۴-۳ مزایای پیوستن ایران به سازمان جهانی تجارت
۵۴
۴-۴ معایب پیوستن ایران به تجارت جهانی
۵۴
۴-۵ استمرار برنامه ­های هماهنگی سازی توسط سازمان تجارت جهانی
۵۵
۴-۶ پروژه مدل اطلاعات گمرک سازمان جهانی گمرک
۵۶
۴-۶-۱ مدل­سازی فرایند تجارت
۵۶
۴-۶-۲ استفاده از فن­آوری تجارت الکترونیکی و مبادله الکترونیکی اطلاعات
۵۶
۴-۶-۳ منبع اطلاعات مشترک
۵۶
۴-۶-۴ تفکیک الزامات اطلاعات
۵۶
۴-۶-۵ تعامل یکپارچه
۵۷
۴-۶-۶ محیط تک پنجره­ای
۵۷
۴-۷ ابتکارات گمرکات گروه ۷ (هفت کشور صنعتی)
۵۷
۴-۷-۱ مشارکت تجاری
۵۸
۴-۸ توسعه منابع انسانی
۵۸
۴-۹ نتیجه
۵۹
منابع و مآخذ
۶۱
چکیده لاتین
۶۳
چکیده
فرایند جهانی شدن امروز در سطح بین‌الملل به طور جدی از جانب سازمان ملل متحد و سازمان‌های تخصصی وابسته به آن مورد حمایت قرار گرفته و به پیش برده می‌شود. در بعد اقتصادی جهانی‌سازی، به طور مشخص می‌توان مشاهده نمود که سه سازمان بین‌المللی صندوق بین‌المللی پول، بانک جهانی و سازمان تجارت جهانی به عنوان سازمان‌های تخصصی در حیطه اقتصاد، سیاست‌هایی را در پیش گرفته‌اند که کاملا در راستای جهانی کردن اقتصاد قرار دارند و چون این سازمان‌ها به نوعی نقش هماهنگ‌کننده اقتصاد جهانی را برعهده دارند، لذا با بهره گرفتن از ابزارهایی که در اختیارشان قرار دارد، کشورهای مختلف جهان و به ویژه کشورهای در حال توسعه را به سمت سیاست‌هایی که در پیش گرفته‌اند، سوق می‌دهند و کشوری که در راستای این سیاست‌ها حرکت نکند به انحای مختلف تحت فشار قرار می‌گیرد. جمهوری اسلامی ایران نیز از جمله کشورهایی است که همانند سایر اقتصادهای ملی خواسته یا ناخواسته به سمت اقتصاد جهانی رانده می‌شود. عضویت جمهوری اسلامی ایران در سازمان تجارت جهانی (WTO) قبل از هر چیزی نیازمند بکارگیری سیاست‌های گسترده آزادسازی تجاری و تولیدی و تغییرات قابل توجهی در قوانین و مقررات اقتصادی است که این تغییرات می‌توانند تاثیر گسترده‌ای بر اقتصاد کشور و امنیت اقتصادی داشته باشند. درواقع هدف «سازمان گمرک» از یک سو مسئول اجرای قوانین و مقررات پیچیده حاکم بر تجارت خارجی است و از طرف دیگر با توجه به الزامات موجود در تجارت بین­الملل و استانداردهای جهانی در رابطه با ساده­سازی رویه­ ها و تشریفات گمرکی، باید تلاش خود را در جهت ایجاد تسهیلات تجاری بمنظور افزایش کارآیی نظام گمرکی و بازرگانی کشور معطوف نماید.
این تحقیق به این نکته اشاره دارد که «گمرک» مهمترین مجری مقررات تجارت خارجی در کنار سایر عوامل ذیمدخل در عرصه تجارت بین ­المللی اعم از بانک­ها، شرکت­های بیمه و مؤسسات حمل و نقل و. نقشی مهم و کلیدی در توسعه تجارت قانونی و اعمال سیاست­های بازرگانی کشور ایفا می­نماید و همچنین مقررات و سیاست­های تجاری، اقتصادی، صنعتی، امنیتی و بهداشتی را با رویکرد و روشی که در اعمال این قبیل سیاست­ها بکار می­برند می ­پردازد.
کلید واژه­ها: کالا، تجارت، قواعد گمرکی، حقوق بین­الملل، تجارت جهانی wto
فصل اول
کلیـات تحقیـق
۱-۱مقدمه
فرایند جهانی شدن امروز در سطح بین‌الملل به طور جدی از جانب سازمان ملل متحد و سازمان‌های تخصصی وابسته به آن مورد حمایت قرار گرفته و به پیش برده می‌شود. در بعد اقتصادی جهانی‌سازی، به طور مشخص می‌توان مشاهده نمود که سه سازمان بین‌المللی صندوق بین‌المللی پول، بانک جهانی و سازمان تجارت جهانی به عنوان سازمان‌های تخصصی در حیطه اقتصاد، سیاست‌هایی را در پیش گرفته‌اند که کاملا در راستای جهانی کردن اقتصاد قرار دارند و چون این سازمان‌ها به نوعی نقش هماهنگ‌کننده اقتصاد جهانی را برعهده دارند، لذا با بهره گرفتن از ابزارهایی که در اختیارشان قرار دارد، کشورهای مختلف جهان و به ویژه کشورهای در حال توسعه را به سمت سیاست‌هایی که در پیش گرفته‌اند، سوق می‌دهند و کشوری که در راستای این سیاست‌ها حرکت نکند به انحای مختلف تحت فشار قرار می‌گیرد.
به بیان دیگر، عملکرد سازمان‌های مذکور نوعی اجبار را برای حضور اقتصادهای ملی در فرایند اقتصاد جهانی باعث می‌شود و هر کشوری که بنا به هر دلیل آمادگی حضور در این فرایند را نداشته باشد، خود را در مسیر انزوا می‌بیند. به عنوان مثال اگر کشوری به عضویت سازمان تجارت جهانی، که متولی اصلی تجارت آزادانه و تحرک کامل کالاها و خدمات در سطح جهان است، درنیاید عملا قادر به رقابت صادراتی و حضور موفق در بازارهای جهانی نخواهد بود. از طرف دیگر، ممکن است عضویت این کشور در سازمان مذکور منجر به از میان رفتن بسیاری از صنایع نوپا در این کشور شود و همین تناقض، کشور مذکور را به شدت تحت فشار قرار می‌دهد. در حقیقت هرگونه قدرت تعدیل زمانی را از این کشور سلب می کند. بانک جهانی نیز اعطای وام به کشورهای نیازمند را عمدتا مشروط به اجرای سیاست‌های آزادسازی و خصوصی‌سازی نموده که نوعی اجبار برای کشورهای نیازمند محسوب می‌شود. صندوق بین‌المللی پول هم به واسطه مشاوره و ارائه راهکارهایی که به کشورهای مختلف ارائه می‌دهد، حرکت به سمت جهانی شدن را تشویق می کند. سوق دادن سریع اقتصادهای ملی به سم اقتصاد جهانی، قدرت تعدیل زمانی را از آن­ها گرفته و این کشورها را مجبور می‌کند، در دوره‌ای کوتاه پا به عرصه اقتصاد جهانی بگذراند، که این امر می‌تواند تبعات منفی گسترده‌ای برای این کشورها در پی داشته باشد. از جمله این تبعات می‌توان به از میان رفتن صنایع نوپا، افزایش بیکاری، بالا رفتن تورم، گسترش فساد مالی و اداری، افزایش فاصله طبقاتی و. اشاره نمود. به علاوه باید توجه داشت که اصولا مواجهه اقتصادهای ملی با مشکلاتی از این دست به طور کامل بستگی به خصوصیات اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی هر کشور دارد. در کشوری که آمادگی این حضور را داشته باشد، عملا چنین حضوری باعث افزایش منافع خواهد شد و ممکن است هیچ کدام از مشکلات مذکور رخ ننماید اما هرچه آمادگی یک کشور برای حضور در اقتصاد جهانی کمتر باشد، تبعات منفی آن بیشتر و عمیق‌تر خواهد بود.
۱-۲ بیان مسئله
گمرک جمهوری اسلامی ایران سازمانی دولتی تابع وزارت امور اقتصادی و دارایی است که به عنوان مرزبان اقتصادی کشور نقش محوری و هماهنگ‌کننده را در مبادی ورودی و خروجی کشور دارد و مسئول اعمال حاکمیت دولت در اجرای قانون امور گمرکی و سایر قوانین و مقررات مربوط به صادرات و واردات و عبور (ترانزیت) کالا و وصول حقوق ورودی و عوارض گمرکی و مالیات‌های مربوطه و الزامات فنی و تسهیل تجارت است. گمرک جمهوری اسلامی ایران برای انجام وظایف قانونی خود، سطوح واحدهای اجرایی مورد نیاز را بدون رعایت ضوابط و تقسیمات کشوری و ماده (۳۰) قانون مدیریت خدمات کشوری، متناسب با حجم و نوع فعالیت‌ها تعیین می کند. تشکیلات گمرک و واحدهای اجرایی متناسب با وظایف و مأموریت‌های محوله توسط گمرک جمهوری اسلامی ایران تهیه می‌شود و پس از تأیید وزیر امور اقتصادی و دارایی به تصویب هیأت وزیران می‌رسد.
گمرک جمهوری اسلامی ایران شامل ستاد مرکزی گمرک ایران و گمرک‌های اجرایی است. در حال حاضر اقتصاد دنیا به سازمان جهانی تجارت پیوسته است و این بدان معناست که ایران و چند کشور نحیف و کوچک از نظر اقتصادی و سیاسی هنوز به بزرگترین سازمان تصمیم­گیر درخصوص فرایندهای تجاری در جهان نپیوسته‌اند و حق تصمیم ­گیری و قدرت تصمیم­سازی در ساختار اقتصادی جهانی را دارا نیستند سازمان تجارت جهانی امروز یکی از پایه‌های جهانی شدن، به ویژه در حوزه اقتصاد به شمار می‌رود. بدین سان، کشورهای مختلف تلاش می‌کنند برای تسریع روند جهانی شدن و استفاده از منافع آن، این سازمان بین‌المللی را توسعه داده و جایگاهش را ارتقاء بخشند. از دیگرسو کشورهایی که عضو این سازمان نیستند نیز، تلاش می‌نمایند تا به عضویت آن درآمده و با بهره گرفتن از امتیازات عضویت در این نهاد بین‌المللی و صنعتی به توسعه اقتصادی  دست یابند(کالینیکوس- ناصر زرافشان -۱۳۸۶). امروزه، تقریبا تمام ادارات گمرکی از ۱۵۳ فعلی اعضای سازمان تجارت جهانی، ارزش کالاهای وارداتی در لحاظ مفاد توافقنامه سازمان تجارت جهانی در ارزش­گذاری گمرک (که در سال ۱۹۹۴ به تصویب رسید) توافق کرده­اند. این توافق یک سیستم ارزشگذاری گمرکی است که در درجه اول پایگاه ارزش گمرکی ارزش معامله کالاهای وارداتی، که قیمت واقعا پرداخت شده یا قابل پرداخت برای کالاها برای صادرات به کشور از واردات، به علاوه، تنظیمات خاصی از هزینه­ها و اتهامات به فروش می­باشد. در حال حاضر بیش از ۹۰  درصد از تجارت جهان براساس روش ارزش معامله، ارزش­گذاری می­شود که قابل پیش ­بینی، یکنواختی و شفافیت بیشتر برای جامعه کسب و کار ارزش می­باشد (غلام رضا صفاری- ۱۳۸۹).
امروزه «گمرک» به عنوان اولین و مهمترین مجری مقررات تجارت خارجی در کنار سایر عوامل ذیمدخل در عرصه تجارت بین ­المللی اعم از بانک­ها، شرکت­های بیمه و مؤسسات حمل و نقل و. نقشی مهم و کلیدی در توسعه تجارت قانونی و اعمال سیاست­های بازرگانی کشور ایفا می­نماید. گمرکات جهان موظف به اعمال مجموعه ­ای از مقررات و سیاست­های تجاری، اقتصادی، صنعتی، امنیتی و بهداشتی هستند که صرف­نظر از اولویت­های کاری خود و علی­رغم مسئولیت­های سازمانی نسبتاً مشابه، رویکرد و روشی که در اعمال این قبیل سیاست­ها بکار می­برند به شدت متفاوت است. رشد فزاینده و مستمر تجارت خارجی و اهمیت روزافزون گمرک به مثابه یکی از عوامل کلیدی موثر و مهم در زنجیره تجارت بین­الملل، سرمایه­گذاری­های بخش خصوصی و رقابت بین ­المللی گسترده جهت جلب سرمایه­های خارجی، جهانی شدن و تجارت بین­الملل، افزایش جرائم سازمان یافته فراملیتی، گسترش روزافزون پیمان­های تجاری منطقه­ای و بالاخره استفاده رو به تزاید از آخرین دستاوردهای فن­آوری اطلاعات و ارتباطات همه و همه در تغییر نقش و ماهیت عملکرد گمرکات و پیش ­بینی وظایف نوین آن تأثیر قابل توجهی داشته و دارد. از این­رو، با در نظر گرفتن اهمیت و گستره موضوع، نوشته حاضر در تبیین نقش و جایگاه گمرک در عرصه تجارت بین­الملل ابتدا به «وظایف و کارکردهای گمرک» درجهان حاضرمی­پردازد و متعاقب آن «اهداف و رویکردهای گمرک» را مدنظر قرار می­دهد تا هم از نظر وظایف و تکالیفی که بر عهده این سازمان تأثیرگذار نهاده شده است به موضوع پرداخته شود و هم از حیث غایات و اهداف به برنامه‏های آتی گمرک در ایفای نقش مهم و مؤثر آن در عرصه تجارت بین‏الملل نگریسته شود(محمد غفوری،۱۳۸۳).
امروزه «گمرک» به عنوان اولین و مهمترین مجری مقررات تجارت خارجی در کنار سازمان جهانی گمرکwoc)) بعنوان بزرگترین و مهمترین سازمان بین الدولی گمرکی موجود، با بهره­ گیری از بیش از نیم قرن تجربه و نظرات و تجربیات ۱۷۴ عضو دائمی خود در زمینه‏های مختلف امورگمرکی، اعم از امورمربوط به تعرفه و تجارت، تخلفات گمرکی، تسهیلات و مقررات، از طریق تهیه و تدوین توصیه نامه­ها، قطعنامه­ها و کنوانسیون­های بین ­المللی گمرکی در جهت تحقق مهمترین هدف و فلسفه وجودی خود که همان «رساندن گمرکات به عالی ترین درجه یکنواختی و هماهنگی در روش­های گمرکی» می­باشد بپردازد. ‌برخی از کارشناسان معتقدند صرفا کاهش مراحل و روزهای واردات و صادرات به توسعه ملی کمک نمی‌کند چون ترکیب و ماهیت کالاهای صادراتی و وارداتی ما توسعه‌ای و اشتغال‌زا نیست در صادرات عمدتا خام‌فروشی یا کالاهای اولیه صنعت و معدن و کشاورزی است و در واردات عمدتا کالاهای مصرفی است. لذا پیش و بیش از تمرکز بر تسهیل و تسریع در تجارت باید به اصلاح ساختار و ترکیب کالاهای صادراتی و وارداتی اقدام کرد. اینکه ارزش کالاهای وارداتی بیشتر از کالاهای صادراتی بوده یکی از دلایلش، این است که کالای نهایی ساخته‌شده بخش عمده‌ای از کالاهای وارداتی است اما متوسط ارزش کالاهای صادراتی ما در چند سال اخیر رو به افزایش است به این دلیل که سهم کالاهای صادراتی ساخته‌شده ما رو به افزایش است یعنی یک مقدار از خام‌فروشی داریم فاصله می‌گیریم به لحاظ بازاری که به‌خصوص در کشورهای همسایه به وجود آمده است. از طرف دیگر باید در نظر داشته باشیم که ما در کالاهای وارداتی نرخ حمل را ملحوظ می‌کنیم در حالی که برای کالاهای صادراتی قیمت در بندر ایران لحاظ شده و بدون نرخ حمل تا کشور مقصد محاسبه می‌شود این مابه‌التفاوت را هم باید در نظر بگیریم. با این وجود صادرات ما در حال نزدیک شدن به واردات است. در ٩ ماهه امسال صادرات ما ٣۵ میلیارد دلار بوده در مقابل ٣٨ میلیارد دلار واردات برآورد شده است یعنی فقط سه میلیارد دلار تفاوت وجود دارد که اگر تفاوت نرخ حمل را نیز در نظر بگیریم این رقم کمتر نیز خواهد شد. خدمات ترانزیتی را نیز که سالانه ١٢ میلیون تن است در این بین لحاظ نکردیم که جزو صادرات خدمات ما محسوب می‌شود . ‌برآوردها حاکی از این است که حدود ٢٠ تا ٢۵ درصد واردات کالا به کشور به صورت غیر رسمی و قاچاق انجام می‌شود (اسفندیاری – امیر- ۱۳۸۴).۱-۳ اهمیت و ضرورت تحقیق
از آنجایی­که قواعد و ارزش­گذاری کالا در حقوق ایران و قواعد حاکم برسازمان تجارت جهانی وجه تشابه و تفاوت­هایی می­باشد واین تشابهات و تفاوت­ها ناشی از قوانین داخلی کشور یا قضایی حاکم بر سازمان تجارت جهانی می­باشد، لذا بررسی و تبیین این موضوع فوق لازم و ضروری است و هر چند ممکن است تاکنون پژوهش­هایی در این زمینه صورت گرفته باشد ولی تحقیق مستقل و فراگیر که به انطباق موارد مورد نظر پرداخته است تاکنون صورت نگرفته و در این نوشتار بدان پرداخته شده است.۱-۴ اهداف تحقیق
اهداف اصلی

بررسی روش­هایی به منظور نوین­سازی مستمر و عملیات گمرکی و در نتیجه افزایش کارآیی و اثربخشی سازمان گمرکی درکشور.
اهداف فرعی

ادامه مطلب

بنددوم: رابطه غبن و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. ۶۰
گفتار دوم: قاعد لاضرر. ۶۱
بند اول: مفهوم قاعده لاضرر. ۶۱
بند دوم: رابطه قاعده لاضرر با نظریه قراردادهای غیرمنصفانه. ۶۳
گفتار سوم: قاعده غرور. ۶۴
بند اول: مفهوم غرور. ۶۴
بند دوم: رابطه غرور با قراردادهای غیرمنصفانه. ۶۵
گفتار چهارم: قاعده نفی عسر و حرج. ۶۶
بند اول: مفهوم قاعده نفی عسر و حرج. ۶۷
بند دوم: نقش قاعده نفی عسر و حرج در قراردادها ۶۷
بند سوم: رابطه قاعده نفی عسر و حرج با قراردادهای غیرمنصفانه. ۶۸
نتیجه گیری ۶۹
پیشنهادات. ۷۳
فهرست منابع. ۷۴

چکیده
امروزه همراه با پیشرفت اقتصاد در جنبه های مختلف، قراردادها روز به روز پیچیده تر شده و به تبع آن حقوق قراردادها گسترش می یابد. به دلیل عدم تکافوی منابع قانونی،  استناد به انصاف در حل و فصل اختلافات قراردادی به شیوه ای معمول در کشور های تابع نظام حقوقی کامن لا بدل شده است. یک قرارداد هنگامی غیرمنصفانه است که حاوی شروط گزاف و غیرمنصفانه ای باشد که حکم به اجرای آنها خلاف وجدان باشد. در قوانین موضوعه ایران به طور خاص به انصاف استناد نشده، اما با بررسی قوانین مختلف می توان به برخی از مصادیق دست یافت. در متن حاضر ابتدا به تبیین مفاهیم قرارداد و انصاف در نظام حقوقی ایران و کامن لا پرداخته و پس از آن بررسی انصاف در قوانین موضوعه را انجام دادیم و در نهایت به استخراج اصول و مبانی حقوقی از پرونده هایی پرداخیتم که در آنها براساس انصاف رأی صادر شده بود، با انجام این تحقیق مشخص گردید که در بسیاری از موارد که به انصاف استناد شده است، میتوان به اصول حقوقی دیگر همچون سوء استفاده از اضطرار، سوء استفاده از حق، اعمال نفوذ ناروا و همینطور به چندین قاعده فقهی مانند ؛ قواعد لاضرر، نفی عسر و حرج، غرور و. استناد نمود. به عبارت دیگر استناد به انصاف در کامن لا در بسیاری از موارد به دلیل نبود قوانین مدون بوده است. با توجه به پژوهش های صورت گرفته،اتخاذ موضعی صریح از سوی قانونگذار ایران در تبیین مفهوم غیرمنصفانه بودن قرارداد و تعیین ضوابط، مؤلفه ها و مصادیق آن ضروری به نظر می رسد.
واژگان کلیدی: انصاف، قرارداد، کامن لا، غیرمنصفانه

مقدمه
همراه با گسترش و پیچیده تر شدن روابط تجاری روند تنظیم و اجرای قراردادها از اهمیت ویژه ای برخوردار گشته است. قراردادها همواره در سایه اصول کلی همانند؛ اصل آزادی قراردادی و اصل لزوم قراردادها شکل گرفته و به اجرا در می آیند. این اصول لازمه تجارت آزاد بوده و موجب می شوند تا شخص متعهد از زیر بار تعهداتی که به موجب قرارداد پذیرفته است شانه خالی نکند و به عبارتی تضمینی جهت اجرای قرارداد می باشند. اما گاه در جریان تنظیم و اجرای قراردادها طرفی که به لحاظ مالی،علمی، فنی و . از موقعیت برتری نسبت به طرف دیگر برخوردار است، شروطی گزاف و غیرمنصفانه را در قراداد می گنجاند که سبب می شود تعادل عوضین برهم خورده و طرف ضعیف تر متضرر گردد. در چنین شرایطی حکم به ایفای تعهد بر مبنای اصل لزوم قراردادها ناعادلانه می نماید و نقش انصاف به عنوان استثنایی بر اصل لزوم قراردادها آشکار می گردد. در تعریف انصاف می توان گفت؛ «انصاف احساس مبهمی است از عدالت که در مقام اجرای قواعد حقوق در اشخاص به وجود می‌آید و وسیله تعدیل و متناسب کردن آنها با موارد خاص می‌شود، انصاف چوب دستی عدالت است تا از لغزش آن بکاهد و بر سرعت گامهایش بیفزاید»[۱]
در کشور های تابع نظام حقوقی کامن لا سالهاست که صدور رأی بر مبنای انصاف در حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادها مورد عمل قرار گرفته و حتی در برخی از این کشور ها قوانین خاص در خصوص مقابله با قراردادهای غیرمنصفانه شکل گرفته است. در قوانین ایران هیچ موردی از استناد مسقیم به انصاف مشاهده نمی شود اما تأثیر انصاف در خصوص تدوین تعدادی از مواد قانونی مختلف  به وضوح قابل مشاهده است.  از طرفی برخی از اصول کلی حقوقی و قواعد فقهی نیز بر مبنای فلسفه انصاف شکل گرفته اند که اینها خود مثبت جایگاه انصاف در نظام حقوقی ایران می باشد.
از جمله مورادی که پذیرش و استناد به انصاف در نظام های حقوقی مختلف را با مشکل مواجه نموده است، عدم تبیین قواعد و مؤلفه های دقیق برای انصاف می باشد. این قضیه به جهت ابهامی است که در شناسایی ماهیت انصاف موجود است، زیرا انصاف از وجدان اشخاص بشر سرچشمه می گیرد و به میزان جوامع مختلف می تواند متفاوت باشد. از این رو ارائه تعریفی دقیق و مشخص نمودن چهارچوبی جهت تشخیص انصاف در موارد مختلف بسیار مشکل است. در حقوق کامن لا یک سری مؤلفه های شکلی و ماهوی جهت شناسایی قضایایی که در آن ها باید براساس انصاف رأی صادر نمود، مشخص شده است. اما این مؤلفه ها بنظر کافی نیست و تحقیقات بیشتری در این زمینه مورد نیاز است.
در حقوق ایران و فقه امامیه نیز قواعد حقوقی متعددی وجود دارد که می تواند به عنوان مؤلفه هایی جهت شناسایی هرچه دقیق تر موارد استناد به انصاف مورد استفاده قرار بگیرد. از جمله این قواعد میتوان به قواعد؛لاضرر، نفی عسر و حرج، غرور و . اشاره نمود.
در متن حاضر ابتدا به تبیین مفاهیم قرارداد و انصاف و جایگاه آنها در نظام های حقوقی ایران و کامن لا پرداختیم و پس از آن مفهوم نظریه قراردادهای غیرمنصفانه را شرح دادیم. در ادامه مباحث ضرورت ها و موانع برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه را بررسی نمودیم و در پایان مبادرت به  استخراج مؤلفه های انصاف از پرونده هایی که در آنها بر منبای انصاف رأی صادر گردیده بود نمودیم.
سؤالات تحقیق

نقش انصاف در حقوق قراردادها چیست؟
پذیرش انصاف در حقوق قراردادهای ایران و کامن لا چگونه است؟
مبانی استناد به انصاف در قراردادها چیست؟
فرضیه ها

انصاف از جایگاه ویژه ای در حقوق قراردادها برخوردار است
انصاف بصورت تلویحی توسط حقوق ایران مورد پذیرش قرار گرفته است
مبانی استناد به انصاف در قراردادها در اصول کلی حقوقی و قواعد فقهی موجود می باشد
 فصل  اول
مفاهیم و کلیات
 در تعریف هر ماهیت مرکب گریزی از تعریف اجزاء نیست، بنابراین در تعریف قراردادهای غیر منصفانه همچون هر ترکیب اضافی دیگر لازم است نخست اجزاء تشکیل دهنده مرکب شناسایی شده و از این راه اصطلاح مرکب تعریف شود، به عبارت دیگر ما در شناسایی و تبیین قراردادهای غیر منصفانه از روش استقرایی، یعنی همان رسیدن از جزء به کل استفاده می کنیم. لذا در اولین گام به منظور شناخت ماهیت قرارداد های غیر منصفانه، به تبیین مفهوم قرارداد در فقه و حقوق موضوعه ایران و نظام حقوقی کامن لا خواهیم پرداخت.

مبحث اول: بررسی مفاهیم عقد و حقوق قراردادها
قرارداد در لغت به معنی عقد بکار می رود[۲] ، اما تعریف ارائه شده در ماده ۱۸۳ قانون مدنی چنین اطلاقی ندارد، در ماده ۱۸۳ گفته شده، ” عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آنها باشد”. برخی از استاتید حقوق نیز عقد در حقوق امروز را مترادف با قرارداد دانسته که یک عمل حقوقی دوجانبه است که با توافق اراده ی طرفین تحقق می یابد.[۳]  اما همان طور که اکثر اساتید شهیر حقوق نیز بیان کرده اند، تعریف عقد در قانون مدنی با مفهوم قرارداد قابل انطباق نیست و به نظر می رسد قرارداد معنایی اعم از عقد داشته باشد، و به عبارتی رابطه مفاهیم قرارداد و عقد عموم و خصوص مطلق است، که در ادامه بحث به نقایص تعریف عقد و تبیینی صحیح از مفهوم قرارداد خواهیم پرداخت.

گفتار اول: نقد تعریف عقد در قانون مدنی
یکی از کلیدی‏ترین مفاهیم در حقوق، مفهوم «عقد» است. عقد در لغت به معنای محکم کردن، گره زدن، بستن، عهد و پیمان به کار رفته است.[۴] قانون مدنی که به اجماع حقوقدانان متخذ از فقه امامیه است، در ماده ۱۸۳ تعریفی از عقد به دست داده که بسیار مورد مناقشه و ایراد واقع گردیده، از مجموع ایرادات، سه ایراد عمده را مطرح و سعی نموده با بهره گرفتن از پیشینه فقهیِ مفهوم عقد به آنها پاسخ گوییم. این سه ایراد عبارت‏اند از: ۱. خلط سبب و مسبب؛ ۲. خروج عقود تملیکی؛ ۳. خروج عقود معوض از تعریف قانون مدنی. عمده‏ترین محور پاسخها را که ناظر به ایراد دوم و سوم می‏باشد را تبیین تفاوت مفهوم تعهد از نظر حقوق‏دانان و فقها و تأثیر آن بر سرنوشت تعریف عقد به تعهد تشکیل می‏دهد.

بند اول: استعمال مسبب به جای سبب
از آن جا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی [۵] و به عبارتی در ماده ۱۸۳ قانون مدنی سبب و مسبب مخلوط شده و هریک جای دیگری بکار رفته است. چنانکه در ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه، که در تنظیم ماده ۱۸۳ مورد تقلید قرار گرفته، چنین آمده است: “عقد عبارت از توافقی است که بموجب آن، یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر، تعهد به انتقال مال، انجام یا عدم انجام کاری می کنند”.[۶] متاسفانه اشتباه قانونگذار موجب شده تا اثر و مؤثر را در هم بیامیزد و تعهد را نیز نوعی تراضی پنهان محسوب نماید.

بند دوم: خروج عقود تملیکی از تعریف
تعریف عقد در ماده ۱۸۳ قانون مدنی ناقص است، زیرا تنها اثر عقد را تعهد دانسته، اما این تعریف فقط شامل عقود عهدی است نه عقود تملیکی[۷] تنها اثر عقد، تعهد نیست، بلکه گاهی یک عقد، مستقیما موجب انتقال عین یا منفعت می‏شود، مثل بیع و اجاره، بنابراین ، تعریف قانون مدنی از عقد، عقود تملیکی را که در آنها نفس اثر با انشای عقد حاصل می‏شود و چیزی برای انجام دادن باقی نمی‏ماند، شامل نمی‏شود. در حقوق اسلام نیز، هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیرباز پذیرفته شده که قصد طرفین توان ایجاد حقوق عینی و انتقال مالکیت را به طور مستقیم دارد.[۸] حقیقت این است که، در حقوق ما، عقد تنها به عنوان منبع تعهد بکار نمی آید و اصالت بیشتری دارد: گاه باعث ایجاد و انتقال حق عینی می شود، گاه مبنای ایجاد شخصیت حقوقی قرار می گیرد، تعهد را منتقل و ساقط می کند، و گاه نیز باعث اعطای نیابت می گردد و اذن در تصرف به دیگران می دهد.[۹]

بند سوم: خروج عقود معوض از تعریف
در تعریف قانون مدنی از عقد، فقط از تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر سخن به میان آمده است بی‏آنکه اشاره کند طرف مقابل نیز تعهدی را به نفع اشخاص مزبور بر عهده گرفته است؛ بنابراین تنها شامل عقود مجانی می‏شود و عقود معوض از تحت آن خارج می‏مانند. در عقود معوض، نقش هیچ یک از دو طرف عقد به قبول تعهد دیگری محدود نمی شود: یعنی هریک از طرفین در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را در برابر او به عهده می گیرد.[۱۰] در جمع بندی این مبحث می توان گفت: تعریف ارائه شده در ماده ۱۸۳ قانون مدنی ناقص به نظر می رسد و بهتر بود تعاریفی مثل: « توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود» [۱۱] یا « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی»[۱۲] برای تعریف عقد بکار گرفته می شد. در ادامه به شرح مفهوم قراداد و تفاوت آن با مفهوم عقد در قوانین موضوعه می پردازیم.
[۱] . ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد ۱ شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵، ص ۴۰۷
[۲]. ج‍ع‍ف‍ری‌ ل‍ن‍گ‍رودی‌، م‍ح‍م‍دج‍ع‍ف‍ر، ترمینولوژی حقوق،: ابن‌سینا‏‫، ۱۳۴۶، صفحه ۵۳۲
[۳]. صفایی، سید حسین، حقوق مدنی، انتشارات میزان، جلد دوم، چاپ پنجم-زمستان ۱۳۸۶، صفحه ۱۱[۴]. ع‍م‍ی‍د، ح‍س‍ن‌،ف‍ره‍ن‍گ‌ ع‍م‍ی‍د، ش‍ه‍ر ری‌: ب‍ی‍غ‍ش‌، ۱۳۸۱، صفحه ۸۲۲
[۵]. امامی، حسن،حقوق مدنی، جلد۱، کتابفروشی اسلامیه، چاپ اول ۱۳۴۰ ص ۱۵۹
[۶]. ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد ۱ شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵ ، صفحه ۱۶
[۷]. ج‍ع‍ف‍ری‌ ل‍ن‍گ‍رودی‌، م‍ح‍م‍دج‍ع‍ف‍ر، ترمینولوژی حقوق،: ابن‌سینا‏‫، چاپ هفتم ۱۳۷۶، صفحه ۵۳۲

ادامه مطلب

۱-۲-۲-۴-۲ بیکاری ۴۶
۱-۲-۲-۴-۳ میزان درآمد خانواده ۴۶
۱-۲-۲-۵ عوامل فرهنگی ۴۶
۱-۲-۲-۵-۱ جهل و عدم آگاهی ۴۷
۱-۲-۲-۵-۲ میزان سواد والدین ۴۷
۱-۲-۲-۵-۳ امکانات فرهنگی ۴۷
۱-۲-۳ وضعیت اطفال بزهکار در ارتکاب جرم. ۴۸
۱-۲-۳-۱ جنس و سن ۴۸
۱-۲-۳-۲ وضعیت خاص اطفال. ۵۰
۱-۲-۴ اهداف ضمانت اجراهای بزهکاری اطفال و نوجوانان. ۵۲
۱-۲-۴-۱ اهداف اصلاحی – تربیتی و درمانی ۵۲
۱-۲-۴-۲ پیشگیری از بزهکاری و تکرار آن. ۵۳
فصل دوم :ضمانت اجراهای حقوق کیفری درباره ی کودکان و نوجوانان بزهکار. ۵۴
۲-۱ ضمانت اجراهای غیر سالب آزادی حقوق کیفری درباره ی کودکان و نوجوانان بزهکار ۵۶
۲-۱-۱ ضمانت اجرای رهایی ساز حقوق کیفری درباره ی کودکان و نوجوانان بزه کار. ۵۷
۲-۱-۱-۱ پاسخ های رهایی ساز در مرحله پیش از صدور حکم. ۵۸
۲-۱-۱-۱-۲ تعویق پذیر بودن جرم ارتکاب یافته. ۵۹
۲-۱-۱-۱-۳ اصلاح پذیر بودن نوجوانان. ۶۰
۲-۱-۱-۱-۴ ترمیم زیان های وارد شده ۶۱
۲-۱-۱-۱-۵ نداشتن پیشینه کیفری موثر. ۶۲
۲-۱-۱-۲ پاسخ های رهایی ساز در مرحله ی صدور حکم. ۶۲
۲-۱-۱-۲-۱ تخفیف ضمانت اجراها ۶۲
۲-۱-۱-۲-۲ تخفیف پذیر بودن جرم ارتکاب یافته. ۶۴
۲-۱-۱-۲-۳ وجود جهات تخفیف. ۶۵
۲-۱-۱-۲-۴ تعلیق ضمانت اجراها ۶۸
۲-۱-۱-۲-۵ نداشتن پیشینه کیفری مؤثر. ۶۹
۲-۱-۱-۲-۶ تعلیق پذیر بودن. ۷۰
۲-۱-۱-۲-۷ شایسته ارفاق بودن. ۷۱
۲-۱-۲ ضمانت اجراهای اصلاحی حقوق کیفری درباره ی کودکان و نوجوانان. ۷۲
۲-۱-۲-۱ ضمانت اجراهای بازپرورانه. ۷۴
۲-۱-۲-۱-۱  نصیحت قاضی ۷۴
۲-۱-۲-۱-۲ اخطار و یادآوری قضایی ۷۷
۲-۱-۲-۱-۳ گرفتن تعهد نوشتاری ۷۹
۲-۱-۲-۱-۴ سپردن کودکان و نوجوانان بزه کار. ۸۰
۲-۱-۲-۱-۵  انجام خدمات عمومی رایگان. ۸۲
۲-۱-۲-۲ ضمانت اجراهای غیر سالب آزادی ۸۳
۲-۱-۲-۲-۱ پاسخ سزاگرایانه. ۸۴
۲-۱-۲-۲-۲ پاسخ توان گیرانه. ۸۶
۲-۱-۲-۲-۳ پاسخ های باز دارنده ۸۷
۲-۲ ضمانت اجراهای سالب آزادی حقوق کیفری کودکان و نوجوانان بزه کار. ۸۹
۲-۲-۱ ضمانت اجراهای نویافته سالب آزادی کودکان و نوجوانان بزهکار. ۹۰
۲-۲-۱-۱ سلب آزادی کودکان و نوجوانان بزه کار در پایان هفته. ۹۱
۲-۲-۱-۲ سلب آزادی نوجوانان بزه کار در منزل. ۹۴
۲-۲-۱-۳ سلب نیمه وقت آزادی کودکان و نوجوانان بزه کار. ۹۶
۲-۲-۲ تعدیل ضمانت اجراهای سنتی سلب آزادی ۹۸
۲-۲-۲-۱ کاهش مدت سلب آزادی ۹۸
۲-۲-۲-۲ آزادی مشروط ۱۰۲
۲-۲-۲-۲-۱ چگونگی آزادی مشروط ۱۰۳
۲-۲-۲-۲-۲ سرانجام آزادی مشروط ۱۰۵
فصل سوم :اقدامات تأمینی و تربیتی و جایگزین های قابل اعمال نسبت به اطفال و نوجوانان بزه کار  106
۳-۱ صور اقسام اقدامات تأمینی و تربیتی ۱۰۷
۳-۱-۱ مقایسه اقدامات تأمینی و تربیتی با کیفر و مجازات ۱۲۱
۳-۱-۱-۱ وجوه اشتراک اقدامات تأمینی و کیفر. ۱۲۱
۳-۱-۱-۲ وجوه افتراق اقدامات تأمینی و کیفر. ۱۲۲
۳-۱-۲ نتایج عملی اشتراک و افتراق اقدامات تأمینی و تربیتی با کیفر. ۱۲۳
۳-۲ اقدامات تأمینی وتربیتی درباره اطفال بزه کار. ۱۲۴
۳-۲-۱ نگه داری در کانون اصلاح وتربیت ۱۲۵
۳-۲-۱-۱ ساختار کانون اصلاح وتربیت ۱۲۶
۳-۲-۱-۲ وظایف مسئولین کانون اصلاح و تربیت ۱۲۸
۳-۲-۳ انواع جایگزی های مجازات ۱۳۰
۳-۲-۳-۱ استفاده از روش مصالحه و میانجی گری ۱۳۲
۳-۲-۳-۲ جایگزین های قابل اعمال نسبت به اطفال و نوجوانان بزه کار. ۱۳۳
۳-۲-۳-۳ احکام جایگزین در دادگاه و توضیحی در رابطه با قانونی بودن آن. ۱۳۵
۳-۲-۴ بررسی ضمانت اجراهای اجتماعی به عنوان جایگزین حبس و مجازات های بدنی ۱۴۰
۳-۲-۴-۱ ارکان مجازات های اجتماعی ۱۴۱
۳-۲-۴-۲ انواع ضمانت اجراهای اجتماعی قابل اعمال نسبت به اطفال و نوجوانان بزه کار. ۱۴۴
۳-۲-۴-۳ خدمات عمومی ( خدمات عام المنفعه ) ۱۴۷
نتیجه گیری و پیشنهادها ۱۵۱
منابع و ماخذ. ۱۵۸

مقدمه
طفل یا واژه های مشابه دیگری که در این معنا دلالت دارند از جمله صغیر کودک نوجوان به عنوان یکی از گروه های آسیب پذیر اجتماعی از زوایای مختلف و ازسوی روان شناسان و جامعه شناسان و جرم شناسان و فقها حقوقدانان مورد بررسی قرار گرفته اند .
موضوع رسیدگی به جرایم این گروه وقتی که مرتکب تخلف یا جرمی می شوند چالش برانگیز تر است زیرا از سویی زمینه ی وقوع این جرایم ناشی از اموری همچون جدایی پدر و مادر فقر اعتیاد تربیت ناصحیح و ازسوی دیگر واکنش غیر اصولی با اطفال سبب می گردد تا شخصیت مجرمانه در وجود آنها نهادینه گردد و تبدیل به مجرمین خطرناکی در بزرگسالی گردد.
با تصویب نهایی قانون مجازات به منظور اعمال دستاوردهای علوم جنایی پیشرفته دنیا و جرمشناسی و هماهنگی با اسناد بین المللی در زمینه ی حقوق کودک و با توجه به موازین شرعی تا حدود زیادی نواقص موجود در قوانین گذشته را رفع کرده است و با بازنگری درباره ی سن مسئولیت کیفری و توجه به رشد قضایی اطفال همگام با رشد مغزی و تقسیم بندی این گروه در مواجهه با جرایم و تدابیر واکنش مناسب هر گروه با توجه به شرایط خاص سنی و اصول حقوقی تحول مهمی در دادرسی صورت گرفته است .
فصل دهم قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ از مواد ۸۸ الی ۹۵ تحت عنوان مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان واکنشی حمایتی تربیتی هدایتی درمانی و آموزشی می باشد که در نگاهی گذرا جزو مهم ترین تغییرات قانون جدید محسوب می گردد.
۱- تعریف مساله و بیان سوال های اصلی
یکی از مشکلاتی که همواره نظام های کیفری با آن مواجه بوده اندمشکل بزهکاری اطفال و نوجوانان و شیوه های رسیدگی قضایی،محاکمه، مجازات سر انجام نموده ی باز پروری و باز اجتمایی کردن این گونه بزهکاران است.
پدیده بزهکاری اطفال و نوجوانان امروزه تقریبا مشکل بزرگ جوامع کنون جهان است اگر این محفل در سال های گذشته ویژه کشورهای پیشرفته صنعتی بوده،هم اکنون با توسعه صنعت در ممالک جهان و انتقال عوارض آن و گسترش شهر نشینی در دنیا این پدیده جهانی شده است.
قوانین سال ۳۰۶از میلاد مسیح در روم،مقررات حاکم در ایران باستان،ضوابط دین با پیش بینی موازین خاصی برای کودکان خردسال و نوجوانان،رژیم جزایی آنها را از بزرگسالان تفکیک نموده است.سیستم کیفری اسلام نیز بنیاد نظامی نو دراین زمینه بر خورداری مترقی و مناسب با بزهکاری کودکان به عمل آورده در این نظام کودکان از نظر جزایی تا سن بلوغ شرعی فاقد مسئولیت کیفری می باشند.
مجازات بزهکاری اطفال اولین بار در کشور انگلیس بر سال ۱۸۱۵ به وجود آمده است و یکی از مهم ترین دل نگرانی ها جرم تلقی نمودن رفتار هایی است که بیشتر فصل دهم قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲از مواد ۸۸ الی۹۵ تحت عنوان مجازات ها و اقدامات تأمینی و تربیتی ،هدایتی در مانی و آموزشی می باشد که در نگاهی گذرا جزو مهم ترین تغیرات قانون جدید محسوب می گردد.
«رفتار های خلافشان»وجزئی یا «مشکل اجتماعی» است که از طریق قضایی رسیدگی می گردد و پیامد آن بد نامی و بر چسب زنی به کودکان و نوجوانان و افزایش تعداد کودکانی که در موسسات نگه داری می شوند از این رو در چند سال گذشته تلاش های بسیار در جهت خارج ساختن نوجوانان از باز دانشگاه های بزرگسالان و جلوگیری از تماس غیر ضروری مرتکبان تخلفات ویژه کودکی با نظام دادرسی صورت گرفته است.
ولی باید دانست در مقابل این پدیده ی اجتمایی خصوصا اطفال بزهکار نمی توان به سیاست مجازات متوسل شد چون این افراد قبل از این که مجرم باشند خود قربانی این اهریمن می باشند بنابر این اقدامات تأمینی و تربیتی که با آرا مراجع قضایی متخصصان امر همراه باشند سیاستی صحیح و مقابل اجرا خواهد بود.
اکنون سوال های اصلی تحقیق که در ضمن پژوهش به آنها خواهیم پرداخت بیان می شود
۱-طفل بزهکار با قانون کیست؟و با توجه به قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ از چه سنی از بعد کیفری مسئول شناخته می شود؟
۲-آیا می توان ضمانت اجراهای ناظر بر بزهکاری اطفال پیش بینی شده در قانون مجازات اسلامی کنونی را نسبت به قانون سابق مساعدتر به حال اطفال بزهکار دانست؟
۳-چگونگی اعمال تخفیف در ضمانت اجرای مربوط به اطفال بزهکار قابل تصوراست و آیا با نوع تخفیف بزرگسالان متفاوت است؟۴-نقش شرایط خاص اطفال بزهکار در تعیین ضمانت اجراهای کیفری چگونه است؟

۲- سابقه و ضرورت انجام تحقیق
افزایش ناگهانی بزهکاری کودکان و نوجوانان به دنبال گسترش شهر نشینی و پیشرفت سریع در علم تکنولوژی به این اصل که جامع باید از کودکان و نوجوانان در برابر تغیرات سریع اجتماعی و اقتصادی محافظت نماید منجر به ایجاد اطلاعاتی در زمینه مراقبت از کودکان و نوجوانان یک جامعه از شروط لازم 

ادامه مطلب

۲-۲-۱-۳-۳     عدم جبران قبلی ضرر ۱۹
۲-۲-۱-۳-۴     قابل پیش بینی بودن ضرر ۱۹
۲-۲-۲      وجود فعل زیان‌بار ۲۰
۲-۲-۲-۱        علل موجهه فعل زیان‌بار ۲۰
۲-۲-۲-۱-۱     دفاع مشروع. ۲۱
۲-۲-۲-۱-۲     حکم قانون یا مقام صالح ۲۱
۲-۲-۲-۱-۳     اجبار یا اکراه ۲۲
۲-۲-۲-۱-۴     رضایت زیان دیده ۲۲
۲-۲-۳      وجود رابطه سببیت. ۲۳
۲-۲-۳-۱        نحوه تقسیم مسئولیت. ۲۳
۲-۳   موجبات ضمان ۲۴
۲-۳-۱      اتلاف ۲۴
۲-۳-۲      تسبیب. ۲۵
۲-۳-۳      ضمان ید. ۲۵
۲-۳-۴      غرور ۲۵
۲-۳-۵      نفی حکم ضرری ۲۶
۲-۳-۶      سوءاستفاده از حق ۲۷
۲-۳-۷      استیفاء ۲۷
۳. فصل سوم: ضمان زوجین ناشی بر هم زدن نامزدی ۲۹
۳-۱   مفهوم نامزدی ۳۰
۳-۱-۱      ماهیت حقوقی نامزدی ۳۰
۳-۱-۲      ضمان ناشی از بر هم زدن نامزدی ۳۱
۳-۱-۳      استرداد هدایا ۳۲
۴. فصل چهارم: حقوق زوج و ضمان ناشی از نقض و سوء استفاده از آن    34
۴-۱   حق ریاست زوج ۳۵
۴-۱-۱      مفهوم حق ریاست زوج بر زوجه. ۳۵
۴-۱-۲      قلمروی ریاست زوج ۳۶
۴-۱-۳      پیامدهای ریاست زوج ۳۸
۴-۱-۳-۱        حق زوج در منع زوجه جهت خروج  از منزل ۳۸
۴-۱-۳-۱-۱     ضمان ناشی از نقض حق زوج در منع زوجه جهت خروج  از منزل ۳۹
۴-۱-۳-۱-۲     ضمان ناشی از سوءاستفاده از حق در منع زوجه جهت خروج  از منزل ۳۹
۴-۱-۳-۲        حق زوج در تعیین مسکن ۴۰
۴-۱-۳-۲-۱     ضمان ناشی از نقض حق زوج در تعیین مسکن ۴۱
۴-۱-۳-۲-۲     ضمان ناشی از سوءاستفاده از حق در تعیین مسکن ۴۱
۴-۱-۳-۳        حق زوج در منع زوجه از اشتغال ۴۲
۴-۱-۳-۳-۱     ضمان ناشی از نقض حق زوج در منع زوجه از اشتغال ۴۳
۴-۱-۳-۳-۲     ضمان ناشی از سوءاستفاده از حق در منع زوجه از اشتغال ۴۴
۴-۱-۳-۴        حق زوج در لزوم تمکین زوجه. ۴۴
۴-۱-۳-۴-۱     ضمان ناشی از نقض حق زوج در لزوم تمکین زوجه. ۴۵
۴-۱-۳-۴-۲     ضمان ناشی از سوءاستفاده ازحق در لزوم تمکین زوجه. ۴۶
۴-۲   حق طلاق ۴۷
۴-۲-۱      ضمان ناشی از نقض حق طلاق ۴۷
۴-۲-۲      ضمان ناشی از سوء استفاده از حق طلاق ۴۸
۴-۳   حق تعدد زوجات. ۴۹
۴-۳-۱      ضمان ناشی از نقض حق تعدد زوجات. ۵۲
۴-۳-۲      ضمان ناشی از سوء استفاده از حق تعدد زوجات. ۵۲
۵. فصل پنجم: حقوق زوجه و ضمان ناشی از نقض و سوء استفاده از آن    56
۵-۱   حق نفقه. ۵۷
۵-۱-۱      مبنای نفقه. ۵۸
۵-۱-۲      ضمان ناشی از نقض حق نفقه. ۵۹
۵-۱-۳      ضمان ناشی از سوء استفاده از حق نفقه. ۶۱
۵-۲   حق مهر. ۶۲
۵-۲-۱      ضمان ناشی از نقض حق مهر. ۶۴
۵-۲-۲      ضمان ناشی از سوء استفاده از حق مهر. ۶۵
۵-۳   حق قسم و حق مواقعه. ۶۷
۵-۳-۱      ضمان ناشی از نقض حق قسم و حق مواقعه. ۷۰
۵-۳-۲      ضمان ناشی از سوء استفاده از حق قسم و حق مواقعه. ۷۲
۶. فصل ششم: حقوق مشترک زوجین و ضمان ناشی از نقص و سوء استفاده از آن    73
۶-۱   حسن معاشرت. ۷۴
۶-۱-۱      ضمان ناشی از سوء معاشرت. ۷۵
۶-۲   معاضدت. ۷۶
۶-۲-۱      ضمان ناشی از عدم معاضدت. ۷۶
۶-۳   وفاداری ۷۷
۶-۳-۱      ضمان ناشی از عدم وفاداری ۷۷
نتیجه‌گیری  و بیان پیشنهادات. ۷۹
۷. منابع و مآخذ. ۸۴

۱    فصل اول:پیشگفتار
پیشگفتار

۱-۱      مقدمه
خانواده نهاد مقدسی است که زن و مرد عضو اصلی و مهم آن را تشکیل می‌دهند. خانواده این قدرت را دارد که افراد خود را به معراج هدایت کند و یا به مقام شیطان و شیطان‌صفتان تنزل دهد. برای آن‌که خانواده بتواند افراد خود را به سعادت و تعالی برساند، لازم است هر یک از افراد آن تلاش و کوشش کنند و وظایف خود را انجام دهند. از آنجا که مهم‌ترین عامل ناسازگاری و اختلاف، آشنا نبودن همسران به وظایف زناشویی است و همان‌گونه که بر عهده گرفتن هر مسئولیتی، آشنایی و آمادگی ویژه می‌طلبد، برای زندگی مشترک نیز تخصص، آمادگی و آگاهی کافی لازم است. (بتول جعفری، ۱۳۸۷، ۱۰۰) از آنجایی که خانواده از حساسیت های بیشتری نسبت به دیگر اجتماعات برخوردار است باید زوجین قبل از داخل شدن در این اجتماع از وظایف و حقوق خود به نحو مطلوب آگاه باشد؛ زیرا در صورت عدم آگاهی کافی از وظایف خود، آثار مخربی بر خانواده وارد می‌شود که تا حدودی غیر قابل جبران است.همین‌که نکاح به‌طور صحیح واقع شود، روابط زوجیت آغاز می‌شود و زوجین حقوق و تکالیفی نسبت به هم پیدا می‌کنند که حقوقدانان به آن آثار نکاح می‌گویند. آثار حقوقی نکاح شامل دو بخش می‌باشد: الف-حقوق و روابط مالی زوجین ب-حقوق و روابط غیرمالی زوجین که البته در کتب حقوقی ما، بیشتر حقوق و وظایف مالی مورد توجه و مطالعه قرار گرفته است. (جهانیان، ۱۳۹۰، ۱۵) البته باید اضافه کرد که منظور این نیست که به حقوق و وظایف غیر مالی زوجین توجه نشده است، بلکه منظور این است که حقوق و تکالیف مالی زوجین بیشتر از حقوق و تکایف غیر مالی زوجین مبتلابه است. به همین خاطر است که در کتب حقوقی بیشتر به حقوق مالی اشاره شده است.
آنچه که مسلم می‌باشد، این است که مقابله با سوء استفاده از حق در ایران دارای یک جایگاه فقهی و حقوقی بسیار عمیق و ریشه داری است که دست ما را برای پرداختن به ضمانت های اجرایی که در این مورد وجود دارد باز گذارده است.
ساختار اصلی این پژوهش بر محوریت موضوع آن طراحی شده است و شامل شش فصل می‌باشد: فصل اول: پیشگفتار، فصل دوم: کلیات تحقیق، فصل سوم: ضمان ناشی از بر هم زدن نامزدی، فصل چهارم: حقوق زوج، در این فصل ضمانت های ناشی از نقض و سوء استفاده از این حقوق بررسی می‌شود، فصل پنجم: حقوق زوجه که این فصل نیز به ضمانت های ناشی از نقض و سوء استفاده از این حقوق می پردازد و فصل ششم که در این فصل حقوق مشترک زوجین و ضمان های ناشی از آن نیز برسی می‌شود.

۱-۲       بیان مساله
امروزه بسیار شاهد خساراتی هستیم که در اثر شکسته شدن احترام کانون خانواده و زیر پاگذاشتن حقوق زوجین گریبانگیر هر یک از زن و شوهر گردیده است و حجم دعاوی ای که روزانه در دادگاه ها اقامه می‌شود گویای چنین واقعیتی است، بر این اساس و در جهت تضمین احترام به چنین کانونی لازم است جامعه و در رأس آن جامعه حقوقی بتوانند از این کانون مقدس حمایت‌های قانونی لازم را عمل آورند تا در کنار نقش بازدارندگی افراد از تعرض به قواعد و ضوابط حاکم بر خانواده، متعرضین نیز به گونه ای واقعی و مشهود به مکافات و مسئولیت ناشی از عمل خود دچار گردند تا دیگر بی پروایانه و بدون ترس از هیچ گونه مسئولیتی به شکستن احترام این کانون اقدام ننمایند؛ بنابراین در عین اینکه دادگاه می‌تواند طریقه وکیفیت جبران خسارت را تعیین نماید باید این کار را با لحاظ اوضاع واحوال قضیه به ‌طور دقیق انجام دهد. مثلا اگر زوجه از حق مهریه و حق نفقه سوء استفاده نماید چه ضمانت اجرایی برای آن

ادامه مطلب

اساسی در نظام های ملی را ایفا می کند و همانطور که مجالس قانون گذاری حق ندارند با وضع قوانین عادی اصول مطرح شده در قانون اساسی خود را نقض کنند، همینطور سیاست و تدابیر اقتصادی و تجاری یک کشور نباید اصول، تعهدات و مقررات سازمان جهانی تجارت را نقض کند. بنابراین نقش سازمان جهانی تجارت ایجاد ثبات در مقررات و اصول تجارت خارجی کشورهای عضو است تا کشورها نتوانند برای نیل به اهداف کوتاه مدت و آنی خود سیاست هایی اتخاذ کنند که موجب بحران اقتصادی در سطح بین المللی شود. سازمان جهانی تجارت مکانیزمی است که به کشورها امکان می دهد تا ضمن پایه گذاری سیاست های اقتصادی و تجاری خود بر اساس اصول و مقررات حقوقی، به این سازمان بپیوندند.
بر اساس مقررات این سازمان، هر دولت یا قلمرو گمرکی مستقلی که در اداره روابط تجاری خارجی و سایر امور پیش بینی شده در موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت و موافقت نامه های تجاری چند جانبه، خود مختاری کامل داشته باشد می تواند طبق شرایطی که میان آن کشور یا قلمرو گمرکی و سازمان مورد توافق قرار می گیرد به آن ملحق شود ( ماده ۱۲ موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت ).
علاوه بر تعهدات کلی در موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت که مبتنی بر یکسری اصول بنیادین همچون رقابت آزاد، تجارت منصفانه، عدم تبعیض می باشد، هر عضو سازمان موظف به رعایت تعهداتی است که به هنگام مذاکره با سازمان در پروتکل های الحاق پذیرفته، که جداول تعرفه و امتیازات متقابل را شامل می شود. به جز این تعهدات که به مجرد عضویت در سازمان برای هر عضو ایجاد می شود، اعضا ضمنا مکلفند انطباق قوانین، آیین نامه ها و رویه های اداری خود با تعهداتشان طبق موافقت نامه های فوق الذکر و پروتکل الحاق را تضمین کنند( بند ۴ ماده ۱۶ موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت ).
با توجه به مراتب فوق در صورت الحاق جمهوری اسلامی ایران به سازمان جهانی تجارت، الزاماتی در زمینه رعایت یکجای موافقت نامه های تجاری چندجانبه و تطبیق قوانین داخلی با آنها  بوجود می آید. از جمله قوانین اصلی کشور که بازرگانی خارجی براساس آن جریان می یابد قانون مقررات صادرات و واردات مصوب ۱۳۷۲ و آیین نامه اجرایی آن (فروردین ۷۳) و جداول تعرفه ضمیمه آن است که هرساله تغییر می یابد. حال آنچه باید به آن توجه شود و مورد بررسی قرار بگیرد اینست که آیا قانون مقررات صادرات و واردات به عنوان اصلی ترین قانون در این زمینه با توجه به موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت و اصول بنیادین آن یک قانون مناسب است و نیاز به اصلاح ندارد یا اینکه قانونی است که با توجه به همین اصول و موافقت نامه ها دارای نارسایی هایی است و اصلاح آن اجتناب ناپذیر است؟
با یک نگاه کلی و اجمالی به مقررات صادرات و واردات و بررسی آن با توجه به اصول بنیادین سازمان جهانی تجارت به این نتیجه می رسیم که این مقررات در مواردی با اصول مذکور ناسازگار و گاها مغایر هستند، برای مثال می توان به این مورد اشاره کرد که مطابق ماده ۱۱ موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت، اعضا نباید هیچ محدودیتی را از طریق سهمیه بندی، مجوز های صادراتی و وارداتی یا از طرق دیگر در مورد ورود هر محصولی از سرزمین عضو دیگر و یا صدور هر محصولی که مقصد آن سرزمین عضو دیگر باشد وضع یا حفظ کند (اصل رقابت آزاد)، البته به جز تعرفه های تعیین شده و احتمالا سایر محدودیت های مجاز که قبلا مورد توافق قرار گرفته است. اما در اجرای سیاست تحدید واردات، محدودیت های وارداتی به صور گوناگون در قانون مقررات صادرات و واردات ایران ملاحظه می شود، از جمله این محدودیت ها می توان به  تحدید ورود برخی از کالاها( ماده۲)، اولویت حمل کالاهای وارداتی با وسیله نقلیه ایرانی( ماده ۶ )، ثبت سفارش ( ماده ۸ )، قیمت گذاری کالاهای مستعمل بر پایه قیمت کالاهای مشابه نو( تبصره ماده ۴۲ آئین نامه اجرایی این قانون) اشاره کرد.
با وجود چنین مقرراتی در قانون مذکور که مغایر با مقررات سازمان جهانی تجارت هستند، در راستای الحاق به این سازمان چگونه باید با آنها برخورد کرد؟

ب) سؤالات تحقیق:
سوال اصلی:
الحاق به سازمان جهانی تجارت چه آثار حقوقی در حیطه صادرات و واردات برای دولت ایران به بار می آورد؟
سوال فرعی:
آیا الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت مستلزم ایجاد تغییراتی در قوانین صادرات و واردات می باشد؟
ج) فرضیه های تحقیق:
فرضیه اصلی:
الحاق به سازمان جهانی تجارت در عین حال که اختیارات دولت ایران را در حیطه صادرات و واردات محدود می کند می تواند موجب یکنواختی و شفافیت مقررات صادرات و واردات را فراهم نموده و همچنین روش های تجاری ایران را تقویت نماید و بدین وسیله موجب ارتقا و ثبات روابط تجاری و جذب سرمایه گذاری خارجی و تسهیل تجارت بین الملل گردد.
فرضیه فرعی :
با توجه به اینکه عضویت در سازمان جهانی تجارت به معنای قبول کلیه موافقت نامه های چند جانبه آن سازمان و در نتیجه قبول تعهداتی است که در این موافقت نامه ها عنوان شده است. به نظر می رسد اجرای تعهدات تقبل شده مستلزم ایجاد تغییراتی در قوانین داخلی مرتبط با تجارت خارجی از جمله مقررات صادرات و واردات  باشد.

د) سوابق مربوط :
تحقیقات انجام گرفته در زمینه الحاق به سازمان جهانی تجارت بطور کلی، به دلیل اینکه از برنامه های مهم کشور در سال های پس از تأسیس این سازمان(به ویژه در برنامه سوم توسه) بوده، وسعت زیادی داشته و همچنان ادامه دارد. اما به صورت خاص و در رابطه با الزامات حقوقی و ضرورت بازنگری در مقررات صادرات و واردات در راستای الحاق به سازمان جهانی تجارت پژوهش های گسترده ای صورت نگرفته و تنها به ارائه چند مقاله توسط اساتید برجسته حقوقی بسنده شده است. از جمله « الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی و تأثیر آن بر مقررات داخلی » از دکتر عبدالحسین شیروی که تاثیر الحاق به این سازمان را بطور کلی بر مقررات مربوط به یارانه ها مورد بررسی قرار داده است. همچنین مقاله آقای مهدی فیروزی با عنوان  « الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی و پیامدهای آن بر مقررات صادرات و واردات » که نگارنده آن نتیجه گرفته است که الحاق به این سازمان، برای اکثر کشورهای در حال توسعه مثبت است؛ چرا که همراه نشدن با این سازمان آثار به مراتب ناگوارتری در پی‌خواهد داشت و موجب انزوای خواسته یا ناخواسته‌ی کشور از اقتصاد و تجارت جهانی خواهد شد. در یک پایان نامه دیگر با عنوان «تبعات حقوقی الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت در امور گمرکی» که توسط خانم آذر دادوند در  دانشگاه علامه طباطبایی به سال ۱۳۸۹ انجام و دفاع شده است، به بررسی /اثار الحاق به این سازمان در حوزه امور گمرکی پرداخته شده است ولی بطور همه جانبه به مققرات صادرات و واردات پرداخته نشده است. در این پزوهش ما به طور جامعتری، اطرف این موضوع را واکاوی کرده تا اثر الحاق به این سازمان در حوزه مقررات صادرات و واردات به طور دقیقتری مشخص گردد.

ه) اهداف تحقیق :
این تحقیق با شناسایی تفاوت ها و مغایرت های بین قانون مقررات صادرات و واردات و مقررات سازمان جهانی تجارت تلاش دارد با بیان مغایرت های موجود که نیازمند اصلاح می باشند و همچنین تفاوت هایی که الزاما نیازمند اصلاح نیستند و در صورت نیاز ارائه راه حل، قدمی هرچند کوچک در راستای الحاق به سازمان جهانی تجارت و ورود به بازار جهانی بردارد.

و) روش تحقیق :
این تحقیق به روش توصیفی _  تحلیلی انجام شده و در جمع آوری اطلاعات از شیوه کتابخانه ای، گردآوری و تطبیق استفاده شده است.
کتب و مقالات فارسی و انگلیسی و قوانین ایران و مقررات سازمان جهانی تجارت منابع اصلی مورد استفاده در این تحقیق است.

ز) تعریف مفاهیم و واژگان اختصاصی طرح:
۱) مقررات صادرات و واردات(Import and Export Regulations): عبارت است از یکسری قوانین و مقرراتی که تعیین کننده شرایط و ضوابط صاردات و واردات کشور می باشد.
2) سازمان جهانی تجارت( World Trade Organization): سازمانی است در سطح جهانی که تعیین کننده شرایط و ضوابط تجارت جهانی برای اعضای خود می باشد. مقر این سازمان شهر ژنو بوده و از اول ژانویه سال ۱۹۹۵ تأسیس شده است و در حال حاضر ۱۵۷ عضو ناظر یا دائم دارد.
3) تجارت آزاد(Free Trade): سیاست عدم مداخله دولت در تجارت بین المللی است. در قاالب این روش، تجارت بر مبنای تقسیم بین المللی کار و نظریه مزیت نسبی صورت می پذیرد.
۴) اصل رفتار ملی(National Treatment): به موجب این اصل هیچ یک از اعضای سازمان جهانی تجارت نباید در قبال کالاهای وارداتی به نسبت کالاهای تولید داخل با مطلوبیت کمتری رفتار نماید. (صادقی یارندی و طارم سری، ۱۳۸۵)

ح) مشکلات و تنگناهای احتمالی تحقیق:
عدم وجود سابقه ای چشم گیر در این زمینه و اصلاحات پراکنده ای که به موجب قوانین مختلف موقتی یا دائمی (ازجمله برنامه های پنج ساله توسعه و قانون امور گمرکی) بر قانون مقررات صادرات و واردات اعمال گردیده و همچنین دستیابی به یکسری آمار و اطلاعات که در اختیار سازمان ها و نهادهای مختلف دولتی است از جمله مشکلات این تحقیق خواهد بود.

مبحث اول: نظریات راجع به تجارت بین الملل و صادرات و واردات
مباحث تجارت بین الملل عموما با آغاز یکی از فرایندهای ورود یا صدور کالا یا خدمات آغاز میگردد. قبل از این مرحله و قبل از اتصال حقوق چند کشور به یکدیگر در موضوعی تجاری، حقوق تجارت بین الملل معنایی ندارد. بنابراین اصولا صادرات یا واردات است که نقطه آغاز مفاهیم حقوقی و اقتصادی تجارت بین الملل است. جدای از این مفاهیم فنی حقوقی و اقتصادی، مسائل سیاسی و امنیتی کشورها تا حد چشمگیری به مسائل واردات و صادرات مرتبط است از این رو از آغاز شکل گیری کشور در معنای مدرن آن، صادرات و واردات کارکردهای گوناگونی ایفا میکرده است؛ گاه رویکرد سوداگری، آنرا ابزاری برای کسب ثروت تلقی میکرد که باعث افزایش هر چه بیشتر مراودات تجاری دو و چندجانبه شد و کاه مکاتبی، آنرا ابزاری برای فشار بر رقبای خود بکار میبردند تا اقتصاد رقیب را فلج کنند تا جایی که یکی از عوامل بروز جنگ دوم جهانی را وقوع جنگ تجاری در فاصله بین جنگ اول و جنگ دوم جهانی میدانند. از این رو فهم ساسله گذار رویکردها به مبحث صادرات و واردات برای فهم جایگاه کنونی آن و کشف علل وجود مقررات امروزی آن از اهمیت بسزایی برخوردار است. در این فصل بطور ختصر این سلسله گذار رویکردها بررسی می گردد.
از ابتدای تاریخ، بشر دوره های متفاوتی را پشت سر گذاشته است، زمانی برای بقاء خود مجبور به شکار با وسایلی مانند سنگ و چوب بود، در ادامه با تکیه به قدرت تعقل و خلاقیت خود این وسایل را پیشرفته تر نموده و شکار را برای خود ساده تر کرد . پس از این دوره انسان کشاورزی را آموخت و به جای شکار به آن روی آورد و یکجا نشین شد.در اوایل این دوره هر فرد فقط برای خود محصول کشاورزی تولید می نمود و استفاده می کرد، اما پس از مدتی مازاد تولید در جوامع کوچک و ابتدایی بوجود آمد و وی را برآن داشت که با مبادله مازاد محصول خود با مازاد محصول دیگری نیازهای دیگر خود را رفع نماید. در این دوره مبادله کالا به کالا رواج یافت و مدتی بعد بازهم تعقل و خلاقیت انسان به کمک او شتافت و مشکلی را که برای وی در مبادلات کالا به کالا بوجود آمده بود حل نمود.
مشکل این بود که با توجه به محدودیت وسایل ارتباطی و اینکه محیط های جغرافیایی مناسب برای تولید محصولات کشاورزی مختلف فواصل زمانی زیادی  از هم داشتند، کشاورزان نمی توانستند به سادگی مازاد تولید خود را برای مبادله با سایر کالاهایی که مازاد تولید دیگری و نیاز این شخص می باشد مبادله کنند، چرا که گاهی این فواصل زمانی باعث فساد محصول می شد و یا اینکه امکانات حمل و نقل وجود نداشت. در اینجا بود که نیاز انسان که منشاء تمام اختراعات، ابداعات و نوآوری های بشری است باعث ایجاد «پول» گردید تا تحولی شگرف در مبادلات تجاری در جوامع انسانی بروز کند.
تجارت در جوامع مختلف سیر خود را، چه برای رفع نیاز و چه برای کسب سود و رفاه ادامه داده و دوران های مختلفی را پشت سر گذاشته است که البته سرعت این تحولات بسته به دوران های مختلف متفاوت بوده است.
یکی از رخدادهایی که سرعت تجارت را به حدی بیش از تصور انسان زمان خود رساند انقلاب صنعتی بود. از دوران انقلاب صنعتی به بعد تجارت همواره اهمیت روزافزونی یافته و بر نقش آن در توسعه و رشد اقتصادی کشورها افزوده شده است. تجارت داخلی باعث آنچنان گسترشی در تقسیم کار داخلی کشورها ی صنعتی شد که به سرعت آن کشورها را به یکدیگر وابسته نمود و پیشاهنگان صنعتی را به این فکر واداشت که ادامه تکامل صنعتی و ادامه تقسیم کار و افزایش بهره وری تولید بدون توسل به تجارت خارجی و گسترش بیش از پیش آن غیر ممکن است. بدین ترتیب تجارت بین الملل صرف نظر از توجیهی که بنا به پراکنده بودن منابع طبیعی و متفاوت بودن درجه تراکم عوامل تولید در مناطق مختلف جغرافیایی و بلاخره الزام به پاسخگویی به نیازهای حیاتی و ضروری مردم داشت به نیاز مبرم برای ادامه پیشرفت و تکامل صنعتی تبدیل شد.تحول صنعتی مرزهای ملی را پشت سر گذاشته برای بقاء و تعالی خود تقسیم بین المللی کار را وجهه همت خود ساخت تاجایی که امروزه برای تولید یک فرآورده صنعتی- گاهی اوقات- همکاری واحدهای مختلف تولید در کشورهای متفاوت لازم است که هر یک بنا به جایگاه خود در تقسیم بین المللی کار مرحله ای از تولید آن فرآورده و یا تولید قسمتی از آن را بر عهده گرفته اند.
البته نسبت به تجارت خارجی در کشورهای مختلف و در دوره های مختلف زمانی با توجه به میزان توسعه یافتگی آن ها دیدگاه ها و نظرات مختلفی وجود

ادامه مطلب