گفتار چهارم: بزه دیدگان جرایم سایبری۱۴۹

بند اول: انواع بزه دیدگان۱۵۰

بند دوم: دلایل بزه دیدگی.۱۵۰

بند سوم: آثار جرم بر بزه دیدگان.۱۵۰

گفتار پنجم: محدودیت ها و چالش های فراسوی پیشگیری اجتماعی و وضعی۱۵۱

بند اول: پیشگیرانه اجتماعی.۱۵۱

الف: محدودیت ناشی از ماهیت تدابیر پیشگیرانه اجتماعی.۱۵۲

ب: محدودیت ناشی از فضای سایبر۱۵۲

ج: محدودیت های ناشی از شکاف نسلی۱۵۳

بند دوم: پیشگیری وضعی۱۵۴

الف: تأثیر فضای سایبر بر آزادی بیان و عقیده.۱۵۴

ب: تأثیر فضای سایبر بر جریان آزاد اطلاعات.۱۵۵

ج: تأثیر فضای سایبر بر حریم خصوصی.۱۵۶

بند دوم: تقابل پیشگیری وضعی با موازین حقوق بشر.۱۵۶

الف: مراجع تدوین کننده فهرست ها۱۵۶

گفتار ششم: نقش پلیس در پیشگیری از جرایم سایبر۱۵۸

بند اول: پلیس ایران و پلیس بین الملل.۱۵۸

بند دوم: نقش پلیس در کشف جرایم سایبری۱۶۰

نتیجه گیری فصل چهارم۱۶۱

فصل آخر

نتیجه گیری.۱۶۶

فهرست منابع۱۷۱

چکیده:

حقوق کیفری اعم از عمومی و اختصاصی در برخورد با تأثیر مستقیم فناوری اطلاعات بر علوم جنایی و در نتیجه آن با مسائلی چون مکان و زمان وقوع جرم و اجزا و عناصر تشکیل دهنده جرایم و عناوین مجرمانه با مسائل جدیدی روبروست که ذیل آن طبقه جدیدی از جرایم به وجود آمده است که «جرایم رایانه ای» نامیده می شود. ضمن اینکه سرعت تحولات به حدی است که گاهی قوانین جدید هم در مدت کوتاهی کارآیی خود را از دست می دهند. آیین دادرسی کیفری نیز در تعامل با پدیده های مجرمانه جدید فضای مجازی نیازمند تغییر و بازنگری شده است.

در این تحقیق به نقد و بررسی جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی در جرایم رایانه ای پرداخته شد . با توجه به اینکه نیاز به امنیت و آسایش عمومی از مهم ترین نیازهای بشری است و هر جامعه ای برای آن ارزش فوق العاده ای قائل است ، سعی در وضع قوانین و مقرراتی کرده است تا آن را پاسداری کنند. در حال حاضر مسأله امنیت و آسایش عمومی فقط به مرزهای زمینی یا دریایی ختم نمی شود، بلکه به خاطر پیشرفت هایی در حوزه فناوری و اطلاعات و درنوردیده شدن مرزهای جهانی ، آن چه مک لوهان آن را «دهکده جهانی » تعبیر می کند ، جامعه جهانی را با این چالش روبرو کرده است که چگونه باید امنیت جامعه را فراهم کرد. در نتیجه تمامی دست اندرکاران حوزه های سیاسی، اقتصادی و حقوقی به وضع قوانین و امضای معاهداتی برای مقابله با پدیده ای بنام جرایم رایانه ای کنند. و به این ترتیب از آحاد جامعه جهانی در برابر جرایم سایبری حمایت کنند . جمهوری اسلامی ایران نیز با مشخص کردن مصادیق مجرمانه علیه امنیت و آسایش عمومی در جرایم رایانه ای و با استناد به قانون اساسی و قانون مجازات اسلامی به جرم انگاری آنها پرداخته و با آیین دادرسی کیفری مناسب و اجراهای کیفری و ضمانت اجرایی مناسب از جامعه در برابر جرایم علیه تمامیت ارضی کشور و سایر جرایم رایانه ای یا سایبری محافظت کند. در این تحقیق دو حوزه مد نظر قرار گرفت. حوزه اول به قوانین کیفری اشاره دارد و آشنا شدن با قوانین ملی، بین المللی در مبارزه با جرایم رایانه ای و حوزه دوم به مبحث پیشگیری از جرایم رایانه ای و جایگاه آن در حقوق رایانه ای.

فصل اول: کلیات

۱- مقدمه

انسان اشرف مخلوقات خداوند است که از جانب او به قدرت تفکر آراسته شده است بدین سبب از لحظه خلق نخستین انسان تا عصر حاضر برهه ای از تاریخ را نمی توان یافت که جوامع بشری از مواهب این نعمت آسمانی برخوردار نبوده باشند و یک شیوه فکری جدید یا یک ابزار فنی جدید ایجاد نشده باشد. در این میان برخی از این نو آوری ها؛ تحولات اساسی را در اجتماعات بشری سبب شده است .

گاه مکاتب جدید فکری بنیان های اجتماع را تحت تاثیر قرار داده اند و گاه اختراعات مهم شیوه زندگی انسان ها را متحول کرده است پس از ((انقلاب صنعتی)) که با بهره گیری از ابزار های صنعتی پیشرفته در امر تولیدکالا؛ تحولات شگرفی درسطح دنیا به دنبال داشت و ((عصر صنعتی)) را رقم زد؛ اکنون نوبت ((انقلاب اطلاعات)) است که با بهره گرفتن از ابزارهای الکترونیکی پیشرفته در امر انتقال اطلاعات؛ تحولات شگرف دیگری را موجب گردید و ((عصر اطلاعات)) را رقم زند. مهم ترین نمود این عصر ایجاد ((جامعه اطلاعاتی جهانی)) در یک دنیای مجازی با همه کارکرد های دنیای واقعی، اما فارغ از محدودیت های فیزیکی آن است که در لابلای تارو پود (( فناوری اطلاعات)) شکل گرفته است.

در این دنیای مجازی یک فرد می تواند فارغ از محدودیت هایی چون مرزهای ملی، حاکمیت سیاسی ، نظارت افراد و مراجع مختلف، زبان، ملیت، نژاد، جنسیت و از هر کجای دنیا و در هر زمان با دیگران ارتباط برقرار کند. دیدگاه های خود را منتقل کند و از دیدگاه های دیگران مطلع شود برای رفع نیازمندی های روزانه خود اقدام کند یا نیازمندهای دیگران را مرتفع سازد و بالاخره تمامی فعالیت های اجتماعی خود را به انجام برساند. این امر سبب شده است جوامع انسانی در همه ابعاد خود دچار چالش های جدیدی شود که چاره ای جز پشت سرگذاردن آنها به بهترین وجه باقی نگذاشته است ؛ چرا که نمی توان جلوی رشد روز افزون قابلیت های خیره کننده این دنیای مجازی و گرایش افراد جامعه جهانی به استفاده از آنها در جهت تسهیل زندگی را سد نمود.

امروزه ما به روشنی خود را مواجه با فضایی می یابیم که نیازی به حضور رودرو و فیزیکی با طرف مقابل نداریم و وجود پاره ای از مطلوب ها، ارزشها و خواسته ها و همچنین حاکمیت پاره ای از هنجارها و الزامات را دردرون این فضا درک می کنیم که عموماً مستقل و بعضاً متفاوت از آنچه در جامعه کلاسیک بیرونی جریان دارد، می باشد. بنابراین می توانیم بشر امروز را غوطه ور در فضایی بدانیم که وصف اصلی آن تبادل اطلاعات است و او را در آستانه ورود به جامعه اطلاعاتی ببینیم و بر این اساس دغدغه ها و مطلوبهای او ( به ویژه دغدغه هاو مطلوب های امنیتی ) را بازیابی کنیم.

در این میان نیز جرم رایانه ای مسیری متحول و در عین حال سریع را در عرض پنج دهه اخیر طی کرده است. بدین معنا که از دهه ای به دهه دیگر هم نحوه ارتکاب جرم ، هم هدف حمله مرتکب جرم و هم برخی موارد دیگر بعضاً یا کاملاً دگرگون شده است. این مسیر سریع است، زیرا مبدأ و منشأ آن پیشرفت سریع را پشت سر می گذارد.از سال ۱۹۵۰ به بعد رایانه و تکنولوژی اطلاعات با سرعت افسار گسیخته ای روز به روز جلوتر آمده و به همین سرعت راه خود را طی می کند. این سرعت تبعات مختلفی در زمینه های گوناگون اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به دنبال دارد به تبع این پیامد ها قواعد و فرمهای مدنی – جزایی نیز دستخوش تنوع و دگرگونی شده است و چون هنوز سیر حرکت سریع تکنولوژی و اطلاعات و رایانه ادامه دارد، حقوق دانان مخصوصاً در زمینه حقوق جزا نتوانسته اند به سامان و غایت مورد نظر دست یابند و هر زمان با قاعده ای یا تغییر روندی درگیر هستند ؛ نمونه ای از این عدم سامان یافتگی را در اختلافات مندرج در تعریف جرم رایانه ای، ماهیت متحول و گوناگون آن و نحوه ارتکاب جرم می توان یافت وقتی در اصل پدیده از حیث تعریف و ماهیت اختلاف است، مسلماً در مورد مصادیق و اجزای آن اختلافات تجلی بیشتری خواهد یافت.

جرایم رایانه ای اولاً بر ماهیت جرایم ارتکابی ثانیاً بر توصیف جرایم ارتکابی و ثالثاً بر عناصر متشکله این جرایم آثار جالب و مهمی گذارده است . جرم رایانه ای ماهیتا” جرایم کلاسیک را با تحول روبرو کرده است. این جرایم دارای ماهیتی تکنیکی یا به عبارت دیگر دارای ماهیت ناشی ازپیشرفت تکنولوژی مدرن هستند . همین ماهیت تکنیکی بر تفسیر و برخورد با جرم تاثیر می گذارد.

از این تحقیقات مقدماتی در جرایم سایبری همچون تحقیقات در جرایم سنتی دارای یک سلسله قواعد، آثار و در بردارنده برخی حقوق، تکالیف و ارزش است که سایر قواعد و مقررات حقوقی تفسیر می شود و البته وصف فرا زمانی وفرا مکانی بودن این پدیده به مفهوم فرا قانونی بودن آن نیست.در جریان تحولات ناشی از عنصر فناوری اطلاعات و ایجاد شیوه های جدید برای انجام تحقیقات مقدماتی، روش های ارتکاب جرایم نیز در این حوزه متحول شده است. تغییر در روش ارتکاب جرایم ، متولیان حوزه قانون گذاری را به سمت تجدید نظر در محدوده های تعریف و توصیف جرایم و به عبارتی جرم انگاری های جدید سوق داده است تا از این طریق و با بهره گرفتن از ابزارهای حقوقی و به ویژه حقوق کیفری، پاسخ های مناسب را برای نقض حقوق و ارزش های تحول یافته در حوزه سایبری سازماندهی نمایند.

اسناد بین المللی و قوانین موضوعه ای که در بسیاری از کشورها و در زمینه های مرتبط با چگونگی تحقیقات مقدماتی تنظیم شده اند همگی شاهدی برای مدعا تلقی می شوند. بررسی اسناد و دستورالعملهای مختلفی که پارلمان و شورای وزیران اتحادیه اروپا در حوزه جرایم سایبری تدوین کرده است، نشان می دهد که امروزه جهت گیری سیاست مبانی این نهاد و به تبع آن کشورهای عضو به سمت احصاء موقعیت های مساله آفرین در این حوزه حرکت می کند و اولین گزینه ای که شورا در پی ترویج آن است، تقویت ساز و کارهای فنی است که امکان ظهور و بروز انواع سوء استفاده ها و جرایم سایبری را به کمترین سطح برساند.

قانونگذار داخلی نیز با الهام از رویه بین الملی در این زمینه و با بهره گیری از اسناد و متون فوق اولین حرکت جدی خود را با وضع مقررات قانون تجارت الکترونیکی جمهوری اسلامی ایران و تقدیم لایحه رایانه ای به مجلس با هدف روز آمد سازی نظام حقوقی و انطباق آن با شرایط و مقتضیات عصر فناوری اطلاعات تدوین نموده است. از جمله ویژ گی های لایحه جرایم رایانه ای اشاره شده این است که لایحه به لحاظ ساختار با رعایت اصول کنوانسیون های بین المللی جرایم سایبری تدوین شده است. بررسی ادبیات این مقررات حاکی از تاثیر فراوان متون و اسناد بین المللی برطرز تلقی قانون گذار از فضای سایبری و مسایل مرتبط با آن است و آثار یک تقلید تمام عیار در سبک قانون نویسی و انشاء مطالب به چشم می خورد. با این حال به نظر می رسد وجود چنین قوانینی و لوایحی با وجود ایرادات آشکار و نهانی که دارد بهتر از فقدان آن است و ابتکار قانونگذار در خصوص تدوین مقرراتی که مقالات و مبادلات الکترونیکی را که در عنصر فناوری های اطلاعات و ارتباطات ناگزیر از آن هستیم، قابل تقدیر است.

در پژوهش حاضر به بررسی و نقد جرایم علیه آسایش و امنیت عمومی در جرایم رایانه ای پرداخته ایم با توجه به اینکه به کارگیری فناوری اطلاعات و ارتباطی نوین چالش های حقوقی فراوانی را از حیث چگونگی تامین امنیت فضای تبادل اطلاعات پیش کشیده است . به دلیل آنکه از یک سو ما هیت و جنس فعالیت های کاربران در عرصه های مختلف این فضا با یکدیگر متفاوت و از سوی دیگر مطلوب ها و بایسته های امنیتی و همچنین نوع و گستره مخاطرات امنیتی در هر یک از این عرصه ها با یکدیگر تفاوت های دارد بنابراین شناسایی مولفه های فضایی تبادل اطلاعات که ممکن است امنیت آنها را در معرض خطر قرار گیرد و همچنین مطلوب های در معرض خطر ( هدف امنیتی) در هر یک از حوزه های فضای تبادل اطلاعات و نهایتاً انواع تخلفات ؛ راهکارها و ابزارهای حقوقی کشف پیشگیری، سزا دهی و روش های جبران آنها ( اعم از کیفری ؛ مدنی و انتظامی )ضروری است.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

ادامه مطلب

گفتار اول: خود کامگی مجریان عدالت کیفری و امکان سوء استفاده دراجرای قانون۱۶۹

گفتار دوم: نوسان مفهوم عدالت ۱۷۰

گفتار سوم:امکان سوءاستفاده قوه مجریه. ۱۷۱

مبحث چهارم: جرم زایی بالقوه حقوق کیفری ۱۷۱

گفتار اول:ایجاد شرایط مجرمانه در پرتو فرآیند برچسب زنی ۱۷۲

گفتار دوم:ایجاد شرایط مجرمانه در پرتو جرم انگاری برخی رفتار ها.۱۷۳

مبحث پنجم: تضعیف قدرت اخلاقی حقوق کیفری ۱۷۵

گفتار اول : ازدیاد عناوین مجرمانه در رابطه با موضوعات کم اهمیت۱۷۵

گفتار دوم : ازدیاد عناوین مجرمانه بدون توجه به انتظارات عمومی ۱۷۶

نتیجه‌گیری ‌ ۱۷۹

فهرست منابع. ۱۸۶

چکیده:

قانون کیفری اصلی ترین رکن نظام کیفری به شمار می رود. دولتها از طریق قانون کیفری با مشخص نمودن محدوده های ممنوعه کیفری وپیش بینی ضمانت اجراهای کیفری برای تجاوز کنندگان به این محدوده ها، در صدد هستند تا از شکل گیری پدیده مجرمانه پیشگیری نموده ویا حداقل آن را کاهش داده وتحت کنترل درآورند. بنابراین اگرچه وجود قانون کیفری برای یک جامعه امری ضروری است لیکن نمی توان تبعات ناشی از تصویب واجرای آن را نادیده انگاشت. درمواردی این قانون کیفری که به دنبال مبارزه با بزهکاری است خود به یک عامل جرم زا تبدیل می شود و زمینه­ها و شرایط ارتکاب جرم را فراهم می نماید. با بررسی قانون مجازات اسلامی متوجه می شویم که قانون به طور مستقیم وغیرمستقیم می تواند شرایط ارتکاب جرم را فراهم نماید. در مواردی با تجویز قانونی ارتکاب اعمال جرم گونه و انتقال حق دادگستری به افراد عادی به طور مستقیم به یک عامل جرم زا تبدیل می شود. جرم زایی غیرمستقیم قانون مجازات اسلامی نیز در پرتو عدول از رژیم قانونی بودن حقوق کیفری، عدول از اصل حمایت وتعیین ضمانت اجراهای نامتناسب وتقلیل سن مسئولیت کیفری افراد قابل مشاهده است. از سوی دیگر، دیدگاه قیم مآبی قانونی مطلق واخلاق گرایی قانونی وادغام مفاهیم بزه وانحراف، پذیرش مجازاتها به عنوان بهترین راه حل برای مبارزه با بزهکاری و سبب افزایش عناوین مجرمانه گردیده است که این خود به عنوان یک عامل جرم زا محسوب می گردد. وقتی قوانین کیفری انبوه شد ومجازاتها ورای ظرفیت حافظه انسان متعدد و زیاد شد یکدیگر را خنثی نموده و در نهایت بی معنی می شوند. افزایش عناوین مجرمانه نتیجه­ای جز ازدیاد جمعیت کیفری زندان­ها، لطمه به آزادی های فردی وعدالت اجتماعی و جرم­زایی بالقوه حقوق کیفری نخواهد داشت.

مقدمه:

قانون کیفری در سیاست جنایی به عنوان مهمترین ابزار از جایگاه ویژه برخوردار است. اصول سیا­ست کیفری هر کشور در حقوق کیفری موضوعه آن و در میان قواعد و مفاهیم مندرج در آن انعکاس می­یابد. هر قانونی کیفری با وجود تمامی مزایا و منافعی که برای یک جامعه دارد، بدون تردید می تواند خطرساز و افزایش دهنده قدرت دولت باشد. شاید به کار بردن عبارت نقش قوانین کیفری در جرم­زایی تا حد زیادی موجب شگفتی گردد و این سؤال را مطرح سازد که چگونه ممکن است قانون کیفری خود موجب ایجاد جرم زایی گردد؟

منتسکیو می­گوید : « فساد جامعه بر دو قسم است: اول هنگامی که توده مردم قوانین را مراعات نمی­کنند؛ این درد، چاره پذیر است. دیگر، آن که قوانین توده مردم را فاسد می کند که این درد ، درمانی ندارد؛ زیرا درد ناشی از خود درمان است». آنچه که در وهله­ی اول یک امر بدیهی ست این است که اعمال حاکمیت قضایی در هر جامعه­ای بر عهده دولت است و دیگر دوران عدالت خصوصی و اعمال واکنش علیه جرم توسط افراد عادی گذشته است و کشف و پیگیری و تعقیب ومجازات مجرمین بر عهده دولتها می­باشد و دیگر نمی­توان افراد را به جای دولت در مبارزه با بزهکاری و اعمال مجازات بر علیه آنها نشاند؛ چرا که در این صورت قانون خود باعث ایجاد نافرمانی و هرج و مرج خواهد شد که اولین نتیجه حاصل از آن، در معرض تعرض قرار گرفتن حقوق و آزادی­های تابعان قانون خواهد بود . قانون گذار کیفری ایران در مواد مختلفی از ق.م.ا به افراد عادی نوعی مبارزه با بزهکاری را از طریق اعمال خشونت اعطا نموده و افراد در برخی مواقع به جای نظام عدالت کیفری نشانده تا خود عمل معیار با هنجارهای اجتماعی را کشف نموده و عدالت اجرا نماید است. در بعضی مواقع نیز قانون با تجویز ارتکاب اعمال جرم گونه چه به طور صریح یا ضمنی امکان بزهکار زایی قانون مجارات اسلامی را فراهم می­نماید.اگر قانون گذار کیفری به یافته­ها و واقعیتهای جرم شناسی بی­توجه باشد بسیاری از اصول بنیادین حقوق کیفری فراموش خواهند شد یا زیر پا گذاشته می شوند. از جمله این اصول اصل رژیم قانونی بودن حقوق کیفری و اصل حمایت از افراد است. از طرف دیگر یکی از ساز و کارهای مهم در عرصه­ سیاست جنایی ، ساز و کار جرم انگاری میباشد. جرم انگاری یک فرآیند گزینشی است که موجب آن قانون گذار با در نظر گرفتن هنجارهای اجتماعی یا ضرورت دیگر، بر پایه مبانی نظری مورد قبول خود، رفتاری را ممنوع یا الزام آور می­ کند و برای حمایت از آن ضمانت اجرای کیفری که آخرین تهدید حقوقی است قرار میدهد. جرم انگاری یک رفتار موجب تجویز مداخله دولت و در مقابل آن تحدید قلمرو حقوق و آزادی­های فردی می­شود . لذا قبل از هر چیزی ضروری است که به تشریح مبانی توجیه کننده مداخله دولت پرداخت که در این صورت می توان به موجه بودن یا غیر موجه بودن برخی از اقدامات در زمینه جرم انگاری­ها پی­ برد. همچنین به دلیل پر هزینه بودن و داشتن پیامدهای منفی برخود کیفری ، قانون گذار باید بسیار محتاطانه به سمت استفاده از این ساز و کار گام بردارد. زیرا قانون گذاری که بدون توجه به ضوابط و معیارهای جرم انگاری و واقعیت­های موجود در جامعه افسار گسیخته و بی حد و مرز به جرم انگاری متوسل می شود، نه تنها موفق به کنترل و مهار بزهکاری نخواهد شد بلکه در نتیجه این امر با مشکلاتی از قبیل افزایش عناوین مجرمانه و در نتیجه مداخله گسترده حقوق کیفری روبه­رو خواهد شد. بنابراین اگر قوانین کیفری متعدد باشند و با حقوق طبیعی و فطری انسانها هماهنگ نباشند، شهروندان از همه آن قوانین تمکین نمی کنند و عدم تمکین از مقررات کیفری نیز با ضمانت اجراهای شدید همراه است که موجب عکس العمل متقابل جامعه نسبت به آنها می­شود. بنابراین حتی الامکان باید کوشید که تدوین قوانین جزایی به عنوان آخرین راه حل باشد نه اولین راه حل و باید تنها به آن دسته از تخلفات ارتکابی که به وجدان عمومی شدیداً ضربه می­زند و غیر قابل گذشت است، وصف مجرمانه داد و آنها را جرم تلقی کرد. برای اقدام به جرم انگاری مقنن باید شناخت کافی از ارزشهای جامعه به دست آورد. قانون باید آنچنان با واقعیت­های اجتماعی، سنت­ها، عملکردها واعتقادات وعرف­های جامعه هماهنگ باشد که افراد اجرای آن را تحمیل به خود ندانسته و بپذیرند که قانون مصوب برای رفاه، سعادت و تکامل مادی ومعنوی آنان وضع شده و نشانگر روش های علمی زمان می باشد و باور کنند که اگر قانون هم وجود نداشت، باز هم عقل سلیم، منطق ساده بشری واجرای عدالت واقعی ایجاب می کرد تا به همان ترتیب رفتار شود. بنابراین قانون گذار برای جرم انگاری، الزاماً باید اصول و معیارهایی را مدنظر داشته باشد، تا روند جرم انگاری و به تبع آن سیاست جنایی در رسیدن به اهداف خود با موفقیت روبه رو شود. در نیمه سده­ی نخست عصر حاضر حقوق کیفری و نهادهای مختلف آن در اثر وقایع جنگهای اول و دوم جهانی و پیامدهای سیاسی آن برای حکومتهای منبعث از این وقایع، به ابزارهای سرکوبگر علیه شهروندان تبدیل شد. جرم انگاری­های فراوان موسوم شد و از همه مهمتر اصل قانون مندی جرائم ومجازاتها با اعمال اصل قیاس وتمثیل در امور کیفری قویاً خدشه­دار ودست قضاوت برای تعقیب وسرکوب هر عمل یا رفتاری که برای آن حکومتها خطر تلقی می گردید باز شد. در کل شدت مجازاتها و تنوع اعمال مجرمانه را می­توان مهمترین بازتاب تسلط جریان­های سیاسی در عرصه سیاست جنایی و حقوق کیفری دانست. در ایران نیز به لحاظ افزایش روبه تزاید عناوین مجرمانه وضعیت بحرانی است. با نگاهی اجمالی به برخی از موارد جزایی می توان گفت که قانون گذار به هنگام تدوین قوانین جزایی گویا فراموش کرده که استفاده از حربه کیفر باید به عنوان آخرین گزینه باشد وبرعکس، آن را یگانه راه حل مشکلات جامعه تلقی نموده و بدون توجه به ضوابط ومعیارهای حاکم بر جرم انگاری حجم وسیعی از رفتارها را به عنوان جرم وارد سیاهه قوانین کیفری نموده است. مقنن متعاقب انقلاب اسلامی درصدد پیاده نمودن احکام و قوانین شرعی برآمده و بعضاً آنچه را که در فقه عنوان حرام داشت بدان وصف مجرمانه بخشیده و وارد مجموعه قوانین جزایی نموده و به کمک پاسخ­های کیفری سرکوبگر و قهرآمیز درصدد حاکم ساختن واجرای ارزشهای مذهبی و مجبور نمودن تابعان حقوق کیفری به تبعیت از آنها برآمده­است.

در بیست سال اخیر در ایران، بیش از ۲۷۰ فقره مقررکیفری از سوی مراجع مختلف تصویب شده که اگر به این مجموعه، ۱۱۳رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور ونیز مقررات کیفری فراوانی که از سوی شورای عالی انقلاب فرهنگی تصویب شده را اضافه کنیم عدد بزرگی را به خود اختصاص خواهد داد. تصویب این همه مقررات کیفری با سیاست جنایی نوین به هیچ روی سازگار نیست. قانون گذار ما با هر ناهنجاری، کژروی وانحراف به سان بزه برخورد نموده و بدون توجه به اینکه باید برای این عناوین به دنبال پاسخ­های اجتماعی بود بدان­ها وصف مجرمانه بخشیده و بدین ترتیب موجب افزایش عناوین مجرمانه شده است. افزایش عناوین مجرمانه موجب یک حالت ناهنجاری است، درچنین حالتی هیچ کس با اطمینان نمی­داند که چه امری از نظر قانون گذار ممنوع اعلام گردیده است. وقتی که کشوری برای کاهش ویا حداقل ثابت نگه داشتن نرخ تبهکاری وجلوگیری از تکرار جرم واصلاح و درمان مجرمین با تبعیت از اهداف سنتی مجازاتها به تغییرات وتحولات مستمر و دائمی در قوانین که عمدتاً در ارتقای توسعه دامنه جرائم و یا تشدید مجازاتهاست، اقدام نماید در این حالت نتیجه­ای جز افزایش عناوین مجرمانه، انباشته شدن زندانها از افراد و ایجاد هزینه ­های سنگین برای اجتماع دربر نخواهد داشت.

ضرورت و اهمیت تحقیق:

به نظر می رسد عدم توجه به واقعیت­ها ویافته­های جرم شناسی وعلوم جنایی ودگرگونی سریع و نامناسب قوانین کیفری تحت تأثیر انقلاب اسلامی ونفوذ آموزه­های شرعی از طریق ترجمه صرف متون فقهی منجر به تصویب و وضع موادی در قانون مجازات گردیده است که در بسیاری از موارد به طورمستقیم وغیرمستقیم منجر به جرم زایی قانون مجازات اسلامی شده است. از طرف دیگر افزایش عناوین مجرمانه سبب گردیده که قلمروحقوق و آزادی­های فردی و بنیادین بشر کاهش یابد و بالعکس قلمرو مداخله دولت افزایش یابد که نتیجه آن نارضایتی تابعان حقوق و ناکارآمدی عملکرد نظام عدالت کیفری می­باشد. این مسائل باعث ایجاد شرایط مجرمانه و در نتیجه جرم زا بودن قوانین کیفری گردیده است. از این سو، پرداختن به این موضوع برای کمک به قانون گذار جهت تدوین قانون جامع و راهبردی و ارائه راهکارهایی جهت رفع ابهامات و برخی نقایص قانون گذاری ضرورت واهمیت موضوع تحقیق را نمایان می سازد.

سؤالات تحقیق:

۱) آیا تدوین برخی قوانین توسط قانون گذار به عنوان عامل جرم زا به حساب می ­آید؟

۲) آیا افزایش عناوین مجرمانه می ­تواند به جرم زایی منجر گردد؟

فرضیات تحقیق:

۱) تدوین قانون توسط قانون گذار بعضاً به عنوان یک عامل جرم زا است.

۲) افزایش عناوین مجرمانه می ­تواند به جرم زایی منجر گردد.

اهداف تحقیق:

۱) بررسی امکان جرم زایی مستقیم مجازات اسلامی در پرتو عدول از اصل حاکمیت قضایی دولت.

۲) بررسی امکان جرم زایی غیرمستقیم قانون مجازات اسلامی در پرتوعدول از اصول بنیادین حقوق کیفری.

۳) بررسی علل افزایش عناوین مجرمانه.

۴) بررسی عواقب افزایش عناوین مجرمانه و رابطه آن با امکان جرم زایی حقوق کیفری.

روش انجام تحقیق:

روش تحقیقی توصیفی-تحلیلی است. در این روش مطالعات اولیه به صورت کتابخانه ای (مطالعه قوانین، رویه قضایی اعم از آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور و آراء حاکم به نظرات اداره حقوقی وآثار نویسندگان مختلف) به عمل خواهد آمد. پس با تحلیل ونقد آراء ونظرات مختلف نظرات پیشنهادی ارائه خواهد شد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

ادامه مطلب

نتیجه گیری۹۸

فهرست منابع و مآخذ.۹۹

الف: کتب.۹۹

ب: جزوات و مقالات.۱۰۰

چکیده:

از بدو پیداش بانکداری در جهان یکی از وظایف مهم نظام بانکداری، پرداخت تسهیلات یا وام بانکی بوده تا از این طریق علاوه بر تأمین هزینه‌های عملیات بانکی، سود آوری نیز داشته باشد و مسئولین امر باید اطمینان خاطر از بازگشت سرمایه به دست آورند چرا که منابع بانکی محدود بوده و سرمایه بانک باید در گردش باشد. به همین منظور از گیرندگان تسهیلات تأمین یا تضمین گرفته می‌شود تا چنانچه مشتری، بدهی خود را مسترد نکند با توسل به تأمین اخذ شده، سرمایه بانک اعم از اصل وفرع وصول گردد و نهایتاً چرخه اقتصادی بانک تداوم و جریان داشته باشد لذا ضروری به نظر رسید که تضمینات تسهیلات بانکی تحلیل و موارد مبهم یا مجمل از جمله تأمین کافی مورد نظر در ماده ۶ آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا با بهره گرفتن از منابع معتبر و قوانین مربوطه مورد بررسی قرار گیرد تا از این طریق راهکار مناسبی ‌برای حل مشکلات پیدا و مشکلات نظام بانکی و مشتریان بانک‌ها کاهش یابد، در این تحقیق باکلیات تضمینات بانکی، انواع تضمینات وشرایط اعطای تسهیلات، شرایط وصول طلب از وثیقه و آیین رسیدگی در اجرای ثبت و دادگاه‌ها آشنا خواهیم شد.

مقدمه:

الف- بیان مسأله و سؤال‌های اصلی تحقیق

بانکداری یک فعالیت تجاری عام و اقتصادی بوده و ارتباط آن با منافع عمومی ‌و سیاست‌های دولت تفکیک‌ناپذیر است، بانکداران ناگزیر به انجام برخی سیاست‌های اقتصادی دولت مبنی بر پرداخت تسهیلات به معرفی شدگان از طرف سازمان‌های دولتی هستند و از طرف دیگر بانک‌ها به منظور جلوگیری از ضرردهی بایستی تسهیلات بانکی به مشتریان خود بدهند تا از محل سود تسهیلات پرداختی اعم از تسهیلات تکلیفی و عادی، هم هزینه‌های خود را درآورند و هم سودآوری داشته باشند تا به عنوان یک تاجر بتوانند به فعالیت خود ادامه دهند چرا که بانکداری یک شغل تجاری محسوب می‌گردد و مؤید این امر بند ۸ ماده ۲ قانون تجارت است که تصدی به هر نوع عملیات صرافی و بانکی را از جمله اعمال تجاری دانسته است.

در نظریه‌های جدید، حقوق بانکی را در زمره حقوق حرفه‌ای دسته‌بندی کرده‌اند و حقوق حرفه‌ای را بدین گونه تعریف نموده‌اند: «حقوق حرفه‌ای عبارتست از رشته‌ای از حقوق که اعمال کسانی که به طبقه اجتماعی خاص تعلق داشته و به واسطه یک حرفه خاص و یا یک فعالیت تجاری دور هم گرد آمده‌اند را مورد بررسی قرار می‌دهد».

با توجه به توضیحات بالا، ارائه خدمات بانکی به مردم و مشتریان توسط بانک‌ها الزامی‌است و از جمله این خدمات پرداخت تسهیلات (وام) است که مهمترین بخش فعالیت بانکی را تشکیل می‌دهد در راستای این نوع خدمات، نقدینگی موردنیاز مشتریان و مردم توسط بانک‌ها تأمین می‌گردد تا هم فعالیت‌های اقتصادی گیرندگان تسهیلات رونق یابد و هم چرخه بانک از محل کسب منفعت و سود متوقف نگردد. اما برگشت نقدینگی پرداخت شده تحت عنوان تسهیلات توأم با ریسک است. و احتمال دارد تعدادی از گیرندگان تسهیلات نخواهند اصل و متفرعات بدهی خود را مسترد نمایند لاجرم اعمال سیاستی برای بانک‌ها لازم می‌آید تا ریسک ناشی از جلوگیری از عدم برگشت وجوه خود را به حداقل برسانند. به همین منظور در مقابل پرداخت تسهیلات به مشتریان، تضمین یا وثیقه می‌گیرند که موضوع بحث ما این بخش از عملیات بانکداری است هر چند که یک عمل فرعی نسبت به خدمات بانکی است اما بسیار مهم بوده و توجه به این بخش مایه دوام و قوام بانکداران می‌باشد.

– سؤالات اصلی تحقیق

به طور کلی عبارتند از:

۱- مفهوم و ماهیت تضمینات بانکی چیست؟

۲- نحوه اخذ وثیقه‌ها و تضمینات از گیرندگان تسهیلات بانکی چگونه می‌باشد؟

۳- ضمانت اجرای تضمینات بانکی هنگامی ‌که مشتری بدهی خود را نپردازد چیست؟

– سؤالات فرعی تحقیق

اما سؤالات فرعی در این تحقیق در نظر گرفته شده که به شرح زیر بوده و در لابلای موضوعات به آنها پرداخته شده است که عبارتند از:

۱- در بعضی از بانک‌ها مشاهده می‌گردد بیش از یک نوع وثیقه یا تضمین از مشتری گرفته می‌شود که اصطلاحاً تغلیظ وثیقه عنوان می‌گردد و هر یک از وثائق اصل و متفرعات بدهی را پوشش می‌دهد آیا عمل بانک‌ها در اخذ تضمینات اضافی صحیح است یا خیر؟ و بانک‌ها چگونه می‌توانند به استناد این تضمینات مطالبات خود را وصول نمایند؟

۲- با توجه به ماده ۲۸۴ق.ت که مقرر نموده برات و سفته در موعد ده روز از تاریخ سررسید، بایستی واخواست گردند در غیر این صورت حق رجوع به ظهرنویس از دارنده سلب می‌گردد چنانچه این موارد در بانک‌ها رعایت نگردد آیا می‌توان به استناد ماده ۲۴۹ق.ت مجتمعاً علیه ظهرنویس و متعهد اقامه دعوی نمود یا خیر؟

۳- در قراردادهای رهنی بانک‌ها با وثائق متعدد، بعضاً ارزش رقبات (گروگانها) مشخص نمی‌شود و کل رقبات در مقابل کل تسهیلات ترهین می‌گردند وبانک‌ها قبل از تسویه کامل بدهی، از وثائق فک رهن نمی‌کنند راهن نیز نمی‌تواند به میزانی که ملک یا مال وی در مقابل آن ترهین گردیده به بانک یا اداره ثبت بپردازد و از مورد رهن خود فک رهن بعمل آورد راهکار مناسب برای بیرون رفت از این رویه چیست؟ و چه اقداماتی می‌تواند هم منافع مشتری و هم منافع بانک را توامان حفظ کند و از بروز مشکلات جلوگیری نماید؟

۴- آیا تضمینات تسهیلات بانکی احصاء شده‌اند یا می‌توان هر نوع مال یا اسناد و یا اوراق بهادار را به عنوان تضمین وام پذیرفت یا ضمانت هرشخص یا اشخاصی را قبول کرد؟

۵- چگونه بانک‌ها در مقابل عقودمشارکتی با مشتریان تضمین می‌گیرند؟

۶- آیا بانک‌ها املاک مشاعی را به عنوان وثیقه و تضمین تسهیلات قبول می‌نمایند؟

۷- در شرکت‌های با مسئولیت محدود، شرکا به‌اندازه سرمایه خود در شرکت مسئول تعهدات شرکت هستند و در شرکت سهامی‌خاص نیز مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی‌سهام اسمی‌آنها است حال اگر چنین شرکت‌هایی از بانک تسهیلات بانکی بگیرند و این تسهیلات بیش از سرمایه ثبت شده شرکت باشد آیا تعهد شرکت به میزان بیش از سرمایه ثبت شده صحیح است و تعهدات ضامن به تبع تعهد اصلی چطور؟

۸- آیا بانک‌ها یک وثیقه را در دو بانک متفاوت مثلاً ملت و تجارت یا سپه در مقابل تسهیلات به عنوان تضمین قبول می‌نمایند؟

۹- چنانچه تعداد چند باب خانه توامان در رهن بانک قرار گیرد چگونه این اموال از طریق مزایده فروخته شده و مطالبات بانک وصول خواهد شد.

۱۰- زمانیکه بانک در قرارداد رهنی شرط می‌کند که هر گاه بدهکار دارای بدهیهای دیگری غیر از بدهی مورد نظر این قرارداد داشته باشد در صورت تسویه این بدهی نیز، فک رهن از مورد رهن مادامیکه بدهیهای دیگر وی تسویه نشود ممکن نخواهد بود آیا ماده ۷۹۰ق.م مشمول این موضوع خواهد بود و آیا این شرط صحیح است و اگر باطل است مبطل عقد نیز هست یا خیر؟

۱۱- بعضی از بانک‌ها هنگام پرداخت تسهیلات از راهن وکالتنامه بلاعزل به نفع بانک اخذ می‌کنند آیا این وکالتنامه ضمانت اجراء دارد یا خیر؟

۱۲- در ضمن قرارداد رهنی، شرط سلب حق انتقال به غیر اعم از عین و منافع برای راهن درج می‌شود آیا این شرط صحیح است؟

ب – فرضیه های تحقیق

فرضیه‌های مورد نظر به شرح زیر مطرح شده است:

۱- تضمینات اخذ شده از مشتریان، وثیقه به معنای عام بوده و لذا با مفهوم ضمان در حقوق مدنی رابطه عموم و خصوص مطلق دارد.

۲- با توجه به نوع تسهیلات بانکی تضمینات ممکن است وثیقه ملکی یا اموال منقول یا اسناد تجاری باشند.

۳- بانک‌ها در قبال عدم پرداخت بدهی توسط مشتریان، ممکن است از راه‌های مختلفی از قبیل صدور اجرائیه و یا مراجعه به دادگاه‌ها مطالبات خود را وصول کنند.

ج – اهمیت و ضرورت تحقیق:

بانک‌ها بخصوص بانکداران جمهوری اسلامی‌ایران در رابطه با اخذ تضمین از مشتریان شیوه‌ها و روش‌های متفاوتی را اعمال می‌نمایند که بعضاً مشاهده می‌گردد یکی از بانک‌ها نوعی تضمین را قبول می‌کنند اما این تضمین مورد قبول بانک دیگر نیست.

در حالی که تنها قانون مورد عمل در سیستم بانکداری ایران، قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب دهم شهریور ماه سال ۱۳۶۲ مجلس شورای اسلامی‌ایران است.

این قانون چهارچوب عملیات بانکی را معین و مشخص نموده است هر چند که در حال حاضر جوابگوی تمامی‌نیازهای امور بانکی کشور نیست و نیاز به تجدیدنظر دارد اما در هر حال قابلیت اجرائی دارد ولی در بحث وثائق و تضمینات بصورت کلی سخن به میان آورده و پرداخت تسهیلات را به اخذ تأمین کافی منوط کرده است که در این خصوص ماده ۶ آئین نامه فصل سوم همان قانون (تصویب نامه شماره ۸۸۶۲۰ مورخ ۱۲/۱۰/۸۹ هیأت وزیران) مقرر می‌دارد: «اعطای تسهیلات عنداللزوم به تشخیص بانک، منوط به اخذ تأمین کافی برای حفظ منافع بانک و حسن اجرای قراردادهای مربوطه می‌باشد.

تبصره- در مواردی که تسهیلات اعطایی بانک‌ها در رابطه با اموالی باشد که به تشخیص بانک، مصرف انحصاری و یا محدود داشته و یا در اثر نصب و بهره برداری استفاده مجدد آن مقرون به صرفه نباشد، بانک‌ها با اخذ تأمین اضافی لازم مبادرت به اعطای تسهیلات خواهند نمود».

چنانچه مشاهده می‌شود درج جمله اخذ تأمین کافی در قانون موجب شده هر یک از بانک‌ها سلیقه خاص خود را اعمال کنند و حتی با تغییر مدیران بانک‌ها سلیقه‌ها نیز در روند اخذ تضمین یا وثیقه از مشتریان، فرق پیدا می‌کند.

لذا بر آن شدیم تا حتی‌الامکان در راستای اعلام راهکارهای قانونی برآئیم تا مسئولین امر در اتخاذ تصمیم راحت باشند و مردم نیز تا حدودی از مشکلات موجود رهایی پیدا کنند از طرفی در نظر داریم کمبودهای موجود در مقررات بانکی را با استعانت از قوانین مادر از جمله قانون مدنی و قانون تجارت پوشش دهیم و روش واحدی را اتخاذ نمائیم.

د – اهداف تحقیق

هدف از تحقیق حاضر معرفی راهکار واحد برای کلیه بانک‌های کشور و همچنین پیشنهاد راهکار نو و ابداعی به منظور ارائه خدمات بهتر بانکی است تا ریسک موجود در پرداخت تسهیلات توسط بانک‌ها به حداقل کاهش یابد و از طرف دیگر مردم نیز راهکار مربوطه را بشناسند در نتیجه اعمال سلیقه‌ها به حداقل برسد همچنین از سوء استفاده‌هایی که توسط بعضی از گیرندگان تسهیلات نسبت به بانک اعمال می‌شود جلوگیری شود.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

ادامه مطلب

بند سوم: مکان ارائه۸۶

بند چهارم: اثر ارائه ناصحیح.۸۷

گفتار دوم: انجام تشریفات قانونی در صورت نکول برات۸۷

بند اول: لزوم واخواست۸۸

بند دوم: مراحل واخواست نکول.۹۰

الف) محل اعتراض نامه۹۰

ب) شکل اعتراض نامه.۹۰

ج) مهلت اعتراض نامه.۹۰

د) تعداد نسخ اعتراض نامه.۹۱

ه) ابلاغ اعتراض نامه.۹۲

مبحث دوم: ارائه برات جهت اخذ وجه برات و عدم پرداخت برات.۹۲

گفتار اول: ارائه برات جهت اخذ وجه برات۹۳

بند اول: مهلت ارائه۹۳

بند سوم: مکان ارائه.۹۴

بند چهارم: اثر عدم ارائه صحیح.۹۵

گفتار دوم: انجام تشریفات قانونی در صورت عدم پرداخت.۹۶

بند اول: واخواست عدم تأدیه.۹۷

الف) لزوم واخواست عدم تأدیه.۹۷

ب) مهلت اعتراض عدم تأدیه۹۸

ج) آثار عدم واخواست.۹۸

گفتار سوم: ارسال اطلاعیه۹۹

گفتار چهارم: اقامه دعوای مطالبه وجه برات.۱۰۱

نتیجه گیری.۱۰۲

منابع۱۰۳

چکیده

در ابتدای بحث ثابت شد که بهتر است ماهیت برات را ترکیبی از چند عقد محسوب کنیم و مشکلات راجع به عقد بودن آن را با مدل مرحوم نائینی توجیه کنیم که عناوین در برات همچون بعضی از نهادهای حقوقی عنوان ثانوی قهری اخذ شده اند و نیازی به قصد نتیجه نخواهند داشتو بر این اساس به سراغ ماهیت نکول و آثار آن برویم.

از بررسی مواد قانون تجارت راجع به نکول برات به این نتیجه رسیدیم که نکول برات در نظر قانون‌گذار به معنای خاص به کار رفته است و شامل نکول مصرحه و قبولی مشروط و امتناع از قبول نکول برات‌گیر می باشد و بر اساس مدل مرحوم نائینی (ره) این عنوان نیز هم‌چون سایر عناوین در برات، عنوان ثانوی قهری محسوب شده و اعتراض نکول علت مبقیه ی این حادث حقوقی می باشد؛ بنابراین این عنوان انشایی بوده و ایقاع محسوب می‌گردد؛ بنابراین نیازمند بررسی ماده ۱۹۰ قانون مدنی راجع به این ایقاع غیر تشریفاتی هستیم و عناصر قصد و رضا و موضوع و جهت مشروع و اهلیت ناکل مورد بررسی قرار می گیرد و سپس در فصل دوم به آثار نکول برات پرداخته شد و به پاسخ های فرضیه ها رسیدیم کهدارنده برات در صورت نکول دارای حقوق و تکالیفی می گردد که از جمله آن می توان به موارد زیر اشاره کرد: دین مؤجل به حال تبدیل می شود، تمامی امضا کنندگان سند در مقابل وی مسئولیت تضامنی دارند، اقدام جهت تنظیم اعتراض نکول و دیگر تشریفات قانونی، رعایت مواعد قانونی مرور زمان جهت اخذ وجه و غیره. ماهیت نکول عمل حقوقی انشایی غیر تشریفاتی است و ماهیت نکول با سایر انواع نکول (نکول در عقد فضولی، قسم، شهادت، لعان و نکول از انجام تعهد) متفاوت است به دلیل آنکه سایر انواع نکول انشایی نیستند و نکول برات انشایی و عمل حقوقی است.

الف) مقدمه

هرچند سند برات عملاً در روابط تجار مهجور واقع شده است اما مطالعه دقیق آن و تمرکز در اصول و مقررات جذاب آن، هرچه بیشتر ما را به سمت منظور قانون گذاران دهه اول و دوم قرن اخیر راجع به سایر نظرات حقوقی می کشاند به طوری که گاهی اوقات از دقت نظر این قانون‌نویسان به شگفت می‌آییم.

اما راجع به نکول برات تقریباً می‌توان گفت که هیچ کس سخنی در ماهیت آن نرانده است و این سکوت شاید به دلیل اغنایحقوق‌دانان از این ماهیت بوده است. در نوشته های فقها نیز هیچ فقیهی به ماهیت نکول در تمام عرصه ها نپرداخته است؛ به طوری که نگارنده راجع به این مطلب با مشکلات زیادی مواجه بود و لازم بود از خود سؤال و جواب هایی را پیرامون این مطلب طرح کند تا مطلب روشن گردد؛ زیرا ماهیت نکول فرع بر ماهیت برات و اصول حاکم بر آن می باشد و اگر نتوان ماهیت درستی از برات و اصول حاکم بر آن ارائه داد نمی توان از ماهیت نکول سخنی گفت.

برات دارای احکام ضعیف، فراوان و پیچیده ای است که همه آن ها در جهت اهداف پیش گفته مقرر شده اند. تعدد و پیچیدگی های این احکام سبب شده است تبیین ماهیت حقوقی برات به گونه ای که بتواند این احکام را توجیه و مدلل نماید بسیار دشوار گردد، تا آنجا که برخی از نویسندگان تلاش برای تبیین کامل ماهیت این تأسیس حقوقی را کاری بی ثمر قلمداد نموده اند. تعدد نظریات مختلف ابرازی از سوی حقوقدانان کشورهای مختلف و نقض و ابرام های این نظریات در بین حقوقدانان مؤید این معناست.

تبیین صحیح ماهیت حقوقی برات از آن جهت دارای اهمیت است که اولاً موجب درک و فهم آسان احکام غامض و متعدد حاکم بر آن می گردد ثانیاً در رفع تعارض این احکام بسیار مؤثر است ثالثاً در موارد اجمال و یا سکوت قانون همچون نکول برات به راحتی می توان حکم صحیح را برمبنای آن استنباط نمود.

آنچه از مجموع استقرائات صورت گرفته در نظریات ابرازی در مورد تبیین اصول و احکام حاکم بر برات می توان احصا نمود این است که حقوق‌دانان در برخورد با پیچیدگی های احکام برات نوعاً این اصول و احکام را خلاف اصول و قواعد مدنی (به طریق اولی قواعد فقهی) توصیف نموده اند و این تخلف سامانه ها و نهادهای حقوق مدنی را ناشی از ناکارآمدی حقوق مدنی در تعلیم نیازهای دنیای تجارت دانسته اند.

به دیگر سخن آنان در تحلیل حقوقی این احکام صرفاً آن ها را ناشی از الزامات دنیای تجارت دانسته و لهذا نوعاً چهره ای خلاف قاعده و استثناییبر اساس مبانی حقوق مدنی و فقه برای اسناد براتیایجاد کرده است. به نظر ما این امر ناشی از عدم ارائه تبیین صحیح از ماهیت حقوقی برات و بالنتیجه ماهیت نکول برات است به این سبب این تحقیق وجهه همت خود را تلاش برای تبیین ماهیت حقوقی برات و ارائه مدل درست و صحیح در توجیه قواعد آن و سپس ماهیت نکول برات بر اساس آن قرار داده است تا برمبنای آن بتوان تحلیل صحیحی از آثار و اصول حاکم بر برات ارائه نمود و در موارد اجمال و فقدال نصوص قانونی حکم صحیح را استنباط نمود. اما راجع به ماهیت برات به علت مبنایی بودن و این که موضوع علی حده ای نسبت به این تحقیق محسوب می شود بسیار مختصر به آن پرداخته شده است.

ب) تعریف مساله و بیان سؤالهای اصلی تحقیق:‌

بحث آثار مترتب بر ن‍ک‍ول‌ در برات با وجود «مبتلا به بودن» آن در کتب حقوقی به طور مستقل پرداخته نشده است؛ از آنجا که بحث مورد نظر جزء موضوعات مورد اختلافی بین حقوق‌دانان است لذا بر آن هستیم که مبانی و استدلال های ارائه شده را مورد بررسی قرار داده و با پذیرش نظریه ی موجه آن را در حقوق ایران تحلیل کرده و با بهره گرفتن از تحلیل ها و راه حل ها و بهره گیری از دیدگاه های حقوق‌دانان ایرانی به حل هر چه بهتر و مناسب تر کردن این گونه مسائل بپردازیم و از آنجا که این موضوع دارای سابقه ی طولانی در حقوق خارج می باشد لذا درای‍ن‌ ت‍ح‍قی‍ق‌ اب‍ت‍دا ب‍ا م‍ب‍ن‍ا ق‍رار دادن‌ ق‍ان‍ون‌ ت‍ج‍ارت‌ ای‍ران‌ راه‌ح‍ل ه‍ای‌ موج‍ود در ک‍ن‍وان‍سی‍ون ه‍ای‌ م‍ت‍ح‍دال‍ش‍ک‍ل‌ ژن‍و راج‍ع‌ ب‍ه‌ ب‍رات‌ و س‍ف‍ت‍ه‌ م‍ص‍وب‌ ۱۹۳۰ و ب‍رات‌ و س‍ف‍ت‍ه‌ بین‌ ال‍م‍ل‍لی‌ م‍ص‍وب‌ ۱۹۸۸ کنوان‍سی‍ون‌ ح‍ق‍وق‌ ت‍ج‍ارت‌ بی‍ن‌ ال‍م‍ل‍ل‌ س‍ازم‍ان‌ م‍ل‍ل‌ م‍ت‍ح‍د (آن‍سی‍ت‍رال‌) ب‍ه‌ ع‍ل‍ت‌ اه‍می‍ت‌ بی‍ن‌ ال‍م‍ل‍لی‌ آن‍ه‍ا و ح‍ق‍وق‌کامن لا‌ ب‍ه‌ ع‍ل‍ت‌ ای‍ن‍ک‍ه‌ م‍ق‍ررات‌ ف‍وق‌ را م‍ورد پ‍ذی‍رش‌ ق‍رار ن‍داده‌ اس‍ت‌ م‍ورد ت‍ج‍زی‍ه‌ و ت‍ح‍لی‍ل‌ ق‍رار خواهد گرفت‌ و در ن‍ه‍ای‍ت‌ س‍عی‌ خواهد ش‍د ب‍ات‍وج‍ه‌ ب‍ه‌ م‍وارد ف‍وق‌ راه‌ح‍ل های‌ م‍ن‍اس‍بی اتخ‍اذ گ‍ردد. سوال های تحقیق عبارتند از:

۱) دارنده برات در صورت نکول دارای چه حقوق و تکالیفی می باشد؟

۲) ماهیت نکول برات چیست؟

۳) آیا نکول برات با سایر انواع نکول متفاوت است؟

ج) سابقه و ضرورت انجام تحقیق:

از آنجا که در این زمینه کار تحقیقی کامل و جامعی وجود ندارد لذا بر آن هستیم تحقیق کامل و جامعی از جهت نظری و عملی و کاربردی انجام دهیم.

د) فرضیه ها:

۱) دارنده برات در صورت نکول دارای حقوق و تکالیفی می گردد که از جمله آن می توان به موارد زیر اشاره کرد: دین مؤجل به حال تبدیل می شود، تمامی امضا کنندگان سند در مقابل وی مسئولیت تضامنی دارند، اقدام جهت تنظیم اعتراض نکول و دیگر تشریفات قانونی، رعایت مواعد قانونی مرور زمان جهت اخذ وجه و غیره.

۲) ماهیت نکول عمل حقوقی انشایی غیر تشریفاتی است.

۳) ماهیت نکول با سایر انواع نکول متفاوت است به دلیل آنکه سایر انواع نکول انشایی نیستند و در نتیجه واقعه حقوقی محسوب می شوند.

ه) هدف ها:

بررسی آثار مترتب بر نکول برات در قوانین و مقررات ایران و کنوانسیون های بین المللی و نواقص حقوق کشورمان در زمینه حقوق و وظایف دارنده برات با توجه به کنوانسیون های ژنو و آنسیترال و ارائه راه کارهای متناسب در رفع این کاستی ها از اهداف این تحقیق می باشد به طوری که در این بین اصول و قواعد فقه امامیه که حقوق کشورمان متأثر از آن است نیز مورد تعرض قرار نگیرد.بنابرین ابتدا به بررسی ماهیت برات می پردازیم تا پی به ماهیت نکول ببریم زیرا نکول از عناوین در برات است و شناخت ماهیت فرع متوقف بر شناخت ماهیت اصل است. پس از آن در بخش دوم به بررسی آثار آن در برات می پردازیم.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

ادامه مطلب

شاخص های منطبق بر قانون اساسی به عنوان مشروعیت متفاوت. ۵۲

۴-ارزشهاوهنجارهای قانون اساس بعنوان یک راه حل جایگزین درقانونی کردن موافقتنامه های صلح   ۵۳

۵-مسئله غامض دادخواهی دادخواست رسمی:قانونی کردن در تحول ۵۴

فصل پنجم:اعطای نمایندگی به طرفهای ثالث . ۵۶

۱-تضمین کنندگان طرف ثالث . ۵۷

۲-تکثرگرایی حقوقی دوگانه. ۶۱

ماهیت پیمان های صلح:یک آرامش قانونی جدید نسبت به آرمش قانونی. ۶۹

نتیجه گیری. ۷۱

موضوع آرامش قانونی ۷۴

آرامش قانونی وبررسی های مربوط به ایجاب وپذیرش. ۷۶

فهرست منابع ۸۱

چکیده به زبان انگلیسی ۹۰

چکیده:

این پایان نامه تحت عنوان ماهیت و جایگاه حقوقی موافقت نامه های صلح در حقوق بین الملل پژوهشی است که در ضمن ۵ فصل به معاهدات صلح ،بسترهای شکل گیری ،اشکال و انواع ،طرفین آن اعم از دولتها ،سازمانهای بین المللی ،احزاب و جنبش های آزادی بخش یا خودمختاری خواه و گاهاً حتی در مواردی افراد می پردازد،همچنین از موضوعات این تحقیق میتوان به قانون های اساسی موقت یا حتی بعضاً دائم ناشی از توافقنامه های صلح اشاره کرد از این منظر توافقنامه های صلح بین المللی مورد مطالعه شامل مخاصمات بین المللی و داخلی و یاهر دو می شود. شایان ذکر است در این میان نقش شورای امنیت سازمان ملل متحد نیز بعنوان یکی از موءلفه های موثر مورد مطالعه قرار گرفته است .

کلمات کلیدی :

حقوق بین الملل،جنگ،موافقت نامه صلح ،دولت ، احزاب ،قانون اساسی ،شورای امنیت

مقدمه:

تعداد زیادی از پیمان های صلح که کم و بیش ۵۰ درصد از جنگ های ملی (داخلی) از سال ۱۹۹۰ با موافقت نامه های صلح پایان یافتند وبیش از همه در دو قرن گذشته وقتی صرفاً تنها ⅕ جنگها منتج به انعقاد مذاکرات گردیدند،مصالحه صورت پذیرفت. از نظر عددی ،متجاوز از سیصد موافقت نامه صلح در برخی از چهل قلمرو قدرت می باشد. استانداردهای بین المللی حتی برای کنترل ونظارت بر موافقت نامه های صلح بکار می روند. منشور ملل متحد و نظریه های دبیر کل و قطعنامه شورای امنیت همگی بطور اصولی وقانونی موافقت نامه های صلح را مدّ نظر قرار می دهند: بطوریکه هم شیوه مذاکرات و هم مفاد آنها و مخصوصاً موارد مربوطه به پاسخگویی در برابر تجاوز به حقوق نسل پیشین را مد نظر قرار میدهند.

۱-آغاز توافق و پیمان صلح چهار بند رایج و مشترک دارد. درپایان جنگ سرد ( جنگ مطبوعاتی ) افزایشی هم در منازعات مشاهده می شود که اساساً در داخل دولت رخ می دهد . ( هم چنین اغلب در ابعاد فراکشوری ) و هم در رسیدگی و الزامات بین المللی که مختص چنین تعارضاتی می باشد قابل مشاهده می باشد .[۱]

۲- یک راهکار متداول دیگر که برای حل وفصل تنازعات بوجود آمد، شامل مذکرات اساسی بین دولتها و مخالفان مسلحی که بطور یکسان با این اهداف (حل وفصل منازعات) سروکار داشتند بود[۲]، این راهکارها در برابر شیوه های اولیه غیر مغرضانه قرار داشته یا اساساً از طریق چارچوب های اصلی دربرابر دولت ها متعهد می شوند. [۳]

۳- این شیوه ها در راهکارهای رایج ومشترکی به نتیجه میرسند تا طرحهایی را سروسامان ببخشند که مربوط به فرمان آتش بس مقدمات قانونی و سیاسی در حفظ و برقراری و بقای قدرت می باشند.

۴- شرایط استقرار بطور اساسی در نوشتار کتبی سندیت دارد و امضاء شده است . و صلح و توافق های قابل دسترسی عمومی هم شامل مشارکت های بین المللی است و هم شامل مشارکت های داخلی است .

زمانی که حوادث ۱۱ سپتامبر ۲۰۱۱ رخ داد به نظر می رسید تمرکز مجدد بر روی تنازعات بین دولتها بالا گرفته و بطور حیرت آوری شاید کاربرد جامع موافقت نامه های صلح بصورتی خاموش ادامه یافت و حتی مفاهیم جدیدی پیدا شد. [۴]

موافقت نامه های صلح مربوط به تلاش برای نوسازی جوامع در تاُسی از تنازعات بین الدول می باشند بطوری که در شرایط کوا ، افغانستان و عراق قابل مشاهده و درک است. اکنون ، کاربرد و بکارگیری نیروی بین الدول باعث درگیری بین المللی در عمارت و ساختمان حکومت داخلی می شود این پروژه نیاز به جعل توافق ها و سندهای بین گروه های معارض از طریق دستورات قانون اساسی دارد که بصورت توافق مذاکرات ، جلوه گر می شود .

علیرغم شیوع سندهایی که می توانند بعنوان پیمان های صلح درنظرگرفته شوند ، و پیدایش استانداردهای قانونی که آنها را بعنوان یک مقوله در نظر می گیریم . اصطلاح پیمان صلح بطور جامع نامشخص باقی می ماند . این برچسب عنوان اغلب به توافق های مستند بین اعضای یک اختلاف و جنگ داخلی فجیع وشدید نسبت داده می شود تا فرمان آتش بس را ضمیمه دستورات قانونی و سیاسی کند[۵] . یک دهه و نیم بعد از جنگ سرد اقداماتی بوجود آمد که مربوط به تحقیقات روبه رشد درزمینه پیمان های صلح ،بخصوص در علوم اجتماعی و در زمینه حل اختلافات بود. هم چنین این ادبیات و نوشته جات توجه مختصری به نقش پیمان صلح بصورت یک سند لازم الابلاغ و اجباری داشتند . دانشمندان علوم اجتماعی و تحلیل گران حل تنازعات آنچه را که باعث می شود پیمان های صلح به نتیجه برسند یا با شکست مواجه شوند را بررسی می کنند . آنها تلاش می کنند تا عناصر متفاوت مربوط به توافقات را تفکیک کنند . بصورتی که بطور تجربی آنها را آزمایش می کنند و از طریق مطالعات و بررسی های پرونده ، محدوده و میزانی را که باعث کاهش تنازعات میشوند مشخص می کنند. [۶] این تحقیق ، درطرح و نتایج مربوط به آن ، پیمان های صلح را بعنوان یک گروه در نظر می گیرد اما تمایل دارد بخش محدودی را به سوالات مطرح شده ای درمورد چگونگی اعمال توافق و اینکه آیا توافق یک سند قانونی است یانه ؟ اختصاص می دهد . این تحقیق بر عوامل عمده ای که تسلیم و تبعیت را بعنوان مداخلات پویای شخص ثالث درنظر می گیرند. [۷] و به ویژگی اصلی روند مبارزات مثل نقش اقتصاد و بلوغ ومسلح شده[۸] تعادلات و روابط نیرومند منطقه ای و نظامی متغیر تمرکز دارد[۹] . و بخشی از مباحث با توافق نامه و قرارداد تحت پوشش قرار می گیرد . ( با توجه به مختصری به طرح توافق) ادبیات قانونی ،در مقابل ارزیابی های محدود و جزیی از شرایط ، ساختارها و ماهیت قانونی پیمان های خاص را بدست می دهند.[۱۰] اما به میزان اندکی بصورت مستقیماٌ متحمل تحلیل موافقت نامه های صلح می شود . [۱۱] هرموقعیتی ، یک رقابت با ارزش است . نظر به ادبیات قانونی ، مقیاس تجلی پیمان های صلح عبارتست از: گروه مشخصی از استانداردهایی که بعنوان یک گروه در نظرگرفته می شوند ، حوزه ای از تجارب متداول و مشترک که مربوط به مذاکرات طرح و محتوا و اجرامی باشند وهمگی آنها به یک سری سندهای مربوط به ویژگی های رایج قانونی ، اشاره و دلالت دارند.

با توجه به ادبیات علوم اجتماعی ، فرعیات مربوط به ویژگی های قانونی موافقت نامه های صلح ، با منظور کردن تبعیت یا اجراعلیرغم بیشترین اختلافات جزئی در مورد چگونگی اعمال قانون مورد اهمیت واقع میگردند . بینش درونی بیشتر و بالاتر درزمینه تبعیت وپیروی مفید است و باعث می شود محقق چنین پیشنهاد دهد که درحدود نیمی از تمام پیمان های صلح طی ۵ سال وبیشتر طی یک دوره ده ساله درهم شکسته می شوند ودر همین حال اکثر بقایا « عدم جنگ و عدم صلح » را بدست میدهند که بررسی آن مشکل می باشد[۱۲] .

این مبحث نقش پیمان های صلح را در جریانات صلح آمیز یک چشم انداز قانونی ، مطرح می سازد . به ویژه ، زمان چگونگی پیدایش و ایجاد پیمان های صلح درجریانات صلح آمیز را نیز مطرح می سازد . (بخش ۱) و نیز محدوده ای را که در آن آنها روش های قانونی قابل تشخیص یا روشهایی را که اعتبار قانونی داشته و بکار می آیند را مشخص می کنند . ( بخش ۲ )

ادامه مطلب