بند اول – ارکان عمومی.۱۱۹
بند دوم – ارکان اختصاصی.۱۲۵
گفتار دوم – آثار۱۲۷
بند اول – مالکیت و الزام به تسلیم.۱۲۷
بند دوم – ضمان.۱۳۰
فصل دوم – کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا.۱۳۰
مبحث اول – احکام۱۳۱
گفتار اول – مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه.۱۳۱
بند اول – سلم.۱۳۲
بند دوم – مشارکت مدنی۱۳۴
گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی۱۳۶
بند اول – احکام کلی۱۳۶
بند دوم – احکام اجرایی۱۳۸
مبحث دوم – روش های اعمال عقد استصناع.۱۴۳
گفتار اول – اوراق مبتنی برعقد استصناع.۱۴۳
بند اول – انواع اوراق۱۴۴
بند دوم – آثار اقتصادی.۱۴۶
گفتار دوم – تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع.۱۵۰
بند اول – انواع تأمین مالی۱۵۰
بند دوم – آثار اقتصادی.۱۵۲
بحث و نتیجه گیری.۱۵۴
فهرست منابع ۱۵۸
پیوست ها۱۶۶
چکیده انگلیسی۲۰۸
چکیده:
در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفی از جمله عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود می باشد، سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال ۱۳۹۰ اضافه شدند. در تحقیق حاضر تلاش شده است با توجه به جدید بودن عقود مرابحه و استصناع، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آنها در قانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور به بررسی ماهیت حقوقی، تثبیت صحت فقهی، مباحث نظری، نقاط قوت و ضعف و دستورالعمل های اجرایی این عقود پرداخته شود. مطالعات انجام شده در این پایان نامه بیانگر آن است که با عنایت به ماهیت فقهی ـ حقوقی و نیز سابقه تاریخی استفاده از قرارداد مرابحه، این قرارداد، عقدی از شقوق عقد بیع بوده و به طورکلی احکام بیع بر آن جاری می گردد. عقد مرابحه نسبت به کالای موجود با اعلام قیمت خرید (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده منعقد می شود. در خصوص قـرارداد استصناع نیز باوجود اختلاف نظر در ماهیت این قرارداد، نظرات فقهی ـ حقوقی و سابقه تاریخی استفاده از قرارداد استصناع، بیانگر آن است که این قرارداد، عقـد است و ماهیتاً منطبق بر بیع کالی به کالی بوده و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البـیع»، «أوفـوا بالعـقود»، «تِجاره عَن تـَرَاضٍ منکم» و مواد مختلف قانون مدنی، بیانـگر تنفیذ آن می باشد. عقد استصناع با سفارش کالای غیرموجود و رفع جهل و غرر با ذکر جنس، مقدار، وصف و سایر ویژگـی های موردانتظار، ضرورت معلوم و معین بودن مبلغ قرارداد و تعیین ﻣﺪت زمان لازم ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ منعقد می گردد. براساس ماهیت ذاتی عقد مرابحه در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و همچنین ماهیت ذاتی عقد استصناع در پاسخگویی به سلیقه های متنوع اشخاص، بکارگیری این عقود می توانند تاحدود زیادی مشکلات و خلاءهای موجود در تخصیص منـابع را به گونه ای مناسب تر در نظام بانکی کشور مرتفع سازند.
مقدمه
الف – بیان مسئله
امروزه بانکداری یکی از مهمترین بخشهای اقتصادی در هرکشوری به شمار میآید که از طرفی با سازماندهی و هدایت دریافتها و پرداختها، تسهیل امور مبادله‌های تجاری و بازرگانی، باعث گسترش بازارها و رشد و شکوفایی اقتصاد میشود و از طرف دیگر با تجهیز پساندازهای ریز و درشت و هدایت آنها به سمت بنگاههای تولیدی و تجاری، سرمایههای راکد و احیاناً مخرّب اقتصادی را به عوامل مولّد تبدیل نموده و سایر عوامل تولید را که به جهت فقدان سرمایه دچار توقف فعالیت یا کاهش بهره وری شده اند را به سمت اشتغال کامل یا بهرهوری بهتر سوق میدهد. در بانکداری مرسوم (متعارف یا غربی یا ربوی) دریافت یا پرداخت سود، جزء ذات عملیات بانکی است و براین اساس هم رابطه سپرده گذاران و بانک و هم رابطه بانک و گیرندگان تسهیلات، علی الاصول در چهارچوب عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده تبیین می شود؛ اما در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت اخذ بهره، وضعیت کاملاً متفاوت است. بانکداری اسلامی که بر مبنای تطبیق فعالیت های بانکی با قواعد شرعی شکل گرفته باید کلیه فعالیت های خود را در چهارچوب ابزارهای مالی اسلامی یا همان عقود اسلامی با مشارکت در سود و زیان و بدون درنظر داشتن سود قطعی در اکثر موارد با مشتریان تنظیم نماید.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی مباحث جدی حول محور بانکداری اسلامی شکل گرفت و مبنا بر این قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکی بر مبنای رعایت قواعد شریعت شکل گیرد و براین اساس نیز عقود شرعی به منظور تأمین نیازهای متقاضیان در قانون عملیات بانکی بدون ربا پیش بینی گردیدند. پس از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا از ابتدای سال ۱۳۶۳، صوری شدن قرادادها یکی از مهم ترین ایراداتی است که بر بانکداری اسلامی وارد می شود. در حال حاضر، در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای استفاده می شود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن، نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است.
در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفی از جمله عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود می باشد، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال ۱۳۹۰ توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارائه شد و پس از تصویب آن توسط نمایندگان محترم مجلس، آیین نامه ها و دستورالعمل های لازم از سوی مراجع ذیصلاح تصویب و ابلاغ گردیدند.
عقد مرابحه از جمله عقودی است که تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد استفاده قرار نگرفته و به موجب آن شخص، بانک یا موسسه اعتباری به عنوان عرضه کننده کالاها و خدمات مورد نیاز، بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) می رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان سود، آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سررسیـد یا سررسیـد های معیـن به مشتری به فـروش می رساند. عقـد مرابحه می توانـد بر اساس ماهیت ذاتی خود در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و مورد استفاده در شبکه بانکی کشور به منظور تأمین مالی در بخش تولید، سرمایه در گردش واحدهای صنعتی، کشاورزی و معدنی و غیره مورد استفاده قرارگیرد.
عقد استصناع نیز مانند عقد مرابحه تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد استفاده قرار نگرفته و کاربرد این عقد عمدتاً به منظور ساخت (تولید، تبدیل و تغییر) اموال منقول و غیرمنقول با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین می باشد. در واقع به موجب عقد استصناع یکی از طرفین (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) در مقابل مبلغی معین، متعهد به ساخت اموال منقول و غیرمنقول، مادی و غیرمادی با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین به طرف دیگر (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) می شود و در این میان بانک‌ها با بهره مندی از این عقد می توانند، پس از دریافت سفارش مشتری و تنظیم قرارداد (استصناع اول)، ساخت موضوع استصناع را در قالب قرارداد استصناع دیگری (استصناع دوم) به سازنده واگذار نمایند. شبکه بانکی می تواند با اعطای تسهیلات در قالب عقد استصناع به شکوفایی تولید داخلی در بخش های صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی و غیره کمک قابل ملاحظه ای نماید. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب می کند تا به کالای خاصی با ویژگی های مشخص که هم اکنون به طور طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصول ها باید به طور ویژه برای برآورده ساختن کالای موردنیاز مطابق با سلیقه ها و الزام های متقاضیان، تولید شوند. کالاهای سرمایه ای مانند: پروژه های صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهای مصرفی از قبیل لباس های دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره از این دست می باشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولید نمی شوند مگر این که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید است در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمی باشند.
عنوان پایان نامه در نگاه نخست ممکن است، جایگاه حقوقی آن را به طور مطلق در حقوق عمومی به ذهن متبادر سازد اما در واقع این عنوان به طور کامل مربوط به حقوق خصوصی است زیرا حقوق بانکی از جهت رابطه فیمابین بانک مرکزی و موسسات تحت نظارت، تابع قواعد حقوق عمومی و از جهت رابطه حقوقی میان بانک ها و مشتریان در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزی به ویژه در خصوص عقودی که به عنوان ابزارمالی در جهت پرداخت تسهیلات مورد استفاده قرار می گیرند، تابع قواعد حقوق خصوصی است؛ همچنین حقوق بانکی از زیر شاخه های حقوق تجارت است و حسب بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت، هر نوع عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجاری (ذاتاًتجاری) قلمداد شده و براین اساس شخصی که شغل معمولی وی بانکداری و صرافی باشد تاجر محسوب می گردد. بانک های خصوصی، در قالب شرکت سهامی عام تأسیس شده و به طور کامل تحت شمول قانون تجارت می باشند؛ در خصوص بانک های دولتی نیز هرچند این بانک ها تابع مقررات مذکور در لایحه قانونی اداره امور بانک ها و نیز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره و سایر وظایف و اختیارات قانونی بانک ذکر شده می باشند، اما این موضوع به معنای آزادی این بانک ها از قیود قانون تجارت در موارد سکوت نیست و در نتیجه تابعیت از حقوق تجارت در بانک های دولتی نیز وجود دارد. به هر روی، قواعد حقوق خصوصی و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گیری ساختار بانک ها و هم در نحوه انجام عملیات بانکی همچون جذب منابع و اعطای تسهیلات نقش قابل توجهی را ایفا می نمایند.
ب – علت انتخاب موضوع
جدید بودن عقود استصناع و مرابحه، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آن درقانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور، در حال حاضر سوالات زیادی را در خصوص ماهیت حقوقی، سابقه تاریخی ـ فقهی، مباحث نظری، دستورالعمل های اجرایی و نقاط قوت و ضعف این نهاد های حقوقی تازه تأسیس به ذهن متبادر می سازد که در تحقیق حاضر سعی شده است تا حد امکان موارد مذکور مورد بررسی قرار گیرد.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
