۳-۶-۴ توارث بین کودک و صاحبان رحم و تخمک. ۷۸
۳-۶-۵ توارث طفل لقاح یافته پس از فوت پدر یا مادر (صاحبان نطفه) ۷۸
۳-۷ مبحث هفتم: حضانت ۸۰
۳-۷-۱ مفهوم حضانت ۸۰
۳-۷-۱-۱ مفهوم لغوی ۸۰
۳-۷-۱-۲ مفهوم اصطلاحی ۸۱
۳-۷-۲ ماهیت حقوقی حضانت ۸۱
فصل چهارم: قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا
۴-۱ مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم. ۸۷
۴-۱-۱ رحم جایگزین و اقسام آن. ۸۷
۴-۱-۱-۱ جایگزینی نسبی و جزئی ۸۷
۴-۱-۱-۲ جانشینی در بارداری ۸۸
۴-۱-۱-۳ رحم جایگزین تجاری (معوّض) ۸۸
۴-۱-۱-۴ رحم جایگزین غیرتجاری (نوع دوستانه) ۸۸
۴-۲ مبحث دوّم: مشروعیّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۸۹
۴-۲-۱ دیدگاه مخالفان. ۸۹
۴-۲-۲ دیدگاه موافقان. ۹۲
۴-۲-۳ بررسی مشروعیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات مختلف آمریکا ۹۳
۴-۳ مبحث سوّم: ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۹۵
۴-۴ مبحث چهارم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین (درایالاتی که این قرارداد را تجویز می‌نمایند) 96
۴-۴-۱ قصد و رضای طرفین قرارداد. ۹۶
۴-۴-۲ لزوم ارزیابی پزشکی ۹۶
۴-۴-۲-۱ لزوم ارزیابی زوج نابارور از نظر پزشکی ۹۷
۴-۴-۲-۱-۱ ارزیابی جسمی. ۹۷
۴-۴-۲-۱-۲ ارزیابی روانی ۹۷
۴-۴-۲-۲ لزوم ارزیابی بانوی صاحب رحم از نظر پزشکی ۹۷
۴-۴-۲-۲-۱ ارزیابی جسمی ۹۷
۴-۴-۲-۲-۲ ارزیابی روانی ۹۸
۴-۴-۳ کتبی بودن قرارداد. ۹۸
۴-۴-۴ اخذ تأییدیه از دادگاه ۹۸
۴-۴-۵ پرداخت عوض. ۹۹
۴-۵ مبحث پنجم: وضعیت نسب اطفال متولّد از رحم جایگزین ۱۰۰
۴-۵-۱ تعیین نسب در ایالاتی‌که قرارداد رحم جایگزین را معتبر می‌دانند. ۱۰۱
۴-۵-۲ تعیین نسب در ایالاتی که قرارداد رحم جایگزین را ممنوع می‌دانند. ۱۰۲
۴-۵-۳ تعیین نسب در ایالاتی که حکم صریحی در خصوص جواز یا ممنوعیت قرارداد رحم جایگزین ندارند. ۱۰۳
۴-۵-۳-۱ حکم نسب پیش از تولّد و مزایای آن. ۱۰۴
۴-۵-۳-۱-۱ تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی سنّتی رحم. ۱۰۴
۴-۵-۳-۱-۲ تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی در بارداری ۱۰۵
۴-۵-۳-۳ ژنتیک. ۱۰۷
۴-۵-۳-۴ حمل و بارداری ۱۰۷
۴-۵-۳-۵ بهترین منفعت و مصلحت کودک. ۱۰۷
۴-۶ مبحث ششم: نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۱۰۸
۴-۶-۱ نقض قرارداد از سوی مادر جانشین ۱۰۸
۴-۶-۲ نقض قرارداد از سوی والدین متقاضی ۱۰۹
۴-۶-۳ جبران خسارت ۱۰۹
فصل پنجم:نتیجه گیری و پیشنهادات
منابع فارسی ۱۲۹
فصل اوّل
طرح پژوهشی
۱-۱ مقدّمه
استفاده از فنّاوری نوین در حیطه علم پزشکی، امکانات جدید و پر ثمری در اختیار انسان قرار داده و افق‌های تازه‌ای را پیش روی او گشوده است؛ به طوری که امکان مقابله، درمان و یا مهار بسیاری از بیماری‌ها نمونه‌ای از آن‌هاست. «ناباروری» از جمله این بیماری‌ها است که به دلیل اهمیّت بسیار زیاد آن از دیرباز کانون توجه دانشمندان و محقّقان قرار داشته و تکنیک‌های جدیدی برای مقابله با آن پیشنهاد شده است. امروزه، برای درمان ناباروری با توجه به علّت ایجاد آن از روش‌های درمانی جدیدی استفاده می‌شود. این تکنیک‌ها که تحت عنوان «تکنیک‌های کمکی تولید مثل» شناخته می‌شوند، بسیار متنوّع بوده و به موازات بهره‌گیری از این روش‌ها در علوم تجربی، مسائل پیچیده و جدیدی در رشته‌های علوم انسانی مانند روان‌شناسی، جامعه‌شناسی، فقه و حقوق مطرح شده است؛ به گونه‌ای که این ضرورت را به وجود آورده‌است تا از ابعاد مختلف پزشکی، مذهبی، زیست شناختی، اخلاقی، فلسفی و حقوقی مورد بحث و بررسی واقع شوند. از جمله این روش‌ها، اجاره رحم یا استفاده از رحم جایگزین است. استفاده از رحم جایگزین به زمان‌های بسیار دور بر می‌گردد. قدیمی‌ترین متونی که در آن از مادرجانشین یاد شده، کتاب مقدّس انجیل است که در آن آمده است، ساره به علّت ناباروری به همسرش حضرت ابراهیم (ع) پیشنهاد نمود که این مشکل را از طریق کنیزش هاجر حل نماید (Brinsden,2003,p.483). تا قبل از ابداع روش‌های نوین کمک باروری، جایگزینی رحمی به روش «جایگزینی نسبی» و به طور غیر رسمی در کشورهای مختلف مطرح بوده است؛ به طوری که در سال ۱۹۷۷ اوّلین قرارداد رحم جایگزین به شیوه جایگزین نسبی که در آن از تخمک مادر جانشین و اسپرم پدر متقاضی در تکوّن طفل استفاده شده بود، تدوین گشت. تحوّل ناشی از تولّد نخستین نوزاد آزمایشگاهی در سال ۱۹۷۸ موجب گردید تا اوّلین مورد «روش جایگزینی کامل» با بهره گرفتن از اسپرم و تخمک زوجین نابارور در سال ۱۹۸۵ میلادی صورت پذیرد (Goldfarb,2000,p.1075). در این روش، جنین حاصل از تخمک و اسپرم زوجین نابارور پس از تلقیح در محیط آزمایشگاه به رحم مادر جانشین که هیچ‌گونه ارتباط ژنتیکی و بیولوژیکی با جنین ندارد، منتقل می‌شود (همان). پیشرفت‌های پزشکی در زمینه درمان ناباروری، قانونگذار ایران را بر آن داشت تا قانون « نحوۀ اهدای جنین به زوجین نابارور» را در سال ۱۳۸۲ تصویب نماید. متأسفانه، قانون مذکور تنها حالت خاصّی از درمان ناباروری را پیش‌بینی کرده و حالت‌های دیگر آن به ویژه بهره‌مندی از رحم جایگزین برای پرورش جنین دیگری را از قلم انداخته است؛ لذا، ملاحظه می‌شود نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرّراتی که بتواند پاسخگوی مشکلات و تنظیم کننده روابط پیچیده حاصل از روش استفاده از رحم جایگزین باشد، تلاش چشمگیری به عمل نیاورده است و تنها در خصوص ماهیت استفاده از رحم جایگزین و مسائل پیرامون آن، عدّه‌ای از صاحب‌نظران و عالمان دینی اقدام به ارائه نقطه نظرات خود نموده‌اند. لذا، براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی بایستی راه‌حل را در فتاوای معتبر فقهای عظام جستجو نمود. در حقوق آمریکا نیز مقرّرات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن به ویژه نسب، از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است. برخی از ایالت‌ها، قرارداد رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا می‌دانند؛ برخی، آن را کاملاً ممنوع و غیر قابل اجرا دانسته و برخی دیگر، تحت شرایط خاصّی آن را مجاز می‌دانند. لذا، با توجه به وجود خلأ قانونی در این زمینه از یک سو و با توجه به بحث برانگیز بودن این موضوع و چالش‌های مطروحه در خصوص آن در مراجع قضایی از سویی دیگر، مقایسه قوانین دو کشور ایران و آمریکا و بررسی راه‌حل‌‌های حقوقی در دو کشور، کمک زیادی بر تعیین جایگاه این موضوع در حقوق می کند.
مطالب این پژوهش در پنج فصل ارائه خواهد شد. در فصل اوّل، طرح پژوهشی؛ در فصل دوّم، کلّیات، مبانی و مفاهیم؛ در فصل سوّم، نسب اطفال حاصل از رحم جایگزین و آثار حقوقی ناشی از آن؛ در فصل چهارم، قرارداد رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت و در فصل پنجم نیز با عنایت به تجزیه و تحلیل مطالب معنونه، نتیجه‌گیری و پیشنهادات ارائه خواهد شد.
۱-۲ بیان مسأله و ضرورت انجام پژوهش
امروزه بسیاری از زوج‌های جوان به علل مختلف نمی‌توانند صاحب فرزند شوند و از این رهگذر با نارسایی‌های عاطفی و اجتماعی جانکاهی مواجه‌اند که گاه منجر به جدایی آن‌ها می‌شوند. گاه اتّفاق می‌افتد که هیچ‌یک از زوجین عقیم نبوده است (مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمک آزاد می‌کند)؛ امّا، زن از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره‌ای از بیماری‌ها و یا به علّت نداشتن رحم، قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطن خود نمی‌باشد. از جمله روش‌های نوین در درمان ناباروری که امروزه از نظر پزشکی و حقوقی مورد توجّه واقع شده، بکارگیری رحم جایگزین یا مداخله شخص ثالث در روند تولید مثل مصنوعی است که با پیشرفت دانش پزشکی میسّر گردیده است. در این روش، تلقیح جنین توسط اسپرم پدر و تخمک مادر در محیط آزمایشگاه صورت می‌گیرد؛ سپس، جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل می‌شود. بدین منظور، والدین متقاضی با بانوی صاحب رحم قراردادی به صورت معوّض یا مجّانی منعقد می‌نمایند تا جنین تشکیل شده از نطفه آن‌ها را در رحم خود پرورش دهد و تعهد نماید که پس از تولّد کودک، او را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد (فیض اللهی،۱۳۸۹: ۸۲). توسّل به قرارداد اجاره رحم برای نگهداری از جنین دیگری به دلایل و انگیزه‌های شخصی و نوعی متعدّدی مانند ناباروری زوجین، سقط‌های مکرّر جنین، راحت‌طلبی و گرایش به آسوده زیستن، پیروی از باورهای شخصی یا عرفی برای حفظ موقعیت کاری، زیبایی و ظاهری صورت می‌پذیرد (حمداللهی، روشن، ۱۳۸۸: ۳۷). بنابراین، مسأله تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن صاحب رحم (غیر از زوجه) نوع خاصّی از تلقیح مصنوعی بوده که دارای ابعاد مختلف مذهبی، پزشکی، زیست شناختی و اخلاقی می‌باشد و از نظر حقوقی نیز مسائل متعدّدی نیز در این زمینه مطرح می‌شود که پاسخگویی به آن‌ها در روشن نمودن ماهیت استفاده از رحم جایگزین و وضعیت حقوقی اطفال متولّد از این روش از نظر تحلیلی و علمی حائز اهمیت می‌باشد. لذا، پژهش حاضر درصدد است تا به سؤالات اساسی ذیل پاسخ دهد:
سؤالات اصلی
۱- آیا تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن بیگانه از نظر شرعی و قانونی جایز است؟
۲- ماهیت حقوقی استفاده از رحم جایگزین چیست؟
۳- طفل متولّد از رحم جایگزین ملحق به کیست؟ به صاحبان نطفه یا صاحب رحم؟
۴- آیا حکم قرابت رضاعی را می‌توان به باروری جانشین سرایت داد و بانوی صاحب رحم را در حکم مادر رضاعی دانست؟
سؤالات فرعی
۱- آیا انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین با محارم جایز است؟
۲- شرایط اختصاصی انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین چیست؟
۳- آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین چیست؟
۴- وضعیت قرارداد پس از نقض تعهد چگونه است؟
۵- آیا ممنوعیّت استفاده از رحم جایگزین حقّ اساسی افراد در زمینه تولید مثل را نقض نمی‌نماید؟
۱-۳ فرضیه‌های پژوهش۱- درحقوق ایران، در زمینه استفاده از رحم جایگزین از نظر شرعی و قانونی منعی صورت نگرفته است. در حقوق آمریکا نیز برخی از ایالت‌ها قرارداد رحم جایگزین را می‌پذیرند؛ در حالی که برخی دیگر، آن را خلاف نظم عمومی و باطل دانسته و برای متعاملین ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته‌اند.
۲- در حقوق ایران ساختار عقد «اجاره اشخاص» در بین عقود معیّن، ساختار مناسب‌تری با توافق و تعهد به جانشینی در بارداری دارد؛ زیرا، به موجب این عقد، مادرجانشین متعهد می‌شود تا در برابر دریافت اجرت معیّن، جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک والدین متقاضی را در رحم خویش نگهداری و پرورش دهد و پس از زایمان، کودک متولّد شده را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد که این موضوع با قرارداد اجاره اشخاص انطباق دارد. در حقوق آمریکا، قرارداد رحم جایگزین جزء قراردادهای خدماتی قلمداد می‌گردد.
۳- در حقوق ایران، در خصوص نسب پدری طفل متولّد از رحم جایگزین، اکثر قریب به اتّفاق فقها و حقوقدانان، طفل را ملحق به صاحب اسپرم می‌دانند؛ زیرا، تنها راه تحقّق نسب، وجود رابطه خونی و ژنتیکی بین صاحب اسپرم و طفل است. در خصوص نسب مادری نظریات مختلفی ارائه شده است؛ به طوری‌که برخی مایل به پذیرش صاحب تخمک به عنوان مادر طفل و برخی دیگر، مایل به پذیرش بانوی صاحب رحم و برخی دیگر طرفدار دیدگاه دو مادری هستند. در حقوق آمریکا، رویه یکسانی در این خصوص وجود ندارد؛ به طوری که برخی از ایالات مصلحت طفل، برخی رابطه ژنتیک و برخی دیگر، عامل بارداری و حمل کودک را معیار تعیین نسب طفل حاصل از رحم جایگزین می‌دانند.
۴- در حقوق ایران، چنانچه بانوی صاحب رحم بعد از به دنیا آمدن طفل، او را شیر داده و شرایط تحقّق رضاع و نشر حرمت وجود داشته باشد، بین آن دو محرمیّت رضاعی به وجود آمده و تمام احکام خویشاوندی رضاعی نیز بر آن‌ها جاری می‌شود و در صورتی‌که بانوی صاحب رحم طفل را شیر ندهد، با توجه به این‌که اخلاق، روان شناسی، باورهای تاریخی- اجتماعی و از همه مهم‌تر باورهای دینی مانع از ازدواج کودک با بانوی صاحب رحم می‌شود، می‌توان بین آن دو نوعی محرمیّت تصور کرد؛ به طوری که اگر یک شبانه روز شیرخوردن در آغوش زنی او را در حکم مادر طفل قرار می‌دهد، منطقی خواهد بود که پرورش یافتن در رحم او به مدت نه ماه، حرمت در نکاح را ایجاد کرده است؛ بنابراین، با توجه به وحدت ملاک، می‌توان حکم قرابت رضاعی را در این خصوص جاری نمود. حقوق آمریکا در زمینه منع نکاح و محرمیّت میان طفل و مادر جانشین حکمی ندارد.
1-4 اهداف پژوهش
۱- تبیین مفهوم استفاده از رحم جایگزین؛
