغییر داده و باعث مصرفگرایی و ترغیب مردم به مصرف بیشتر و استفادهی آنها از کالای متنوع و لوکس می شود. امروزه رسانهها و به ویژه رادیو و تلویزیون به خاطر امتیازات برجسته به صورت ابزار سیاسی در آمدهاند. ابزاری محکم که دولت ها با دارا بودن آن ضعف و ناتوانی های سیاسی خود را به نحو چشمگیری جبران می کنند.از طرفی مردم نیز در صورت برخورداری از امکانات این دستگاه عظیم تبلیغاتی به ارائه و انعکاس اندیشهها و خواسته های خود
می پردازند.و رسانه هم با تجزیه و تحلیل ،تفسیر، مقابله و افشاگری یا دفاع از نظریه های سیاسی میزان حمایت مردم از گروه های سیاسی را به شدت تحت تأثیر قرار میدهد. تبلیغات آثار مختلفی بر زندگی افراد جامعه دارد که بررسی این آثار در مسئولیت مدنی و مصادیق ضرر می تواند مؤثر باشد. یکی از این آثار تأثیر بر جنبههای فرهنگی است .بر اساس اصول حرفهای آگهی تبلیغاتی برای اینکه تأثیرپذیر باشد بایستی برای مخاطبان خود جذاب باشد و ارزشهای مشترک را انعکاس دهد و لذا، تبلیغات مؤثر فهرستی از فرهنگ عمومی جامعه است.[۳]جنبههای اجتماعی نیز از مواردی است که تأثیر تبلیغات برآن غیرقابل انکار است. اصولاًنیازها، جنبهی روانی و ذهنی دارند و ممکن است با هجوم بی امان پیامهای بازرگانی دچار تغییر شوند .دراین صورت مطالبات اجتماعی نیز تحت تأثیر قرار میگیرند .سطح انتظارات ملی بالا میرود، قناعت و حرص جای خود را عوض می کنند، احساس شکاف طبقاتی و تبعیض اجتماعی در این حالت طبیعی است و نتایج خاص خود را دارد. هوس اجتماعی (رسم دروغین ) و تقلید زودگذر و مد در جامعه رواج پیدا می کند .[۴]
