بخش دوم: قانون حاکم بر داوری و اثر آن نسبت به ثالث. ۱۳۳

گفتار اول: انتخاب قانون حاکم بر داوری ۱۳۳

گفتار دوم: اثر شرط داوری نسبت به ثالث. ۱۳۶

نتیجه گیری. ۱۴۳

پیشنهادات. ۱۴۷

فهرست منابع ۱۴۸

Abstract. 160

مقدمه
 

۱- بیان مسأله
داوری به عنوان نهادی جایگزین دادگاه های دولتی، با سابقه دیرین در صدد باز کردن جایگاه ویژه و مخصوص به خود در مقررات و آیین های رسیدگی داخلی و بین المللی است. ویژگی بارز این روش حل اختلاف، حاکمیت اراده و آزادی طرفین بر نحوه رسیدگی آن می­باشد. بدین ترتیب که طرفین می­توانند خود، قانون و اصول حاکم بر نحوه رسیدگی را معین کنند و به موجب قواعد اصلی، در صورت فقدان توافقنامه­­ای بین طرفین، داوران اختیار دارند در مورد نحوه سازماندهی داوری و آیین مورد استفاده خود تصمیم بگیرند. داوری با همین ویژگی آزادی طرفین است که مطلوب­ترین شیوه حل و­فصل اختلاف تبدیل شده است. به همین علت بایستی در کنار سیستم قضایی ملی، هویت مستقل داوری را به رسمیت شناخت تا به عنوان ابزاری نیرومند، بدون هیچ گونه قید و بند، در جهت عدالت خصوصی گام بر دارد. وجود شرط داوری معتبر در قراردادها موجب می شود که دعوای موضوع موافقتنامه داوری در صلاحیت داور قرار گرفته و دادگاه دولتی از رسیدگی به آن ممنوع گردد.

توافق در داوری به دو شکل منعقد می­شود؛ یکی به صورت موافقتنامه­ داوری مستقل از قرارداد اصلی، این قرارداد وجود فیزیکی مستقل از سند تجاری دارد. اما در رابطه با قرارداد تجاری، طرفین بنا دارند اختلافات ناشی از معامله را به وسیله این قرارداد حل و­فصل نمایند. شکل دیگر، قرارداد داوری، به صورت شرطی است که در داخل ساختار قرارداد اصلی ذکر می شود که آن را شرط داوری می­نامند و از حیث ظاهر، وجود مستقل از قرارداد تجاری ندارد. گرچه شرط داوری در قرارداد گنجانده می­شود، اما در بیشتر قوانین و مقررات اگر قرارداد اصلی نامعتبر و باطل باشد، شرط داوری معتبر خواهد بود و تحت تاثیر بی اعتباری قرارداد اصلی قرار نخواهد گرفت. این دکترین تحت عنون اصل استقلال شرط داوری شناخته می شود.

اصل استقلال شرط داوری و قاعده صلاحیت در صلاحیت در قواعد داوری بین المللی و قانون داوری تجاری بین ­المللی ایران مورد قبول قرار گرفته، اما در حقوق داخلی و رویه سنتی، تردیدهایی در پذیرش این نظریه وجود دارد. در این رساله  سعی داریم مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری و همیچنین شرایط و آثار آن مورد بررسی قرار دهیم و ابعاد مختلف این موضوع را با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس، رویه و حقوق داخلی این کشور را بررسی کرده و مقررات آنسیترال و اتاق بازرگانی بین المللی (آی.سی.سی) را نیز در تایید اصل استقلال شرط داوری مورد مداقه قرار دهیم.

۲- سابقه تحقیق
برونو اوپنی (۱۳۷۲) در مقاله ای تحت عنوان “شرط داوری به وسیله ارجاع” پیرامون استقلال شرط داوری نکاتی را بیان می کند و معتقد است: «اعتبار شرط ارجاع امر به داوری از اراده طرفین ناشی نمی شود، بلکه از اقتدار اصل استقلال شرط به وجود می آید و به آن دایره شمولی مطلق می بخشد. در صورت سکوت طرفین، اعتبار توافق بر شرط داوری از قصد طرفین، دایر بر اینکه خود را از سلطه قانون حاکم بر قرارداد اصلی خارج کنند، ناشی نمی شود، بلکه فقط به خاطر اینکه این توافق در یک قرارداد گنجانده شده به وجود می آید.»

لعیا جنیدی (۱۳۷۸) در کتابی با عنوان “نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری بین الملل” در مورد شرط داوری این گونه توضیح می دهد که: «شرط داوری یک قرارداد خصوصی نیست، بلکه یک قرارداد مربوط به آیین دادرسی است؛ لذا در صورتی که ضمن یک قرارداد حقوق خصوصی درج شود، شرط مزبور یک قرارداد جداست که ارزش جداگانه نیز دارد.»

محمد علی صلح چی و هیبت الله نژندی منش (۱۳۷۸) در کتابی تحت عنوان “حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی” نظر خود را در موافقت با اصل استقلال شرط داوری این گونه بیان کردند: « گنجاندن شرط داوری در قرارداد، با این مضمون که کلیه اختلافات ناشی از روابط قراردادی از طریق این روش حل خواهد شد، قاعدتاً متضمن این مفهوم است که حتی اختلافات راجع به قرارداد یا معاهده را در بر خواهد گرفت و این قصد طرفین دارای اثر بوده و باید محترم شمرده شود تا در صورت وجود ادعاهایی مبنی بر بطلان قرارداد یا بی اعتباری آن و عدم امکان رجوع به داوری، مجوزی برای ادعای باطل بودن قرارداد نشود. اگر ما تمایل به این امر باشیم که این ادعا قابل طرح در محاکم است و در خصوص عدم قبول یا قبول آن، این دادگاه است که بایستی تصمیم بگیرد با این وصف سرعت، سادگی و فلسفه شرط داوری را زیر سؤال خواهیم برد.»

رنه ژان دوپویی و همکاران (۱۳۷۹) در کتاب خود تحت عنوان “یک رأی داوری و دو نقد” در مورد اصل استقلال شرط داوری این گون بیان می کند: « باید بین موضوع ماهوی و جنبه شکلی داوری تفاوت قایل شد. در مورد جنبه ماهوی، حتی در موردی که درخواست بطلان قرارداد حاوی شرط داوری نیز مطرح شود، کماکان شرط داوری از آن تبعیت نمی کند و شرط به طور خودکار تحت تأثیر تمامی تبعات عامل بطلان، فسخ یا بی اعتباری در قرارداد اصلی قرار نمی گیرد؛ بلکه میزان تأثیر آن در هر مورد خاص است. از لحاظ شکلی، اصل بر این است که طرفین قصد دارند تا اتخاذ تصمیم در مورد اعتبار شرط داوری را به داوران موکول نمایند؛ مگر آن که موافقتنامه خلاف آن را مقرر کند.»

مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران (۱۳۸۸) در مقاله ای تحت عنوان “آثار استقلال شرط داوری” پیرامون این اصل به این شکل نظر دادند: «فسخ یا بطلان قرارداد اصلی، خود به خود شرط داوری مندرج در قرارداد را فسخ یا باطل می کند و مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده، سرنوشت شرط داوری نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود و مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است و محل ایراد واقع شده، ندارد. افزون بر این داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.»

محمود حبیبی (۱۳۸۹) در کتابی تحت عنوان “تفسیرقراردادهای تجاری بین المللی” نظر خود را در ارتباط با اصل استقلال شرط داوری این گونه بیان می کند: «بنای اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی را یک رویه مادی بین المللی تلقی می کنند که از طرف بسیاری ملت ها پذیرفته شده و جوابگوی نیازهای تجارت بین المللی است، این اصل در حوزه حقوق بازرگانی به عرف های تجاری معروف است. توضیح آن که حقوق بازرگانی فراملی در مفهوم خاص، عبارت از مجموعه عرف های مرسوم و متداول و اصول کلی حقوقی که در مبادلات تجاری بین المللی مستقل از هر گونه نظام حقوقی داخلی، بین بازرگانان تکوین و تنظیم گردیده و قدرت الزام آور پیدا نموده است.»

۳- ضرورت و نوآوری تحقیق
از آنجا طرفین قراردادها معمولاً سعی می کنند برای حل اختلافات ناشی از قرارداد از شرط داوری استفاده کنند، این مسئله در امور تجارت بین الملل نمود بارزتری پیدا می کند. آنچه در مورد خود شرط داوری نیز جای تأمل و بررسی خواهد داشت، شناخت آثار قاعده استقلال شرط داوری است که در تفحص نسبت به پیامدهای این نظریه، بایستی این موضوع مورد مداقه قرار گیرد که در صورت بطلان قرارداد اصلی و یا حتی زوال خود شرط داوری چه بر سر توافق خصوصی در حل اختلافات خواهد آمد؟

با توجه اینکه استفاده از شرط داوری در قرارداد ها چند سالی است که بیش از پیش مورد توجه طرفین قراردادها قرار گرفته است و بحث در مورد اصل استقلال این نهاد آن چنان مورد بررسی جامع قرار نگرفته است. این طرح تحقیقاتی برای اولین بار است که این اصل حقوقی در این نهاد را به طور جامع مورد بررسی قرار می دهد و از این حیث دارای نوآوری است.

۴- سؤالات پژوهش
۱- با توجه به خصوصیت تبعی بودن شرط داوری، آیا با بطلان یا ختم قرارداد اصلی، این شرط نیز باطل می شود؟

۲- در حقوق ایران آیا اصل استقلال شرط داوری مورد پذیرش قرار گرفته است؟

۳- چنانچه بنا به به هر دلیلی، صلاحیت داور مورد تردید قرار گیرد، آیا خود داور می تواند با توجه به اصل صلاحیت نسبت به صلاحیت که از نتایج استقلال شرط داوری است در مورد صلاحیت خود اظهار نظر کند؟

۵- فرضیات پژوهش
۱-  تأثیری ندارد و شرط استقلال داوری همچنان صحیح است.

۲- شرط استقلال داوری در داوری داخلی مورد پذیرش واقع نشده ولی در داوری بین المللی مورد قبول قرار گرفته است.

۳-  خود داور می تواند نسبت به صلاحیت خود اظهار نظر کند.

۶- هدف و کاربردهای تحقیق
هدف از تدوین این پایان نامه بررسی اختلاف نظرها و دیدگاه های متعدد در رابطه با اصل استقلال شرط داوری در حقوق ایران است که بررسی و ارائه طریق در این خصوص را ضروری و مفید می سازد. زیرا امروزه شرط داوری به عنوان یکی از رایج ترین روش های حل و فصل اختلافات در قراردادهای داخلی و بین المللی است که یکی از خصوصیات مهم این روش پذیرش اصل استقلال است.

کاربردهای این تحقیق عبارت است از:

استفاده قضات، وکلا، مشاوران حقوقی، اساتید و دانشجویان حقوق.

استفاده کلیه شرکتهای صادرات و واردات.

استفاده کلیه شرکتهای بازرگانی.

استفاده تجار و دیگر معامله کنندگان.

۷- روش و نحوه انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه
از آنجایی که استفاده از روش­های میدانی و پیمایشی در انجام این پژوهش در عمل امکان­پذیر نمی­باشد، پژوهش­گر با بهره گرفتن از روش کتابخانه­ای به جمع­آوری اطلاعات از کتب، مقالات، اسناد و آرای محاکم پرداخته، سپس به تجزیه وتحلیل مطالب جمع­آوری­شده می ­پردازد. با این توصیف روش تحقیق در این رساله، روش توصیفی- تحلیلی خواهد بود.

۸- ساماندهی تحقیق
این پایان نامه به چهار فصل تقسیم می شود. در فصل اول کلیاتی در مورد تعریف، تاریخچه، مفهوم و ماهیت را شرح داده و با ارائه موضوع اصلی خویش یعنی اصل استقلال شرط داوری به بیان آن می پردازیم و در بخش دوم از این فصل، روش های انعقاد موافقتنامه، ماهیت این شرط و ارتباط شرط استقلال داوری با قرارداد اصلی را مطرح خواهیم نمود.

در فصل دوم مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری را بیان کرده و مطالب این فصل را در دو بخش بررسی می کنیم. در بخش اول ابتدا مبانی حقوقی استقلال شرط داوری را تشریح خواهیم کرد و در گفتار دوم ابتدا نظرات موافقان استقلال شرط داوری را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار سوم نیز به نظرات مخالفان می پردازیم. در بخش دوم از این فصل به مطالعه اصل استقلال شرط داوری در حقوق ایران، انگلستان و مقررات بین الملل می پردازیم. در گفتار اول اصل استقلال شرط داوری را با بررسی قوانین ایران اعم از آئین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین الملل را مورد مداقه قرار می دهیم. در گفتار دوم به بیان این اصل در حقوق انگلیس با در نظر گرفتن قانون داوری انگلیس، رویه قضایی و دعاوی مربوط به آن و دیوان داوری بین المللی لندن خواهیم پرداخت و در گفتار سوم نگاهی به مقررات بین الملل در این زمینه از جمله قواعد آنسیترال و مقررات اتاق بازر گانی بین المللی آی سی سی خواهیم داشت.

در فصل سوم بعد از پذیرش و توجیهات مربوط به اصل استقلال شرط داوری شرایط و آثار آن را در دو بخش مطرح می نمائیم. در بخش اول شرایط استقلال شرط داوری را در دو گفتار جداگانه به طور عام و خاص و در بخش دوم آثار استقلال شرط داوری را در سه گفتار مورد بررسی قرار خواهیم داد. در گفتار اول ابتدا آثار این اصل را در صورت زوال قرارداد اصلی شرح می دهیم و در گفتار دوم به آثار آن در صورت زوال شرط داوری خواهیم پرداخت. در گفتار سوم به بیان قاعده خود صلاحیتی بعنوان یکی از مهمترین آثار اصل استقلال شرط داوری می پردازیم.

ادامه مطلب

۳- انتقال مال غیر بدون مجوز قانونی ۷۰

الف)انتقال مال غیر بدون اطلاع انتقال گیرنده ۷۳

ب)شرایط تحقق انتقال مال غیر و مجازات آن. ۷۳

۴- تدلیس در معاملات  از طریق تبانی در معاملات دولتی ۷۵

۵- تدلیس در معاملات در قانون مجازات اسلامی ۷۸

الف- تدلیس در نکاح ۷۸

ب) عنصر مادی جرم تدلیس در نکاح ۷۹

ج)شرایط و اوضاع و احوال. ۸۱

۱)زودگذر و تصنعی و خلاف عرف بودن متعلق تدلیس. ۸۱

۲) تدلیس موجب فریب طرف عقد شود. ۸۱

۳) منسوب بودن فریب به زوجین ۸۱

هـ)نتیجه مجرمانه. ۸۲

و)عنصر معنوی ۸۳

ز)مجازات تدلیس در نکاح . ۸۳

فصل سوم: مجازات تدلیس و مشابهت ها و تمایز آن با کلاهبرداری ۸۵

بخش نخست : مجازات تدلیس در معاملات. ۸۶

گفتار نخست : مجازات های اصلی ۸۶

۱- مجازات تدلیس در کسب و تجارت. ۸۶

الف ) تدلیس دز پذیره نویسی با سهام یا خرید اوراق بهادار شرکت سهامی ۸۶

ب) تدلیس در تعهد سهام یا تادیه قیمت سهام در شرکت مختلط سهامی . ۸۸

۲- مجازات تدلیس در انتقال مال غیر. ۸۸

۳-بحث نظری در موارد سه گانه که به ماده ۲۳۸ ق.م.ع ارجاع شده است. ۸۹

۴ – مجازات تدلیس در قالب تبانی در معاملات دولتی ۹۰

۵- مجازات تدلیس در معاملات دولتی ۹۱

الف) مجازات اشخاص غیر نظامی ۹۱

ب) مجازات افراد نظامی ۹۱

ج) تفاوت مجازات تدلیس در قانون مجازات با  مجازات تدلیس  در قانون نیر وهای مسلح ۹۱

گفتار دوم:  مجازات تبعی و تکمیلی ۹۲

۱-تخفیف مجازات تدلیس در معاملات. ۹۲

۲-تخفیف مجازات تدلیس های در حکم کلاهبرداری ۹۳

۳-تعلیق مجازات تدلیس در معاملات. ۹۵

۴-تعلیق مجازات تدلیس در حکم کلاهبرداری ۹۵

بخش دوم  : مشابهت های جرم تدلیس در معاملات و کلاهبرداری ۹۶

گفتار نخست : مشابهت در عنصر مادی ۹۶

۱- رفتار فیزیکی ۹۶

۲- شرایط اوضاع و احوال. ۹۶

الف-متقلبانه و فریبنده بودن وسایل مورد استفاده ۹۶

ب) مقدم و علت غایی بودن عملیات متقلبانه برای نتیجه مجرمانه. ۹۷

ج) اغفال و فریب قربانی ۹۸

۳- نتیجه مجرمانه. ۹۸

گفتار دوم : تشابه درعنصرمعنوی ۹۹

۱-سوء نیت عام در ارتکاب عمل متقلبانه. ۹۹

۲-اشتراک در سوء نیت خاص ۱۰۰

گفتار سوم: اشتراک در مجازات. ۱۰۰

۱-اشتراک در نوع مجازات. ۱۰۰

۲-چگونگی اشتراک در میزان مجازات. ۱۰۲

مبحث سوم : تفاوتهای جرم کلاهبرداری و تدلیس در معاملات. ۱۰۲

گفتار نخست : تمایز در عنصر مادی ۱۰۲

۱- رفتار فیزیکی ( تحقق تدلیس با ترک فعل و اختصاص کلاهبرداری به فعل ) ۱۰۲

۲-تمایز در اوضاع و احوال. ۱۰۵

الف) لزوم ضابطه عرفی در اغفال قربانی در تدلیس و عدم ضرورت آن در کلاهبرداری ۱۰۵

ب) اختصاص تد لیس به معاملات ، امکان تحقق کلاهبرداری در معاملات خارج از قرارداد. ۱۰۶

۳- تمایز در نتیجه مجرمانه. ۱۰۸

الف) لزوم بردن مال غیر در کلاهبرداری و کفایت تحقق عقد در تدلیس. ۱۰۸

ب)لزوم اضرار مادی در کلاهبرداری و تحقق تدلیس با ضرر معنوی : ۱۱۰

گفتار سوم: تمایز در عنصر معنوی سوء نیت خاص ۱۱۱

گفتار چهارم: تمایز در مجازات. ۱۱۱

نتیجه گیری و پیشنهادات. ۱۱۱

فهرست منابع. ۱۱۶

مقدمه

بدست آوردن منفعت از طریق اعمال تقلب و تدلیس نسبت به دولت و یا سوء استفاده از مقام و موقعیت سازمانی و اداری، توسط کارگزاران دولت که در انعقاد معاملات دولتی دست اندرکارند، یک شیوه نامشروع کسب منفعت از بیت‌المال است که متاسفانه در سطح دستگاه های دولتی رواج یافته است و دولت همه ساله از قبل این اعمال ضررهای هنگفتی را متحمل می‌شود. باتوجه به اینکه حجم معاملات و قراردادهای مالی دولت بسیار زیاد است و قسمت اعظم بودجه عمومی کشور سالیانه از طریق انعقاد معاملات و قراردادهای دستگاه های دولتی با سایر بخشهای دولتی، خصوصی و تعاونی به مصرف می‌رسند لذا منطقی و ضروری است که قانونگذار با اتخاذ شیوه‌های مناسب با این امر برخورد نموده و با پیش بینی مجازاتهای مناسب نسبت به این شیوه سوءاستفاده از بیت المال عکس‌العمل نشان دهد. با این حال با وجود اهمیت موضوع، متاسفانه جای بحث در نوشته‌ها و مقالات حقوقی خالی است و تاکنون کاری جدی در این باب صورت نگرفته است و صرفا جرایم مالی کارمندان دولت تحت عنوانهای ((اختلاس)) و ((ارتشاء)) در موارد متعدد مورد بحث و بررسی حقوقدانان قرار گرفته‌اند.

به این دلیل نگارنده مایل شد با تدوین این پایان نامه باب بحث را در این زمینه گشوده و توجه متخصصین و مسوولین امر را تا حدودی به این موضوع پراهمیت معطوف نماید تا بررسیهای بعدی به کامل شدن آن کمک نمایند. موضوع از جهات مختلف قابل بحث ، بررسی و توجه است : از نظر سیاست کیفری و اتخاذ شیوه‌های مناسب برخورد یا بزه، از باب جرم‌شناسی علل و عوامل ارتکاب جرم، از نظر بزه دیده‌شناسی و شناخت نقش دولت و دستگاه های دولتی در ازدیاد جرم و تجری مرتکبین آن، از باب کیفرشناسی و تناسب یا عدم تناسب کیفر با جرم و منافع و مضار حاصل از آن و بالاخره شناخت حقوقی و قضایی جرم . هدف ما در این پایان‌نامه معرفی جرم و ایجاد شناخت کلی خصوصا در ابعاد حقوقی آن است ، اما این کار نمی‌تواند تامین کننده جنبه‌های جرم‌شناسی و مباحث اجتماعی جرم در تمامی ابعاد باشد اما طرح این جنبه صرفا به لحاظ اهمیت آن و به انگیزه ایجاد توجه به این بعد از موضوع بوده است که باید کارهای دقیق و بیشتری در این زمینه صورت گیرد تا هدف و منظور حاصل گردد.

تعریف مسأله:

پیشرفت روزافزون علم در عرصه های مختلف و تحولات اجتماعی ناشی از آن، پیچیده تر شدن افزایش جرائمی چون کلاهبرداری و ترلیس در معاملات در معنای عام را باعث شده است به گونه ای قانون گذار نوعی خاصی از تدلیس در معاملات را تحت عنوان تدریس در معاملات دولتی به جهت آن ضرر متوجه منافع عمومی جامعه می شود. در ماده ۵۹۹ قانون مجازات اسلامی جداگانه جرم انگاری و برای آن مجازات خاصی مقرر نموده و تدریس در معاملات دولتی را نیز در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح با  تفاوت های بسیاری نسبت به ماده ۵۹۹ عنوان جزای داده است.

در قوانین خاص دیگری نیز به اغفال و فریب و صحنه سازی متقلبانه در معاملات که رکن اصیل تدریس در معاملات و کلاهبرداری است بر می خوریم که

ادامه مطلب

دهد ، با استناد به اسناد داوری و رویّه های بین المللی در این مورد ، و میزان تطبیق حقوق داوری ملّی با حقوق داوری فراملّی بررسی و ضمن مقایسه با رأی دادگاه ، خلاء های موجود را اعلام و پیشنهادات مناسب جهت اصلاح قانون عنوان می شود . بنابراین ، سعی خواهد شد مسائل مربوط به حقوق شکلی را پاسخ گو بوده و تفاسیر مناسبی ارائه شود

سؤالات پژوهشی :

با توجّه به خلاصه ذکر شده که بیانگر اهمیّت موضوع است نگارنده بر این باور است که می توان دغدغه ی فکری خویش را در مورد موضوع « خصوصیّات رأی داور و مقایسه آن با رأی دادگاه » ، در قالب سؤالات زیر مطرح نمود :

۱-ماهیّت رأی داور و رأی دادگاه چیست ؟

۲- آیا اصل حاکمیّت اراده طرفین در رأی داوری و رأی قضایی ، تأثیرگذار است ؟

۳- آیا امکان گسترش موارد شکایت از رأی داور و رأی دادگاه وجود دارد ؟

۴- آیا ویژگی های واحدی بر نظام اجرایی آرای داوری و آرای قضایی حاکم است ؟

پژوهش های علمی انجام شده در ارتباط با موضوع :

پیرامون موضوع پژوهش حاضر ، با جستجوهای مکرّر در منابع مختلف ، منابعی به شرح ذیل به دست آمده است ( برای جلوگیری از اطاله کلام از ذکر برخی منابع به طور مفصّل خودداری شده است ) که ضمن معرّفی منبع و شرح مختصری از نکات مرتبط آن با پایان نامه ، به نقد آن نیز پرداخته شد . البتّه برخی از منابع صرفاً جنبه خبری داشته اند ولی در مجموع ، در پایان ، جمع بندی از این مطالعه ارائه شده است .

کتاب بایسته های آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر قدرت الله واحدی ( واحدی ، دکتر قدرت الله ، ( ۱۳۸۵ ) ، بایسته های آیین دادرسی مدنی ، چاپ ششم ، تهران ، نشر میزان ) این کتاب خود در قالب ۳ کتاب در یک جلد و به صورت مفصّل نگاشته شده که بخش سوّم کتاب دوّم ، مشتمل بر مباحث تصمیمات یا احکام دادگا ه ها و مبحث سوّم از فصل دوّم این بخش ، مربوط به رأی دادگاه می باشد . در اینجا استاد همانند اکثر نویسندگان کتاب های آیین دادرسی مدنی به انشاء و اعلام رأی و ابلاغ دادنامه اشاره داشته و به خصوصیّات رأی دادگاه نمی پردازد ( صص ۲۲۲ الی ۲۲۴ ) . ضمن این که در فصل چهارم بخش دوّم کتاب سوّم ، مسائل مرتبط با رأی داور را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهد و در مبحث دوّم فصل چهارم به ویژگی های رأی داور پرداخته است . اما صرفاً موارد مندرج در مواد ۴۷۷ و ۴۸۲ و بند ۲ ماده ۲۹۶ ق.آ.دم و اصل ۱۶۶ ق.ا را بیان نموده و به بررسی تفصیلی موضوع ، تطبیق آن با آرای دادگاه ها و جهات افتراق و اشتراک آن ها با یکدیگر نپرداخته اند ، که شایسته است این بحث با تعیین حدود و ثغور هر یک از خصوصیّات ، تبیین گردد .

کتاب آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر عبّاس کریمی ( کریمی ، دکتر عباس ، ( ۱۳۹۱ ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات مجد ) این کتاب در پنج بخش که عبارتند از : ۱- شناخت دعوا ۲- طرح دعوا ۳- جریان دعوا ۴- ختم دعوا ۵- طواری دعوا  نگاشته شده است . نویسنده در بند دوّم مبحث دوّم فصل نخست بخش چهارم ، تحت   عنوان شرایط رأی ، به شرایط شکلی و ماهوی رأی دادگاه اشاره می نماید ولیکن تحلیل ضعیفی از موضوع شده و به نحو جامع بررسی نشده است ، علی الخصوص در ویژگی های ماهوی رأی دادگاه که طبق سیاق دیگر مؤلّفین فقط اشاره ای به اصل ۱۶۶ ق.ا می نماید ( ص ۱۵۲ ) . همچنین مؤلّف از مقرّرات باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی ، « داوری » ، در این کتاب سخن نگفته است چه رسد به این که به خصوصیّات رأی داور پرداخته و به صورت تطبیقی آن را با موارد مشابه مثل رأی دادگاه مورد بررسی قرار دهد .

کتاب حقوق سرمایه گذاری های خارجی در ایران تألیف دکتر فرهاد امام ( امام ، دکتر فرهاد ، ( ۱۳۷۳ ) ، حقوق سرمایه گذاری های خارجی در ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر یلدا ) در این کتاب نویسنده در مقایسه رسیدگی های داوری با رسیدگی دادگاه ها اشاره می نماید : قضات محاکم دادگستری ملزم به رعایت قوانین آیین دادرسی بدون هیچ انعطافی هستند ، در حالی که طرف های درگیر در داوری می توانند با توجّه به شرایط و مقتضیّات دعوا ، روشی قابل انعطاف برای رسیدگی به دعوا برگزینند . به همین ترتیب داوران در مقایسه با قضات دادگاه از اختیارات و آزادی های بیشتری برای رسیدگی به دعوا برخوردارند ( ص ۲۸۰ ) . مؤلّف در این کتاب هیچ توضیحی در خصوص آرای صادره از مراجع داوری و دادگاه ها ارائه نداده است و این موضوع خود نیازمند پژوهشی مفصّل است .

کتاب شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب تألیف دکتر علی مهاجری ( مهاجری ، دکتر علی ، ( ۱۳۸۰ ) ، شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب ، جلد سوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، کتابخانه گنج دانش ) این کتاب در سه جلد تدوین شده که باب هفتم از جلد سوّم به بحث داوری اختصاص یافته است . مؤلّف با مقایسه ماده ۶۵۸ ق.ق و ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م ، « رأی داور باید موجّه و مدلّل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد » ، در جستجوی ضمانت اجرای تخطّی از مواد مزبور بوده و به خصوصیّات رأی داور در ق.د.ت.ب اشاره داشته ، ولیکن به توضیح آن نپرداخته و فقط به ذکر ماده ۳۰ این قانون بسنده نموده است تا چه رسد به بررسی و تطبیق آن ها با یکدیگر . بنابراین توجّه به این موضوع و بررسی آن لازم و ضروری می نماید .

کتاب داوری در حقوق ایران تألیف حیدر محمّدزاده اصل ( محمّد زاده اصل ، حیدر ، ( ۱۳۷۹ ) ، داوری در حقوق ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات ققنوس ) این کتاب از معدود منابع موجود در زمینه داوری ملّی در حقوق ایران می باشد که در دو فصل نگاشته شده است و گفتار هفتم از فصل دوّم مربوط به رأی داور می باشد . در این اثر نیز نویسنده به سیاق کتب دیگر از موضوع داوری بحث کرده ، از موجّه و مدلّل بودن رأی داور سخن گفته و به تعریف قوانین ماهوی و شکلی آمره پرداخته است ولیکن مقصود خود را از بیان آن عنوان نکرده و خواننده را به تأمّل وا می دارد . علی رغم این که مؤلّف در این کتاب سعی دارد احکام داوری را با ادبیّاتی نو مطرح سازد امّا در بیان ویژگی های رأی داور سکوت اختیار نموده و به ذکر عمومیّات موضوع داوری بسنده نموده است .

کتاب آشنایی با جنبه های حقوقی بازرگانی خارجی تألیف دکتر مسعود طارم سری ( طارم سری ، دکتر مسعود ، ( ۱۳۸۳ ) ، آشنایی با جنبه های حقوقی بازرگانی خارجی ، جلد دوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، مؤسّسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی ) در این کتاب نویسنده در باب رسیدگی داوری در دو صفحه سخن گفته و اشاره می نماید که رسیدگی در محاکم دادگستری علنی است ، در حالی که رسیدگی در داوری جنبه خصوصی دارد و خود طرفین دعوا نسخه هایی از آرای داوری را دریافت می کنند ( صص ۱۳۵ و ۱۳۶ ) . در این کتاب نیز به بحث مفصّل و اساسی در مورد خصوصیّات رأی داور و رأی دادگاه پرداخته نشده و فقط به ذکر برخی خصوصیّات رسیدگی داوری بسنده شده است که این موضوع نیازمند پژوهشی جدّی و مستقل ، ورای از بیان صرف و اجمالی مؤلّف دارد .

کتاب تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران تألیف عزیز نوکنده ای ( نوکنده ای ، عزیز ، ( ۱۳۸۰ ) ، تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر دانش نگار ) این کتاب در ۹ باب تدوین شده است که بحث از رأی داور در باب هفتم و بحث از رأی دادگاه در باب پنجم آن قرار دارد و علی رغم این که نامش تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران است ولی در صفحه ۱۵۶ که مربوط به رأی دادگاه و صفحه ۲۱۶ که مربوط به رأی داور است هیچ حرف جدیدی برای گفتن ندارد و فقط مواد ۲۹۶ و ۴۸۲ ق.آ.د.م ذکر شده است بدون این که توضیح داده شود ویژگی های رأی دادگاه چیست ؟ ماهیّت رأی داور چیست ؟ آیا آرای صادره از سوی داوران خصوصیّات خاصّی دارند یا خیر ؟

کتاب آیین دادرسی مدنی تألیف حسن علیزاده ( علیزاده ، حسن ، ( ۱۳۸۲ ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات سنجش اوّل ) این کتاب در شش فصل و ۱۳۸ صفحه تدوین شده که مؤلّف فقط در دو صفحه به بیان تعریف ، انشای رأی و فواید داوری بسنده نموده است چه برسد به این که آرای صادره از سوی دیوان داوری و مراجع قضایی را تحلیل نموده و ویژگی های آن ها را تبیین نماید .

کتاب شرح قانون آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر علی عبّاس حیاتی ( حیاتی ، دکتر علی عبّاس ، ( ۱۳۸۴ ) ، شرح قانون آیین دادرسی مدنی ، چاپ نخست ، تهران ، انتشارات سلسبیل ) این کتاب شامل نه باب است و نویسنده در باب سوّم بدون این که به ویژگی های رأی دادگاه بپردازد فقط مواد قانونی را ذکر کرده و به طور کلّی بحث را به انشاء و اعلام رأی دادگاه نموده است . در مقوله داوری نیز فقط به ذکر مقرّرات داوری ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب بسنده نموده ( ص ۶۲۴ ) به نحوی که هیچ نوآوری در خصوص موضوع با خود به همراه نداشته و مانند دیگر مؤلّفان کتاب های آیین دادرسی مدنی از این موضوع بی تفاوت گذشته اند .

کتاب آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر عبداللّه شمس ( شمس ، دکتر عبداللّه ، ( ۱۳۸۷ ) ، آیین دادرسی مدنی ، دوره پیشرفته ، جلد سوّم ، چاپ دوازدهم ، تهران ، انتشارات دراک ) این کتاب در سه جلد نگاشته شده و به توضیح اهمیّت آیین دادرسی مدنی ، هدف آیین دادرسی مدنی که اجرای عدالت است ، لزوم احترام به اصول و موازین آیین دادرسی مدنی و اهتمام در اجرای دقیق این اصول متضمّن و منطبق با منطق و خرد انسانی پرداخته شده است . در واقع نویسنده در تمامی مطالب عنوان شده در دوره سه جلدی آیین دادرسی مدنی در حدّ امکان به بیان اصول بنیادین پرداخته و سپس به شرح آنچه بوده اشاره کرده و در نهایت مقرّرات و قوانین فعلی حاکم در دادگستری را به طور مفصّل بیان نموده است . در جلد سوّم آن که در سه بخش تدوین گشته ، در فصل چهارم بخش سوّم ، تحت عنوان آیین داوری و پایان آن و در گفتار دوّم از مبحث سوّم این فصل در دو صفحه به بیان صدور رأی داوری پرداخته شده است ( صص ۵۵۲ و ۵۵۳ ) در بند دوّم این گفتار مؤلّف با اشاره به ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م ، به توضیح آن بسنده نموده و سخن از خصوصیّات رأی داور را به اتمام رسانده است . ضمن این که در مبحث نخست از فصل پنجم بخش چهارم در بحث از شکایت نسبت به رأی داور ، نویسنده فقط با ذکر موارد مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی سخن به پایان برده است ( صص ۵۵۸ و ۵۵۹ ) .

استاد در این کتاب اشاره ای کوتاه به خصوصیّات ماهوی رأی داور داشته و از خصوصیّات شکلی آن سخن نگفته اند در بحث از شکایت از رأی داور نیز به عنوان نکته به درخواست بطلان رأی داور و اعتراض به رأی داور از سوی طرفین اشاره نموده اما احکام و مصادیق آن را در حقوق داوری تشریح ننموده اند . همانطورکه از توضیحات ارائه شده برمی آید مطالب تدوین شده بسیّار اندک بوده و فقط به ذکر برخی از مواد ق.آ.د.م بسنده شده است . علاوه بر آن هیچ توضیح تکمیلی و تطبیقی با موارد مشابه مانند ق.د.ت.ب و ق.ن.د.آ ارائه نشده است . در نتیجه باید پذیرفت بحث از خصوصیّات رسیدگی های داوری و رأی داور و مقایسه آن با رأی دادگاه ، در حاشیه قرار گرفته و شایسته است پیرامون این بحث پژوهش مستقلّی انجام پذیرد .

۱-Arbitration proceedings

۲- Judicial proceedings

[۳]– واحدی ، دکتر قدرت الله ، ( ۱۳۸۵ ) ، بایسته های آیین دادرسی مدنی ، چاپ ششم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۳۸۰

ادامه مطلب

د) آثار ضمان درک. ۹۵

فصل چهارم : جایگاه قبض و تسلیم در عقددر پرتو شرط حفظ مالکیت و تئوری موازنه         97

مبحث اول : شرط حفظ مالکیت و تاثیر آن بر قبض و تسلیم مبیع. ۹۷

بند اول : تعریف و ماهیت حقوقی شرط حفظ مالکیت ۹۸

الف ) تعریف شرط حفظ مالکیت. ۹۸

ب ) ماهیت حقوقی شرط حفظ مالکیت. ۹۹

بند دوم : انواع شرط حفظ مالکیت در حقوق انگلیس ۱۰۲

بند سوم : شرایط اعتبار شرط حفظ مالکیت ۱۰۳

بند چهارم : آثار شرط حفظ مالکیت. ۱۰۵

الف ) آثار شرط حفظ مالکیت در صورت تحقق شرط . ۱۰۵

ب ) آثار شرط حفظ مالکیت در صورت عدم تحقق شرط. ۱۰۵

بند پنجم: جایگاه شرط حفظ مالکیت در حقوق ایران ۱۰۷

الف) اعتبار شرط حفظ مالکیت و رابطه‌آن با مقتضای عقد ۱۰۸

ب ) مقایسه کارکرد شرط حفظ مالکیت و اجاره به شرط تملیک. ۱۱۰

مبحث دوم: قبض و تسلیم مبیع در پرتو تئوری موازنه. ۱۱۱

بند اول : معنا و مفهوم موزانه. ۱۱۲

الف) معنای لغوی موازنه ۱۱۲

ب ) مفهوم موازنه در اصطلاح ۱۱۳

بند دوم : اقسام موازنه در بیع. ۱۱۳

بند سوم : به هم خوردن موازنه ها . ۱۱۵

الف) به هم خوردن موازنه در ارزش عوضین ۱۱۵

ب)  بهم خوردن موازنه در تملیک ۱۱۶

ج)  بهم خوردن موازنه در تسلیم ۱۱۶

بند چهارم : موازنه مثبت و منفی و موازنه در نمائات و قبض و تسلیم. ۱۱۷

الف)  موازنه مثبت و منفی ۱۱۷

ب)  موازنه در نمائات. ۱۱۷

ج)  موازنه در قبض و تسلیم ۱۱۸

نتیجه گیری و پیشنهادات. ۱۲۰

فهرست منابع . ۱۲۶

چکیده :

عقد عملی ارادی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاصی انجام می شود و قانون نیز آثار مورد نظر متعاقدین را بر آن بار می نماید . قبض و تسلیم از آثار مهم قرارداد به شمار می روند و در حقیقت از جمله اهداف اصلی متعاقدین از انعقاد عقد می باشند . اصولاً عقد بدون قبض و تسلیم محقق می شود ، مگر در برخی عقود غیر معوض و استثنایی با این حال در تمام موارد عقد و تسلیم با هم رابطه متقابل دارند. در پاره ای از عقود قبض و تسلیم معقود علیه شرط صحت عقد است به این معنا که قبل از حصول قبض و تسلیم عقد وجود خارجی پیدا نمی کند و فاقد هر گونه اثر حقوقی است از جمله عقد وقف ، هبه و بیع صرف . در پاره ای از عقود دیگر قبض و تسلیم در مرحله تحقق  عقد تاثیری ندارند اما پس از انعقاد قرارداد قبض و تسلیم در آن موثر است . گاه عدم تسلیم یا تسلیم ناقص موجب بی اعتباری قرارداد می شود و حسب مورد به طرف مقابل حق فسخ قرارداد یا حق رد معامله ای که موضوع آن انتقال مال غیر است می دهد . امکان درج شرط حفظ مالکیت برای فروشنده ضمن عقد به عنوان ضمانت اجرای عدم پرداخت ثمن وجود دارد زیرا درج شرط عدم انتقال مالکیت مشروط به تحقق شرطی مخالف با مقتضای ذات عقد نیست .

قدرت بر تسلیم مبیع یک شرط عام ، مستقل و غیرکافی در صحت عقد است و عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان قرارداد می شود. قدرت بر تسلیم  در زمان و مکان اجرای تعهد شرط می باشد و حدوث قدرت بعد از آن نمی تواند بطلان عقد را مرتفع نماید .تعذر حادث پس از انعقاد عقد چنان چه دائمی باشد از علل انفساخ عقد است و چنان چه موقت باشد از جمله اسباب موجد حق فسخ به طرف مقابل می باشد .در اجرای تعهد و تسلیم مباشرت متعهد شرط نیست، مگر اینکه خلاف آن از مفاد قرارداد استنباط گردد . زیرا تسلیم موضوعیت ندارد بلکه طریقیت دارد . بر اساس تئوری موازنه، موازنه تسلیم به تسلیم اهم اقسام موازنه ها می باشد که مبنای حق حبس  است. رعایت موازنه  در تسلیم در هنگام انعقاد و انحلال عقد که از آن به موازنه مثبت و منفی تعبیر می شود لازم است .قبض و تسلیم هیچ یک عمل حقوقی نیست زیرا در حصول قبض مبیع عین معین اذن بایع شرط نمی باشد ولی هر گاه موضوع تسلیم کلی باشد برای تعیین مصداق فردی که باید تسلیم شود به اذن متعهد نیاز است ولی لزوم تعیین مصداق تسلیم را عمل حقوقی نمی سازد . بلکه تسلیم یک واقعه حقوقی است . تسلیم عین معین یا ثمن ضمان معاوضی را ساقط می کند اما این قاعده در مورد نمائات و منافع اجرا نمی شود زیرا منافع و نمائات به طور مستقل مبادله نمی شوند . خودداری از تسلیم نیز دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی  مانند وجه التزام است .

واژگان کلیدی : عقد ، قبض ،تسلیم ، انتقال مالکیت ، ضمان معاوضی ، موازنه

مقدمه

عقد از جمله اعمال حقوقی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاصی  صورت می گیرد، برای انعقاد عقد به شکل صحیح و ایجاد آثار ناشی از آن شرایط خاصی توسط قانونگذار پیش بینی شده است که در صورت عدم وجود آنها عقد وجود خارجی پیدا نمی کند و اثری بر آن مترتب نمی گردد. قانون مدنی ایران در ماده ۳۳۹ چنین بیان می دارد: پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود.

بنابراین قبض و تسلیم موضوع معامله  در انعقاد بیع و انتقال مالکیت دخالتی ندارند و این امر با حصول ایجاب و قبول متبایعین ایجاد می گردد و لازم است  “بیع صرف” را از جمله عقود استثنایی به شمار آورد که ترتب آثار بر آن متوقف بر قبض است .(م۳۶۴ ق.م)

قانون مدنی ایران تسلیم مبیع و ثمن را از جمله آثار عقد بیع صحیح شمرده است ، بند ۳ و ۴ ماده ۳۶۲ق.موید این نظر است. در پاره ای از عقود قبض و تسلیم معقودعلیه شرط صحت عقد است به این معنی که قبل از حصول قبض و تسلیم عقد وجود خارجی پیدا نمی کند و فاقد هرگونه اثر حقوقی است  به عبارت دیگر قبض و تسلیم در مرحله تحقق و انعقاد عقد موثر هستند، از جمله عقد وقف که ضمن م ۵۹ ق.م  در این رابطه آمده است : اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد ، وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند. همچنین در عقد هبه ضمن ماده ۷۹۸ ق.م.

عدم تاثیر قبض و تسلیم در انعقاد عقد بیع نباید موجب غفلت از اهمیت آن در عقد بیع شود زیرا مشتری برای انتفاع از مبیع که در اثر عقد بیع به او منتقل شده است باید بر مبیع تسلط یابد .قبض و تسلیم از آثار عقد صحیح و هدف نهایی متبایعین از انعقاد عقد می باشد و عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان قرارداد می گردد. بنابراین حصول قبض و تسلیم خود منشا ایجاد آثار حقوقی است که بر اهمیت آن می افزاید  بعلاوه در تمام موارد عقد  و تسلیم باهم رابطه متقابل دارند.

۱.بیان مسئله

امروزه اشخاص در جامعه برای رفع نیازهای خود ناگزیر از انجام معاملات و مبادلات و انعقاد قرارداد در زمینه های مختلف می باشند وقرارداد تجلی بخش حاکمیت اراده طرفین عقد می باشد.پس از انعقاد عقودی که حاصل آن تملیک است طرفین مالک عوضی می شوند که به آنها منتقل شده است.مباحث عقد بیع از جایگاه خاصی در دانش حقوق معاملات برخوردار است.یکی از شرایط عقد بیع این است که تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد زیرا اگر انجام مورد معامله مقدور نباشد طرفین به هدفی که از انعقاد عقد داشتند دست نمی یابند.هرچند قانون مدنی از شرط قدرت بر تسلیم مورد معامله مربوط به مطلق عقود و معاملات نام نبرده است اما با بررسی مقررات خاص مربوط به عقد در مباحث عقود معین مانند بیع و اجاره و. شرط مزبور را میتوان از شروط مشترک بین عقود دانست.

از طرفی بر اساس تئوری موازنه دکتر جعفری لنگرودی می بینیم که در هر بیع سه نوع موازنه وجود دارد : الف) موازنه در تملیک  ب)موازنه در ارزش عوضین  ج)موازنه تسلیم به تسلیم

نویسنده محترم قسم اخیر موازنه را اهم اقسام بین سه موازنه می داند وبیان می دارد که تسلیم اهم اجزاء وجود عقد است و هر شرط که خلاف موازنه در تسلیم باشد در عقد عملی شرط خلاف مقتضای ذات عقد می باشد. بعلاوه  تسلیم را جزء آثار عقد بیع نمیداند.از مباحث قابل توجه تأثیر متقابل قبض و اقباض در چهارچوب این تئوری می باشد که موضوع مباحث پایانی این تحقیق را تشکیل خواهد داد.

۲.اهداف تحقیق

هدف از انجام این تحقیق در وهله اول ارتقای سطح علمی دانشجویان در این زمینه میباشد و همچنین می خواهیم نکات و ظرافت های حقوقی در رابطه با مسئله تسلیم و قبض که از اهداف مهم در انعقاد قراردادهاست را دریابیم و این که قبض و تسلیم چه تأثیری در عقد دارند و عدم تسلیم یا تسلیم نادرست در عقودی که ایجاب می کنند تسلیم صورت گیرد چه تاثیری بر اعتبار قرارداد می گذارد و با شفافیت بخشیدن به ابعاد مختلف این موضوع در جهت رفع کاستی های موجود درقانون دراین زمینه بپردازیم.

۳.پرسش های تحقیق

۱.قبض و تسلیم چه تأثیری بر عقد دارند؟

۲.قبض و تسلیم در کدام مرحله عقد بیع تأثیر دارند؟

۳.عدم قدرت بر تسلیم عین و منفعت چه تأثیری بر عقدبیع دارند؟

۴.فرضیه ها

۱.بنظر می رسد عقد بدون قبض و تسلیم محقق می شود مگر در برخی عقود استثنایی و غیر معوض و قبض و تسلیم تنها از آثار عقد صحیح می باشد.

۲.بنظر می رسد قبض و تسلیم در مرحله تحقق و انعقاد عقدبیع تأثیری ندارند ومربوط به مرحله اجراء و ایفاء می باشند.

۳.بنظر می رسد عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان عقدبیع می شود و از این حیث تفاوتی بین تسلیم عین و منفعت نیست.

۵.روش تحقیق:

ادامه مطلب

تعیین تاثیر حاکمیت شرکتی بر ارزش شرکت­های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران.

تعیین تاثیر کیفیت گزارشگری مالی بر ارزش شرکت­های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران.

۱-۴- اهمیت پژوهش

ارزش­گذاری یکی از موضوعات اساسی در مباحث مدیریت مالی و مدیریت سرمایه­گذاری است. همچنین سرمایه­گذاری از ضروریات برنامه ­ریزی می­باشد. ارزش­گذاری به مدیریت کمک می­ کند تا درکی از پیشرفت خود در ایجاد ارزش بیابد و از این طریق موفقیت یا شکست استراتژی­ها و ساختار مالی جاری را بسنجد. علاوه بر این سهامداران نیز برای تصمیم ­گیری در مورد خرید و فروش سهام شرکت­ها نیازمند اطلاعاتی جهت تعیین ارزش اوراق بهادار هستند. یکی از مهم­ترین این تصمیم­ها، مرتبط با سرمایه­گذاری در سهام می­باشد که خود تابعی از ارزش شرکت سرمایه­پذیر محسوب می­شود. به بیان دیگر سرمایه ­گذاران در پی آنند تا از ناکارایی­های بازار بهره جویند، به این معنا که سهامی را شناسایی و متعاقبا خریداری نمایند که ارزش آن کمتر از مقدار واقعی تعیین شده باشد. از سوی دیگر مدیران در جهت حداکثر کردن ارزش شرکت تحت رهبری خود در حال برنامه ­ریزی اقدام­هایی هستند که آینده شرکت را رقم خواهد زد. یکی از منابع اطلاعاتی، اطلاعات حسابداری است. بنابراین سرمایه ­گذاران با داشتن اطلاعات حسابداری می­توانند عایداتشان را حداکثر کنند. مبانی نظری گزارشگری مالی به لزوم تهیه اطلاعات مالی به گونه­ای که در تصمیم ­گیری افراد مفید واقع شود تاکید کرده­ است. نقش اصلی حسابداری فراهم آوردن اطلاعات مورد نیاز استفاده­کنندگان از جمله برای ارزش­گذاری شرکت­ها می­باشد. بنابراین سرمایه ­گذاران با داشتن اطلاعات حسابداری به­ موقع و قابل اتکا می­توانند عایداتشان را حداکثر کنند.

از طرفی در تحقیقات پیشین، اندازه هیئت مدیره، اندازه کمیته­های مختلف، تعداد جلسات، جبران خسارت(پاداش) مدیر، دوگانگی وظیفه مدیرعامل و رئیس هیئت مدیره و بسیاری مفاهیم دیگر برای توصیف ابعاد مختلف حاکمیت شرکتی بکار گرفته شده است و به طور کلی به نظر می­رسد ارتباط مثبت خاصی بین معیارهای منحصر به فرد حاکمیت خوب و ارزش و عملکرد شرکت باشد، ولی بیش­تر یافته­ها بی­نتیجه مانده است (کالیتا[۷]،۲۰۱۱). برخلاف روال گذشته، این پژوهش پا را فراتر گذاشته و حاکمیت شرکتی و کیفیت گزارشگری مالی را به عنوان دو متغیر مهم در مدل خود افزوده است.

۱-۵-کاربرد نتایج پژوهش

جدایی مالکیت و کنترل، باعث ایجاد مشکلات نمایندگی در داخل شرکت­ها می­شود. در نتیجه ممکن است مدیران اقداماتی را انجام دهند که در جهت بهترین منافع سهامداران نباشد. از آنجایی که سهامداران معمولا پراکنده هستند و قابلیت نظارت و کنترل اقدامات مدیران به طور مستقیم وجود ندارد، ممکن است عملکرد شرکت­ها آسیب ببیند. علاوه بر این مدیران در مورد شرکت اطلاعات بهتری از سهامداران دارند. این عدم تقارن اطلاعاتی باعث می­شود که آن­ها نتوانند تصمیمات آگاهانه بگیرند. مجموعه ­ای از مکانیسم­های حکومت می ­تواند برای کاهش مشکلات نمایندگی اجرا شود. هدف از حاکمیت شرکتی آن است که اطمینان حاصل شود که مدیران در جهت بهترین منافع سهامداران عمل می­ کنند. علاوه بر این، می­توانند مدیران را مجبور کند که اطلاعات با اهمیت را افشا کنند، به طوری که عدم تقارن اطلاعاتی بین مدیران و سهامداران به حداقل برسد.

بر این اساس در صورتی که شرکت­ها، حاکمیت شرکتی را خوب اجرا ­کنند و افشاهای بیش­تری انجام دهند، مشکلات نمایندگی کمتر شده و ارزش­های شرکت بالاتر خواهد رفت.

۱-۶- فرضیه ­های پژوهش

با توجه به اهداف ذکر شده، فرضیه ­های اصلی این پژوهش به شرح زیر است:

حاکمیت شرکتی بر ارزش شرکت تاثیر مثبت دارد.
کیفیت گزارشگری مالی بر ارزش شرکت تاثیر مثبت دارد.
۱-۷- قلمرو پژوهش

هر پژوهشی باید دارای قلمرو و دامنه مشخصی باشد تا پژوهشگر در تمامی مراحل پژوهش، بر موضوع پژوهش احاطه کافی داشته باشد و بتواند براساس آن نتایج حاصل از نمونه را به جامعه تعمیم دهد. قلمرو مکانی این پژوهش شرکت­های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران می­باشد و قلمرو زمانی این پژوهش سال­های ۱۳۸۶ تا ۱۳۹۲ می­باشد. روش نمونه برداری در این پژوهش مبتنی بر روش حذف سیستماتیک می­باشد.

۱-۸-روش پژوهش و جمع­آوری اطلاعات

این پژوهش از نظر هدف، از نوع تحقیقات کاربردی محسوب می­شود. هدف تحقیقات کاربردی توسعه دانش کاربردی در یک زمینه خاص است. به عبارت دیگر تحقیقات کاربردی به سمت کاربرد عملی دانش هدایت می­شود. همچنین از نظر ماهیت و روش این تحقیق توصیفی- همبستگی می­باشد. توصیفی از آن جهت که به شناخت بیش­تر شرایط موجود و یاری دادن به فرآیند تصمیم ­گیری می­انجامد. برای جمع­آوری مبانی نظری و شرح پژوهش از روش کتابخانه­ای استفاده می­شود. بدین منظور از کتب، مقاله­ها و پایگاه­های اطلاعاتی مرتبط استفاده خواهد شد. روش گردآوری داده­ ها روش اسنادکاوی است.

۱-۹- ابزار تجزیه و تحلیل

در این تحقیق از روش­های کمی تجزیه و تحلیل آماری استفاده خواهد شد که شامل تجزیه و تحلیل رگرسیون چند متغیره به روی حداقل مربعات معمولی خواهد بود.

تمامی این تجزیه و تحلیل­های آماری به کمک نرم­افزار Eviews انجام خواهد شد و برای تعیین روش تخمین مدل از آزمون­های F لیمر[۸] و هاسمن[۹]، استفاده خواهد شد. در نهایت برای معنادار بودن کل مدل از آماره F و برای بررسی معنادار بودن ضریب متغیرهای مستقل از آماره­ی t استفاده می­شود. در بخش آمار توصیفی نیز، تجزیه و تحلیل داده­ ها با بهره گرفتن از شاخص­های مرکزی همچون میانگین و میانه و شاخص پراکندگی انحراف معیار انجام می­پذیرد.

۱-۱۰- تعریف واژه­ها و اصطلاحات کلیدی

ارزش شرکت (FIRM VALUE): با توجه به رشد واحدهای تجاری، تاسیس شرکت­های سهامی، متفاوت بودن علایق وانتظارات سهامداران و حداکثر کردن سود به عنوان هدف نهایی شرکت­ها، ارزش به عنوان واسطه دارایی­های موجود و کارایی عملیاتی تعریف شده است (کیم[۱۰]،۲۰۱۱: ۳۵).حاکمیت شرکتی (Corporate Governance): مجموعه ابزارهای هدایت و کنترل است که با بهره گرفتن از قوانین، مقررات، ساختارها، فرآیندها، فرهنگ­ها و سیستم­ها موجب دستیابی به هدف­های پاسخگویی، شفافیت، عدالت و رعایت حقوق ذینفعان می­شود (حساس یگانه، ۱۳۸۵: ۳۲).

کیفیت گزارشگری مالی (Financial Reporting Quality): به میزان بیان و آشکارسازی وضعیت اقتصادی یک شرکت به وسیله­ی گزارشات مالی و

ادامه مطلب