گفتار اول – شمول قاعده مسئولیت متصرف مال غیر. ۳۰
گفتار دوم – نقش قرارداد در مسئولیت ۳۱
فصل دوم – وضعیت فقهی و حقوقی شرط ضمان امین
مبحث اول – ارائه نظریات در رابطه با شرط ضمان امین. ۳۷
گفتار اول – نظریه بطلان شرط ضمان امین. ۳۷
بند اول – عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین. ۳۷
بند دوم – منافات شرط ضمان امین با مقتضای امانت ۳۸
بند سوم – عدم مشروعیت شرط ضمان امین. ۴۶
بند چهارم – غیر معقول بودن شرط ضمان امین ۵۲
الف) عدم امکان اجتماع با وصف امانت ۵۲
ب) حقیقت عقود امانی. ۵۲
گفتار دوم – نظریه صحت شرط ضمان امین ۵۳
بند اول – شمول عموم دلیل شرط نسبت به شرط ضمان امین. ۵۳
بند دوم – بنا و روش عقلا ۵۳
بند سوم – صحت شرط ضمان امین بر اساس روایات ۵۴
بند چهارم – اصل صحت در قراردادها. ۵۴
بند پنجم – اصل آزادی قراردادها. ۵۷
مبحث دوم – نقد و بررسی دلایل عدم امکان اشتراط (بطلان شرط ضمان) ۵۹
گفتار اول – عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین ۵۹
گفتار دوم – منافات شرط ضمان با مقتضای امانت ۶۱
گفتار سوم- عدم مشروعیت شرط ضمان امین. ۶۲
گفتار چهارم – غیر معقول بودن شرط ضمان امین. ۶۳
بند اول – عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت. ۶۳
بند دوم – حقیقت عقود امانی ۶۳
مبحث سوم – بررسی مصادیق شرط ضمان در عقود امانی. ۶۴
گفتار اول – شرط ضمان امین در عقد ودیعه ۶۴
گفتار دوم – شرط ضمان مستأجر در عقد اجاره ۶۶
بند اول – ادله مخالفان صحت شرط ضمان مستأجر و پاسخ به آن ۶۶
بند دوم – استدلال موافقین صحت شرط ضمان مستأجر. ۶۹
گفتار سوم – شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه. ۷۱
گفتار چهارم – شرط ضمان عامل در عقد مضاربه ۷۲
گفتار پنجم – شرط ضمان در سایر عقود امانی ۷۳
فصل سوم – آثار و احکام شرط ضمان در عقود امانی
مبحث اول – صورت­های شرط ضمان بر امین از نظر حدود مسئولیت و نحوه شرط ۷۶
گفتار اول – تلف مال امانی ۷۶
بند اول – تلف به فعل امین. ۷۶
بند دوم – تلف به فعل ثالث. ۷۷
گفتار دوم – نقص و عیب مال امانی. ۷۹
گفتار سوم – عدم امکان رد مال امانی. ۸۰
مبحث دوم – تأثیر و قلمرو شرط ضمان در عقد ۸۲
گفتار اول – قلمرو شرط ضمان نسبت به خسارت ناشی از قوه قاهره ۸۲
گفتار دوم – قلمرو شرط ضمان نسبت به میزان خسارت وارده به مشروط له. ۸۴
مبحث سوم – شیوه ­های جبران خسارت ۸۵
گفتار اول – شیوه ­های جبران خسارت به فرض تلف. ۸۵
بند اول – بدل مثلی ۸۶
بند دوم – بدل قیمی ۸۸
گفتار دوم – شیوه ­های جبران خسارت به فرض تلف و عیب ۸۹
نتیجه گیری. ۹۱
فهرست منابع و مآخذ. ۹۶
مقدمه
یکی از مهم­ترین آرزو­های بشر در طول تاریخ، به دست­آوردن هر چه بیشتر اموال و ابزار تولید و سایر سرمایه­های موجود در جهان بوده که برای رسیدن به آن بسیاری از جنگ­ها و کشمکش­ها روی داده و قربانیان فراوانی را گرفته­است؛ لیکن به دلیل محدودیت این اموال و سرمایه­ها از یک سو و بی­حد و حصر بودن خواسته­ های انسان از سوی دیگر، رسیدن به این هدف همواره به عنوان یکی از آرزو­های مهم بشر باقی مانده ­است و به تدریج راه­های دیگر برای دستیابی به آن و رفع نیاز­های انسان اندیشیده­شده و تحولاتی در مفهوم مالکیت به­ وجود­ آمده­است؛ به طوری که امروزه می­توان ادعا کرد استفاده از اموال و سرمایه­های دیگران به عناوین مختلف به مراتب بیشتر از استفاده مالکان اصلی آن­ها می­باشد؛ برای مثال ابتکار بشر در ایجاد عقودی همانند اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات، وقف، عاریه، ودیعه، و غیره را می­توان نام برد که هم مشکل مالکان اموال و سرمایه­ها را در بهره ­برداری از آن­ها حل نموده است و هم به افراد دیگری که به آن­ها نیاز دارند؛ ولی قادر به تملک آن­ها نیستند، کمک نمایند که از اموال و سرمایه­های دیگران استفاده کنند؛ چنان­که در اجاره، افرادی که اموالی را برای بهره ­برداری و استفاده در اختیار خود دارند، ولی شخصاً قادر به استفاده از آن­ها نیستند و یا ماهیت و طبیعت آن اموال به گونه­ای است که یک شخص به تنهایی قادر به بهره ­برداری از آن نمی­باشد؛ ناگزیر باید آن اموال در اختیار گروهی از افراد قرار گیرند تا امکان به­کارگیری از آن فراهم­آید یا همانند انواع وسایل حمل و نقل کالا و مسافر از طریق زمین و هوا و دریا، می­توانند اموال خود را برای بهره ­برداری در اختیار دیگران قرار دهند و یا در اقسام مختلف عقود مشارکتی و از جمله مضاربه، افرادی که سرمایه را در اختیار دارند، ولی به دلیل این­که شخصاً توانایی به­کارگیری و تجارت با آن را ندارند یا بدان دلیل که تک­تک سرمایه­ها اندک بوده و نمی­توان با آن­ها به تنهایی تجارت نمود یا به دلایل دیگر؛ مالک سرمایه خود را به منظور تجارت و مشارکت در سود حاصل، در اختیار دیگری قرار می­دهد و بدین ­وسیله هم نیاز مالک را در استفاده و به­کار­انداختن سرمایه برآورده­ می­نماید و هم به افرادی که سرمایه در اختیار ندارند ولی توانایی تجارت و استفاده از امکانات مالی و سرمایه دیگران را دارا می­باشند؛ امکان ورود به بازار تجارت و داد­و­ستد را می­دهد؛ همچنین مورد دیگری را که در این جا به ­جایی اموال و سرمایه­ها نباید از­یاد­برد، انگیزه­های معنوی و خداپسندانه­ است که همواره در جوامع مختلف انسانی به اشکال گوناگونی وجود داشته و دارد و انسان­ها را وادار می­نماید که به منظور رفع حوائج و نیازهای همنوعان خود و جلب رضایت خداوند، اموال خود را به رایگان در اختیار دیگران قرار دهند؛ برای مثال عقد عاریه و وقف و امثال آن­ها در این راستا به وجود­آمده­اند. بنا به مراتب مذکور و برخی دیگر از ضروریات زندگی اجتماعی که مجال پرداختن به همه آن­ها وجود­ندارد، امروزه امکان استفاده و بهره ­برداری مستقیم و شخصی از تمام اموال و دارایی­ها در جوامع بشری وجود ندارد و انسان­ها ناگزیرند برای رفع نیازمندی­های خود به اشکال مختلف اموال و مایملک خود را در اختیار دیگران قرار دهند و یا از امکانات و اموال دیگران استفاده نمایند؛ بدون اینکه مالکیت آن­ها را به خود انتقال دهند. یکی از مهم­ترین مسایل مطرح شده در این نقل وانتقال­ها و جا به ­جایی اموال و دارایی­ها، بررسی روابط حقوقی طرفین آن­ها می­باشد که از جهات گوناگون جای بحث­های فراوان حقوقی دارد. آن­چه در این رساله مورد بحث است، فقط بررسی روابط حقوقی طرفین در عقودی است که جلوه­ای از امانت در آن­ها وجود دارد و یکی از طرفین عقد نسبت به اموال طرف دیگر که در اجرای عقدِ واقع شده بین آن­ها، در اختیار وی قرار گرفته، به حکم قانون امین محسوب می­گردد.
اگر کسی در مال دیگری تصرف مشروع و مجاز کند، ید او نسبت به آن امانی است و مسئول جبران خسارت وارده نیست؛ مگر اینکه مالک، تعدی یا تفریط او را اثبات نماید. تصرف مجاز ممکن است از اذن صریح و ابتدائی شارع ناشی شود، که به امانت شرعی معروف است. این نوع امانت از موضوع مورد بحث خارج است و یا ممکن است از اذن ضمنی شارع در تنفیذ اذن و معاملات مالک ناشی شود که به امانت مالکی مشهور است؛ همین موضوع مورد بحث است؛ بنابراین پرسش این است که در عقود امانی اگر مالک بر متصرف شرط ضمان کند، آیا این شرط نافذ است و شارع چنین شرطی را تنفیذ می­ کند؟هرچند حکم اولیه در فقه اسلامی درباره متصرف مشروع در مال غیر، امان است و در صورتی مسئول است که تعدی یا تفریط او ثابت شود، در عرف جامعه در بسیاری موارد، مالک به مسئولیت امانی متصرف اکتفا نمی­کند؛ بلکه ضمن شرط ضمنی و عرفی یا شرط شخصی بر مسئولیت و ضمان امین تصریح می­ کند و او را ضامن مال مورد تصرف قرار می­دهد؛ بنابراین با توجه به رواج شرط ضمان امین در جامعه از یک طرف و حکم اولیه فقه اسلامی مبنی بر عدم مسئولیت امین در صورت عدم اثبات تعدی یا تفریط او از طرف دیگر، ضروری است که بررسی شود آیا شرط ضمان امین که در عرف رایج است نافذ است و یا حکم امانی بودن از احکام آمره ­است و شرط خلاف آن، شرط مخالف کتاب و سنت است؟
ضرورت تحقیق
۱-یکی از عقودی که جلوه­ای از امانت در آن وجود دارد و شرط ضمان در آن موضوع بحث­های مختلف قرار گرفته است، عقد اجاره است. اجاره اعم از این­که مورد آن اشیاء یا حیوانات باشد یا منافع مورد انتقال قرار گیرد، امروزه کاربرد فراوانی دارد و در حد وسیعی از آن استفاده می­گردد؛ برای مثال بسیاری از محل­های مسکونی، کسب و کار و غیره به عنوان اجاره از سوی مالک در اختیار دیگران قرار  می­گیرند؛ همانند حمل­و­نقل مسافر و کالا، ارائه­ خدمات پزشکی و درمانی، کشاورزی، صنعتی، ورزشی، تفریحی و مانند آن­ها که شرط کاهش و افزایش مسئولیت مستاجر و اجیر در آن­ها اهمیت فراوانی دارد و جزء یکی از مهم­ترین مسائل حقوقی روز می­باشند و جا دارد که مورد بررسی دقیق قرار گیرند و راه­حل­های مناسب و کارگشا در مورد آن­ها ارائه گردد.

۲-یکی دیگر از عقود امانی عقد مضاربه است که با سایر عقود مشارکتی، احکام و آثار مشترک فراوانی دارد و بحث از شرط ضمان عامل در مضاربه می ­تواند در سایر عقود مشارکتی مانند مزارعه و مساقات و حتی در شرکت­های دیگر تجاری و مدنی مورد استفاده قرار گیرد. بی تردید یکی از مشکلات موجود در ارتباط با عقد مضاربه، مسئولیت عامل نسبت به سرمایه مالک است که در اختیار دارد؛ به­ طوری که می­توان ادعا کرد امروزه به جهت سست شدن پاره­ای از اعتقادات مذهبی و دینی و عدم اعتماد افراد به یکدیگر، عقد مضاربه آن­گونه که در متون فقهی و قانونی بیان شده، در جامعه رواج ندارد و بیشتر سرمایه­های افراد در مسیرهای نادرست اقتصادی همانند دلالی صرف می­گردد و کمتر در امور بازرگانی و تجاری به کار گرفته می­شود. شاید با دادن تضمین­های قانونی مناسب به افراد بتوان آن­ها را تشویق نمود تا سرمایه­های خود را با اطمینان خاطر در اختیار افراد و شرکت­هایی که توان تجارت با آن را دارند، قرار دهند و هم خود سهمی از سود حاصل ببرند و هم در جهت رشد و شکوفایی اقتصاد جامعه عمل نموده باشند؛ بنابراین بررسی شرط مسئولیت برای مضارب

ادامه مطلب