۳-۱-۵ آثار وکالت‌                                                  ۸۶
۳-۱-۵-۱ تعهدات وکیل‌                                               ۸۶
۳-۱-۵-۱-۱ اجراى وکالت                                     ۸۶
۳-۱-۵-۱-۱-۱ اجراى وکالت به وسیلۀ توکیل به غیر  ۸۷
۳-۱-۵-۱-۱-۲ تعدّد وکیل                              ۸۸
۳-۱-۵-۱-۱-۳ چگونگى اجراى وکالت                      ۸۸
۳-۱-۵-۱-۱-۳-۱ حفظ اموال موکّل           ۸۸
۳-۱-۵-۱-۱-۳-۲ رعایت حدود وکالت               ۸۹
۳-۱-۵-۱-۱-۳-۳ رعایت مصلحت موکّل        ۸۹
۳-۱-۵-۱-۱-۳-۴ دادن حساب وکالت          ۸۹
۳-۱-۵-۲ تعهّدات موکّل‌                                        ۹۰
۳-۱-۶ انحلال وکالت                                                        ۹۱
۳-۱-۷ عزل وکیل از ناحیۀ موکّل                                              ۹۲
۳-۲ نمایندگی                                                                ۹۲
۳-۲-۱ انواع نمایندگی                                                  ۹۲
۳-۲-۱-۱ نمایندۀ قانونى                                          ۹۲
۳-۲-۱-۲ نمایندۀ قراردادى                                       ۹۳
۳-۲-۲ نمایندگی در فقه                                                         ۹۳
۳-۲-۳ نمایندگی در قانون                                               ۹۴
۳-۳ عاملی                                                                     ۹۶
۳-۳-۱ عاملی در فقه                                                      ۹۷
۳-۳-۲ عاملی در قانون                                                  ۹۷
۳-۴ قرارداد دلالی                                                         ۹۸
۳-۴-۱ دلالی در قانون                                                     ۹۹
۳-۵ نـمایندگی تجاری                                                            ۱۰۱
۳-۵-۱ تعریف                                                           ۱۰۱
۳-۵-۲ نـمایندگی تجاری در قانون ایران                                         ۱۰۱
۳-۶ کارگزار                                                                  ۱۰۳
۳-۶-۱ شرکت‌های کارگزاری                                                 ۱۰۴
۳-۶-۲ کارگزاری                                                       ۱۰۵
۳-۶-۱-۱ خدمات کارگزاری                                         ۱۰۵
۳-۶-۱-۲ اهمیت کارگزار در بورس                              ۱۰۶
۳-۶-۱-۳ کارگزاران بورس                                          ۱۰۶
۳-۶-۳ ویژگیهاى قرارداد کارگزاری                                          ۱۰۶
۳-۶-۳-۱ عقدى است معوّض                                            ۱۰۶
۳-۶-۳-۲ عقدى است لازم                                     ۱۰۶
۳-۶-۳-۳ تفاوت قرارداد کارگزاری با حق العمل کارى‌                     ۱۰۷
۳-۶-۳-۴ شرایط و ارکان قرارداد کارگزاری                       ۱۰۷
۳-۶-۳-۵ ایجاب و قبول‌                                     ۱۰۷
۳-۶-۳-۶ شرایط عمومی                                        ۱۰۸
۳-۶-۳-۷ تعیین حق الزحمه کارگزار                                   ۱۰۸
۳-۶-۴ ارکان قرارداد کارگزاری                                              ۱۰۸
۳-۶-۴-۱ «سرمایه و کالا»                                          ۱۰۸
۳-۶-۴-۲ «اقدام به معامله»                                     ۱۰۹
۳-۶-۵ قرارداد کارگزاری عقدى است عهدى، معوّض                       ۱۰۹
۳-۶-۶ تکلیف آمر                                                    ۱۰۹
۳-۶-۶-۱ کارمزد                                               ۱۱۱
۳-۶-۶-۱-۱ کارمزدهای خریدار کالا برای هر قرارداد خرید        ۱۱۱
۳-۶-۶-۱-۲ کارمزدهای فروشنده کالا برای هر قرارداد فروش        ۱۱۱
۳-۶-۶-۲ تخفیف کارمزد                                     ۱۱۲
۳-۶-۷ وظایف کارگزار                                                     ۱۱۳
۳-۶-۷-۱ باید طبق دستور آمر عمل کند                                     ۱۱۴
۳-۶-۷-۲ کارگزار امین است (در صورت تعدّى و تفریط ضامن است)        ۱۱۴
۳-۶-۷-۳ عدم معامله به همراه مال خود                                   ۱۱۴
۳-۶-۷-۴ کارگزار حق ندارد قرارداد خود را به کارگزار دیگر تفویض کند      ۱۱۴
۳-۶-۸ پایان قرارداد کارگزاری                                              ۱۱۴
۳-۶-۸-۱ موت و حجر آمر                                            ۱۱۵
۳-۶-۸-۲ پایان شخصیت حقوقی کارگزار                       ۱۱۵
۳-۶-۸-۳ عدم امکان انجام عملی که در قرارداد آمده                     ۱۱۵
۳-۶-۸-۴ آثار انحلال قرارداد                                           ۱۱۶
نتیجه گیری                                                                          ۱۱۷
پیشنهادها                                                                           ۱۲۲
منابع                                                                                  ۱۲۳
پیوست                                                                           ۱۲۶

چکیده:
در حال حاضر ابزارهای مالی گوناگونی طراحی و در بازارهای مالی وجود دارد و آنها تسهیل و گسترش تجارت و مدیریت ریسک خرید و فروش و همچنین افزایش کارایی بازار می باشد. یکی از این راه ها، ایجاد بورس ها در سراسر جهان می باشد. کشور ایران نیز در جهت نیل به این مهم در سال های گذشته اقدام به ایجاد بورس اوراق بهادار نمود و پس از آن و برای پیشرفت بهتر، اقدام به تأسیس بورس کالا نمود و سعی دارد تا با عرضه محصولات گوناگون و ایجاد بسترهای مناسب برای ارائه محصولات بیشتر، تجارت و اقتصادی پویا را برای کشور حاصل نماید.از مباحثی که باید در اینگونه بازارهای نوظهور که همچون بازارهای گذشته قدمتی چند هزار ساله ندارند، به آنها توجّه کرد؛ مسأله قانون گذاری و توجّه به حقوق افراد در بورس می باشد. لذا سعی شده تا علاوه بر آشنایی کلی با بورس و تاریخچه آن، چگونگی معاملات و برخورد افراد در بورس مورد بررسی قرار گیرد.

واژگان کلیدی:
بورس، بورس کالا، کارگزار، حقوق قرارداد
 
مقدّمه
همانطور که از عنوان این تحقیق بر می آید ما در اینجا به دنبال تبیین بررسی ماهیت و آثار و احکام حقوقی معاملات در بورس کالا می باشیم.
شیوه ی بیان این تحقیق بصورت تحلیلی- توصیفی و شیوه ی گردآوری مطالب بصورت کتابخانه ای می باشد.
هدف از این تحقیق واکاوی و بررسی موارد موجود در قوانین بورس کشور بصورت خلاصه می باشد تا علاوه بر آشنایی بیشتر و تسلط بهتر خواننده با مفاد این مواد، زوایای مختلف آن بیشتر روشن گردد.
در این نگارش سعی شده تا چینش مطالب صحیح باشد و حفظ امانت منابع در آن رعایت گردد ولی شاید به دلیل گستردگی منابع، علیرغم میل نگارنده مواردی از قلم افتاده باشد که پوزش می طلبم.
در فصل اول به مفاهیم و مبانی نظری پژوهش خواهیم پرداخت و سپس مروری خواهیم داشت بر بورس و انواع آن و بالاخص بورس کالا در ایرانو در پایان فصل اول به مزایای بورس می پردازیم و نگاهی خواهم داشت به آینده بورس و بالاخص آینده بورس کالا در کشورهای مختلف تا پایه های نظری تحقیق را بطور کامل بیان نموده باشیم و امید است پس از اتمام فصل اول خواننده گرامی با مفاهیم بورسکالا به اختصار آشنا گردد. در فصل دوم و سوم به سئوالات و فرضیه های تحقیق می پردازیم بدین نحو که ابتداماهیت قراردادهای بورسی را مورد بررسی قرار می دهیمو در فصل سوم نهاد کارگزاری بورس را مورد مطالعه قرار خواهیم داد تا در نهایت به نتیجه ای مطلوب برسیم.
پیشاپیش از تمامی بزرگوارانی که با پیشنهادها و انتقادهای سازنده ی خویش ما را در ارائه هرچه بهتر این پژوهش یاری می نمایند کمال تشکر و قدردانی را دارم.
امید است این تحقیق گامی باشدهر چند کوچک در جهت غنای هر چه بیشتر علم حقوق در کشور عزیزمان ایران و بعنوان عمل خیری نزد ایزد منان مورد قبول قرار گیرد.

۱- بیان مسأله تحقیق
در گذشته بازارها دارای شکل و شمایلی خاص نبودند لیکن به مرور و با گذشت زمان محلهایی با با اشکالی خاص ایجاد شدند که اکثر افراد برای خرید و فروش و کسب سود یا تامین نیازهای خویش راهی آن می شدند. امروزه اقتضای زمان چنین بازرهایی را بر نمی تابندو در کنار وجود بازارهای قبلی مکان هایی موسوم به بورس جهت خرید و فروش کالاها در حجم وسیع ایجاد گردیده است.
بورس، در اصطلاح علم اقتصاد، مکانی است که کار قیمت گذاری و خرید و فروش کالا و اوراق بهادار در آن انجام می گیرد و به دو نوع بورس کالا و بورس اوراق بهادار است.
در اصطلاح علم اقتصاد، به بازار تشکیل یافته ای که در آن کالا یا کالاهای معینی مورد معامله قرار می گیرند بورس کالا گفته می شود. کالاها در بازار بورس به شکل انبوه موجود نیستند تنها نمونه هایی از آنها در این مراکز نگه داری می شود. بورس ها کالاهای استانداردی را پذیرش می کنند و اشخاص از طریق کارگزاران معاملاتی را انجام می دهند که می تواند بصورت نقدی یا مشتقات مبتنی بر کالا باشد. کالاها در انبارهای تحت نظارت بورس ها نگهداری می شود و بورس ناظر بر مبادلات، تسویه و تحویل کالاهاست. عمده ترین کالاهای مورد معامله در بورس های کالا عبارتند از گندم، جو، قهوه، کاکائو، آهن، مس، زغال سنگ، نفت، پنبه، چرم، مواد شیمیایی و مواد خام و کالاهای واسطه ای نیز در بورس کالا مورد معامله قرار می گیرند. مهمترین مزیت ناشی از بورس کالا امکان پوشش ریسک نوسانات نرخ ارز استف بدین ترتیب بازرگانان به کمک بورس کالا می توانند ریسک خود را در واردات و صادرات کالاها و مواد اولیع به حداقل برسانند. همچنین بورس کالا وجب شفافیت در قیمت گذاری کالاهای پذیرش شده نیز می شود.بورس ایران در سال ۱۳۴۶ راه اندازی شد و سپس در راستای تحقق اهداف برنامه سوم و چهارم توسعه، که مطابق با آنها شورای عالی بورس موظف به راه اندازی و گسترش بورس های کالایی در ایران شناخته شده بود، بورس فلزات در شهریور ۱۳۸۲ (نخستین بورس کالایی در ایران) و بورس کالای کشاورزی در شهریور ۱۳۸۳ آغاز به فعالیت کردند. بر مبنای قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران (مصوب ۱ آذر ۱۳۸۴، مجلس شورای اسلامی، و با تصویب شورای عالی بورس، شرکت بورس کالای ایران در آذر ۱۳۸۵ با در هم آمیختن بورس فلزات و بورس کالای کشاورزی تشکیل شد و پس از پذیره نویسی و برگزاری مجمع عمومی، از مهر ۱۳۸۶ کار خود را زیر نظر سازمان بورس و اوراق بهادار آغاز کرد. بورس کالای ایران به داد و ستد نقد، نسیه و سلف انواع محصولات صنعتی و کشاورزی در ایران می پردازد و راه اندازی معاملات ابزارهای مشتقه و به ویژه قراردادهای آتی را در برنامه های پیش روی خود دارد.
قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران (۱ آذر ۱۳۸۴) اصلی ترین قانون حاکم بر اوراق بهادار و بورس های ایران است. این قانون مشتمل بر ۶۰ ماده و ۲۹ تبصره در جلسه عادی روز سه شنه، ۱ آذر ۱۳۸۴، مجلس شورای اسلامی تصویب شد و در ۲ آذر ۱۳۸۴ به تایید شورای نگهبان رسید و طبق ماده ۲ این قانون، در راستای حمایت از حقوق سرمایه گذاران و با هدف سامان دهی، حفظ و توسعه بازار شفاف، منصفانه و کارای اوراق بهادار و به منظور نظارت بر حسن اجرای این قانون، شورای عالی بورس و اوراق بهادار و سازمان بورس و اوراق بهادار – به عنوان ارکان اصلی اوراق بهادار ایران – با ترکیب، وظایف و اختیارات مندرج در این قانون تشکیل می شود.
بورس از طریق جذب و به کار انداختن سرمایه های راکد، حجم سرمایه گذاری در جامعه را بالا می برد. بورس بین عرضه کنندگان و تقاضاکنندگان سرمایه ارتباط برقرار می کند و معاملات بازار سرمایه را تنظیم می نماید. هم چنین با قیمت گذاری سهام و اوراق بهادار تا حدودی از نوسان شدید قیمت ها جلوگیری می کند. بورس مردم را به پس انداز تشویق و بدین وسیله باعث به کارگیری پس انداز مردم در فعالیت های اقتصادی می شود. بورس سرمایه لازم برای اجرای پروژه های دولتی و خصوصی را فراهم می آورد لیکن هنوز اکثر افراد تفاوت بین انواع بورس را به درستی نمی دانند و آگاه نیستند که برای تامین کدام نوع از نیازهای خویش بهتر است به بورس مراجعه نمایند یا قوانین مربوط به بورس را چگونه باید تفسیر کند!الاایحال بنظر می رسد علیرغم پژوهش های انجام شده بر روی این پدیده در رشته حقوق، اقتصاد، حسابداری، فقه و حتّی روانشناسی آنگونه که بایسته و شایسته است به زوایای مختلف این پدیده پرداخته نشده است. نگارنده در این پایان نامه قصد دارد تا به فراخور توان، برخی از زوایای تاریک این مسئله حقوقی – بازرگانی مورد بررسی و واکاوی قرار دهد.

ادامه مطلب

۲-۸-۴ قبول مضمون له یا مستحق در عقد ضمان                                  ۸۵
۲-۸-۵ نقش رضایت مضمون عنه در عقد ضمان                               ۸۶
۲-۸-۶ ملائت ضامن                                                    ۸۷
۲-۸-۷ ضمان حال و مؤجّل                                                 ۸۷
۲-۹ صلح                                                                 ۸۹
۲-۹-۱ لازم بودن عقد صلح                                                ۹۱
۲-۹-۲ مستقل بودن عقد صلح                                            ۹۱
۲-۹-۳ صلح بر نقدین                                                      ۹۲
فصل سوم: بررسی بازفروش مبیع در قواعد فقه                                                ۹۴
۳-۱ تقاص                                                                       ۹۵
۳-۱-۱ مقاصه                                                          ۹۵
۳-۲ قاعده لاضرر                                                             ۹۸
۳-۲-۱ تعریف قاعده لاضرر                                                 ۹۸
۳-۲-۲ ادله قاعده لاضرر                                                  ۹۸
۳-۲-۲-۱ آیه نفی ضرر                                              ۹۹
۳-۲-۲-۲ روایت زراره                                               ۹۹
۳-۲-۲-۳ دیگر روایات در این باب                                    ۱۰۰
۳-۲-۳ معنا و مفهوم عبارت «لا ضرر و لا ضرار»                                ۱۰۰
۳-۲-۴ تنبیهات قاعده لا ضرر                                            ۱۰۳
۱- قاعده لاضرر نسبت به احکام اوّلیه چه نسبتی دارد؟                    ۱۰۳
۲- آیا از جریان قاعده لاضرر تخصیص اکثر لازم نمی‌آید؟                  ۱۰۵
۳- آیا مراد از ضرر، ضرر نوعی است یا شخصی؟                         ۱۰۵
۴- تعارض قاعده لاضرر با قاعده تسلیط                                    ۱۰۶
۵- آیا قادع لاضرر عدمی را نیز شامل می شود؟                         ۱۰۷
۶- آیا برای دفع ضرر از خود ، اضرار به غیر جایز است ؟                   ۱۰۷
۳-۳ قاعده احسان                                                           ۱۰۸
۳-۳-۱ مستندات قاعده                                                     ۱۰۸
۳-۳-۱-۱ آیات                                                   ۱۰۸
۳-۳-۱-۲ سنت                                                    ۱۱۰
۳-۳-۱-۳ عقل                                                    ۱۱۱
۳-۳-۱-۴ اجماع                                                 ۱۱۲
۳-۳-۲ مسأله                                                          ۱۱۳
۳-۳-۳ آیا در تحقق معنای احسان قصد معتبر است؟                            ۱۱۴
۳-۳-۴ کفایه قصد الفاعل و عدمها                                     ۱۱۵
۳-۳-۵ جهات نقض                                                      ۱۱۸
۳-۴ قاعده ضمان                                                            ۱۲۱
۳-۴-۱ مدرک قاعده                                                   ۱۲۱
۳-۴-۲ مسائل                                                          ۱۲۳
فصل چهارم: بررسی بازفروش مبیع در حقوق ایران                                           ۱۲۴
۴-۱ مروری بر مباحث حق بازفروش کالا                                            ۱۲۵
۴-۱-۱ حقوق آمریکا                                                        ۱۲۵
۴-۱-۱-۱ شرایط بازفروش                                           ۱۲۵
۴-۱-۱-۲ آثار بازفروش                                            ۱۲۷
۴-۱-۱-۳ مبنای حق بازفروش                                      ۱۲۷
۴-۱-۲ حقوق انگلستان                                                     ۱۲۸
۴-۱-۲-۱ مبنای بازفروش                                           ۱۲۹
۴-۱-۳ کنوانسیون بیع بی نالمللی کالا                                            ۱۲۹
۴-۱-۳-۱ شرایط باز فروش                                         ۱۲۹
۴-۱-۳-۲ آثار باز فروش                                           ۱۳۱
۴-۲ بررسی وضعیت حقوق ایران                                                 ۱۳۱
۴-۲-۱ اداره فضولی مال غیر (ماده ۳۰۶ قانون مدنی)                              ۱۳۳
۴-۳ کارکردهای قاعده «لا ضرر» در حقوق و قوانین موضوعه                       ۱۳۵
۴-۳-۱ کارکردهاى قاعده در فقه و حقوق خانواده                                    ۱۳۶
۱ – خود دارى شوهر از پرداخت نفقه (ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی)             ۱۳۷
۲ – اختیار حاکم براى طلاق در فرض غیبت شوهر (ماده ۱۰۲۹ ق. م)      ۱۳۷
۳ – اجبار زوج به طلاق یا طلاق توسط حاکم براى جلوگیرى از ضرر به زوجه (ماده ۱۱۳۰ ق. م)     ۱۳۸
۴-۳-۲ موارد استنادى به قاعده لاضرر در فقه امامیه                              ۱۴۰
۱ – استقلال سفیه در ازدواج و سقوط ولایت در صورت امتناع ولى از تزویج  ۱۴۰
۲ – حق فسخ نکاح براى زوجه در صورت جهل به فقر زوج و عجز وى از پرداخت نفقه    ۱۴۰
۳ – سقوط حق حضانت طفل توسط مادر                                   ۱۴۱
۴-۳-۳ سایر موارد استفاده ی قاعده ی لا ضرر در قانون مدنی                       ۱۴۱
۱ – ماده ی ۶۵ قانون مدنی                                      ۱۴۱
۲ –  ماده ی ۱۱۴ قانون مدنی                                          ۱۴۲
۳ – ماده ی۱۲۲ قانون مدنی                                    ۱۴۲
۴ – ماده ی ۱۳۲ قانون مدنی                                           ۱۴۲
۵ – ماده ی ۱۳۸ قانون مدنی                                           ۱۴۲
۶ – ماده ی ۱۳۹ قانون مدنی                                    ۱۴۳
۷ – ماده ی ۱۵۹ قانون مدنی                                           ۱۴۳
۸ – ماده ی ۵۹۱ قانون مدنی                                    ۱۴۳
۹ – ماده ی ۵۹۲ قانون مدنی                                    ۱۴۳
۱۰ – ماده ی۵۹۴ قانون مدنی                                    ۱۴۴
۱۱ – ماده ی ۶۰۰ قانون مدنی                                          ۱۴۴
۱۲  – ماده ی ۸۳۳ قانون مدنی                                        ۱۴۴
۴-۳-۴ ماحصل  بحث                                                  ۱۴۴
نتیجه گیری                                                                          ۱۴۵
پیشنهادها                                                                           ۱۴۹
منابع                                                                                  ۱۵۰

چکیده:
پیشرفت و نیاز روز افزون جوامع برای تعاملات اقتصادی موجب گردیده تا در عصر حاضر شاهد موضوعی به نام حق بازفروش در علم حقوق باشیم. بازفروش در اصطلاح حقی را گویند که صاحب آن بنا به شرایطی می تواند بدون مراجعه به محاکم قضایی و برای احقاق حق خود و یا جلوگیری از ضرر احتمالی کالای موجود نزد خویشتن را به قیمت عادله بفروش برساند و طرف مقابل نمی تواند معترض باشد. نکته قابل توجه در این زمینه ذکر این نکته است که در بیشتر نگارشات حقوقی که در این زمینه صورت گرفته است به این حق از منظر فروشنده توجه شده است و این درحالیست که امکان بازفروش کالا از سوی خریدار نیز قابل تصوّر است. در فقه اسلامی بحث مربوط به بازفروش کالا تا آنجا که مورد بررسی قرار گرفت دارای سابقه ای نیست و در شرایطی که هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خود شانه خالی کنند ضمانت اجراهای مختلفی مانند حق فسخ قرارداد لحاظ گردیده است و برای بازفروش کالا در فقه می توان از موضوع بیع فضولی استفاده کرد که با کمی مسامحه می توان آن را بیعی متزلزل دانست زیرا در صورت عدم تنفیظ از سوی اصیل دیگر امکان حیات معامله قابل تصور نخواهد بود. در حقوق کشور ایران نیز با توجه به صبغه فقهی نظام حقوقی آن، بحث مربوط به حق بازفروش کالا مسبوق به سابقه نبوده و امکان چنین عملی از سوی قانونگذار برسمیت شناخته نشده است. لیکن در فقه و حقوق می توان مواردی را یافت که در صورت بررسی دقیق خواهیم دید که با بحث مذکور تا حد قابل ملاحظه ای دارای اشتراک هستند بطور مثال در فقه «خیار ما یفسد من یومه» شباهت و اشتراکات غیر قابل انکاری با حق بازفروش کالا دارد لیکن موارد موجود در فقه و حقوق کشورمان نوعی استثنا هستند و در مقام مقایسه نوعی قیاس مع الفارق محسوب شده و قابلیت تطبیق با حق بازفروش کالا در حقوق سایر کشورها یا کنوانسون های بین المللی را ندارند.
 
واژگان کلیدی:
بازفروش کالا، حق فسخ، نظام حقوقی ایران، مبیع، قاعده لاضرر
 
مقدمه :
همانطور که از عنوان این تحقیق بر می آید ما در اینجا به دنبال تبیین بحث حق بازفروش کالا در فقه و سپس در نظام حقوقی کشور ایران می باشیم.
شیوۀ بیان این تحقیق بصورت تحلیلی – توصیفی و شیوۀ گردآوری مطالب بصورت کتابخانه ای می باشد.
هدف از این تحقیق تبیین موارد قابل بحث در فقه اسلامی و قوانین موضوعه کشور بصورت خلاصه می باشد تا علاوه بر آشنایی بیشتر و تسلّط بهتر خواننده با مفاد این مواد، زوایای مختلف آن بیشتر روشن گردد.
در این نگارش سعی شده تا چینش مطالب صحیح باشد و حفظ امانت منابع در آن رعایت شود ولی شاید به دلیل گستردگی منابع، علیرغم میل نگارنده مواردی از قلم افتاده باشد که پوزش می طلبم.
در فصل اول به تعریف مفاهیم کلی خواهیم پرداخت و سپس مروری خواهیم داشت بر تاریخچه و پیدایش حق بازفروش کالا در برخی نظام های حقوقی؛ در فصل دوم مباحث مطروحه در فقه از گذشته تا حال تبیین می گردد و فصل قواعد فقه پرداخته شده و در فصل چهارم به قوانین موضوعه کشور خواهیم پرداخت تا در نهایت به نتیجه ای مطلوب برسیم.از تمامی بزرگواران تقاضا می گردد تا با پیشنهادها و انتقادهای سازندۀ خویش ما را در ارائه هرچه بهتر این اثر یاری نمایند.
امید است این تحقیق بعنوان عمل خیری در پیشگاه خداوند مورد قبول قرار گیرد. پیشاپیش از تمام دوستانی که با انتقادها و پیشنهاد های سازندۀ خویش، ما را در ارائه هرچه بهتر این اثر یاری نمایند تشکر می نماییم.
 
۱ – بیان مسئله تحقیق:
مطابق تمامی قوانین موجود در همه نظام های حقوقی و به حکم عقل، بایع مکلف است کالای فروخته شده را به خریدار تسلیم کند و مشتری نیز مکلف به پرداخت ثمن معامله و تحویل گرفتن کالای خریداری شده می باشد. اما گاه اتفاق می افتد که متبایعین از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع نموده و موجب تحمیل ضرر به طرف مقابل می شوند. پرسش این است که اگر هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خویش سر باز زنند و موجب گردند مبیع در اختیار طرف مقابل باقی بماند، نگهدارنده در چه مواردی و تا چه زمانی مکلف است مبیع را نگه دارد و آیا او همواره باید کالا را نگه دارد یا اینکه در مواردی می تواند یا ملزم است کالا را بفروش برساند؟ به همین دلیل امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد.
جنبه های مبهم و مجهول این موضوع این است که در فقه و بتبع آن در حقوق ایران به حق بازفروش مبیع اشاره ای نشده اما با چند مورد از  نهادهای حقوق داخلی همچون خیار تأخیر ثمن (ماده ۴۰۲ قانون مدنی)، متصدی حمل و نقل (ماده ۳۸۴ قانون تجارت) و یا با مباحثی همچون اصل لاضرر یا بحث تقاص در فقه قابل مقایسه می باشد و برخی این حق را در حقوق داخلی قابل توجیه می دانند.(صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ص ۴۴۰)در این پایان نامه سعی خواهد شد تا ابتدا به بررسی مختصری درباره سیر تاریخی ایجاد این حق و چگونگی آن در نظام های حقوقی که آن را برسمیت شناخته اند پرداخته شود و سپس به چگونگی و امکان وجود آن در فقه بپردازیم و در آخر امکان انطباق آن با حقوق موضوعه ایران مورد واکاوی قرار خواهد گرفت.

تعداد صفحه : ۱۸۵

ادامه مطلب

تکیه بر برابری حقوق زن و مرد بوده است ولی عملاً حاکی از عدم تفکر و پذیرش جامعه در برابری زنان و مردان است.
زنان علی رغم اینکه در طول ادوار دچار محدودیتهایی در خانه و اجتماع و محیط کار و تحصیل و زندگی بوده اند ولی بی شک توانسته اند تا کنون لیاقت ، کاردانی ومورد اعتماد بودن خود را ثابت نمایند.
ولی متاسفانه در تمام جوامع بشری شاهد این نابرابریها و به راحتی نادیده انگاشتنها بوده ایم . با شکل گیری دولتها، مسئولیت برقراری امنیت و آرامش برای افراد جامعه، به این نهاد محول شده است که امنیت و آرامش را برای تمام اقشار جامعه به ارمغان بیاورد ولی بارها و بارها شاهد این  تسامح و غفلت دولتها در بیان مسئله و ارائه راهکار عملی و ضمانت اجرای کار آمد در خصوص حقوق زنان بوده ایم. حقوقی که  در پایمال شدن آن شکی نیست زنان همواره انواع خشونت ها را تحمل کرده اند و هرگز مورد حمایت کیفری و حقوقی لازم از سوی دولتها نبوده اند و طی سده های متوالی در حاشیه قرار داشته اند. مردان در طول تاریخ با تکیه بر فرهنگ مردسالاری به ایفای نقشهای اجتماعی پرداخته و آن را تعمداً به انحصار خود درآورده اند و تبعاً زنان از پذیرش مسئولیتها در جامعه محروم مانده اند.
به نظر می رسد امروزه بهره برداری، شکلهای جدیدی به خود گرفته است و قربانیان اصلی این بهره برداری (خشونت) زنان و کودکان می باشند چه به لحاظ آسیب پذیر بودن در واقع نخستین و بیشترین بزه دیدگان این پدیده اند.
در واقع مهمترین مسئله این است که برای تغییر  موقعیت در جامعه ابتدا زنان باید خودشان را تغییر دهند. اگر تغییر بر همایش ها و یا نوشتارهای جرم شناسانه و جامعه شناسانه و یا حتی با تکیه بر قوانین و یا حقوق بشری تاثیری قطعی نمی  توان  گذاشت زیرا همانگونه که در قرآن کریم مقرر شده است ( ان الله لایغیر ما  به قومی حتی لا یغیر و بما انفسهم) یعنی تا قومی خود را تغییر ندهد، تغییری در آن جامعه ایجاد نخواهد شد.[۱] نهایت اینکه مجموعه ای حاضر، نگرشی نه بدبینانه بلکه واقع بینانه ایی است بر وضعیت زنان بزه دیده و با نگاهی ژرف به پدیده خشونت علیه زنان با تلقی این موضوع بعنوان رفتاری ضد اخلاقی بیش از کنشی جنایی در دو بخش به بحث و بررسی این موضوع می  پردازد.  لیکن برای روشن تر شدن مطلب و آشنایی با موضوع، به بررسی اهداف تحقیق ، فرضیات و ابعاد کاربردی آن می پردازیم.

الف- بیان مسئله
خشونت علیه زنان گونه ای از بزه دیدگی خاص محسوب می شود که می تواند به اشکال مختلف جسمانی، روانی، جنسی، اقتصادی و اجتماعی در درون و یا بیرون از محیط خانواده از قبیل قتل های ناموسی ، قاچاق زنان و . بروز نماید. پدیده خشونت علیه زنان در کلیه جوامع انسانی اعم از جوامع عقب مانده ، در حال توسعه و پیشرفته وجود دارد و این امر باعث شده است که اندیشمندان بویژه طرفداران احقاق حقوق زنان از آنان به عنوان مهمترین گروه های بزه دیدگان آسیب پذیر/ خاص یاد کنند و در نتیجه تدابیری را برای کاهش و یا پیشگیری از وقوع « خشونت علیه زنان» بیندیشند. سیاست جنایی ایران در مواجهه با چنین اعمال بزهکارانه در برخی موارد با جرم انگاری  بعضی رفتارهای خاص که بواسطه ی آنها زنان قربانی می شوند به حمایت کیفری از آنان پرداخته و در برخی جرایم مهمتر علیه تمامیت جسمی آنها نظیر قتل، قطع عضو و غیره تبعیض  منفی را اتخاذ کرده است. با این وجود، در مورد حمایت از زنانی که تحت خشونت قرار دارند خلاءهای قانونی دیده می شود در سیاست جنایی انگلستان نیز تمهیدات قانونی نسبتاً کامل و سازمان یافته در قالب قوانین و مقررات مختلف درباب مبارزه با خشونت علیه زنان و بزه دیدگی آنان بویژه در دهه ۷۰ قرن بیستم میلادیی به بعد صورت گرفته است.
جامعه بین المللی یعنی سازمان ملل متحد و قبل از آن جامعه ملل نیز فعالیتهای زیادی را در قالب تصویب اسناد بین المللی داشته که مهمترین و  جامع ترین آن کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان مصوب ۱۹۷۹ است و برگزاری کنفرانس ها و همایش  ها در جهت حمایت از زنان انجام داده است .در تحقیق حاضر به دنبال بررسی و شناسایی ریشه های گوناگون خشونت علیه زنان بویژه در ایران از منظر جرم شناسی علت شناختی و سپس ارائه راهکارها و برنامه های پیشگیرانه مرتبط بطور کلی و بویژه در قلمرو سیاست گذاری تقنینی داخلی (ایران) و بین المللی (سازمان ملل متحد) هستیم.

ب- اهمیت و ضرورت تحقیق
از جمله دلایل اصلی پرداختن به موضوع بزه دیدگی زنان (خشونت علیه زنان) در ایران را می توان اشاره کرد:

غالب تحقیقات و مطالعاتی که تا کنون در حوزه زنان در ایران صورت گرفته، بر محور بزهکاری زنان و تحلیل جرم شناختی آن (ویژگیهای بزهکاری زنان، انواع آن و عوامل موثر در بروز آن) بوده است و بزه دیدگی زنان وعلل و عوامل موثر در تکوین آن کمتر پرداخته شده است.
آن دسته از تحقیقات و پژوهش هایی که تاکنون در حوزه بزه دیدگی زنان (خشونت علیه زنان) در کشور ایران انجام شده است، بیشتر بر محور حمایت کیفری از زنان (بزه دیدگی زنان در حوزه کیفری) بوده اند. در حالی که به موضوع بزه دیدگی زنان در حوزه جرمشناسی (بزه دیده شناسی علت شناختی) و حمایت پیشگیرانه در قلمرو سیاست جنایی پیشگیرانه از رهگذر شناسایی و بررسی ریشه ها و عوامل گوناگون بزه دیدگی زنان و خشونت علیه آنان و ارائه برنامه ها و  راهکارهای پیشگیرانه به منظور حذف و خنثی سازی آن عوامل و ریشه ها پرداخته نشده است و یا حداقل در سطح کم و به شکل جزئی پرداخته شده است.
ج- اهداف تحقیق

ترسیم وضعیت زنان مورد خشونت واقع شده در ایران
بررسی مواردی که موجبات خشونت علیه زنان و بزه دیدگی آنان را در حقوق کیفری ایران و احیاناً انگلستان فراهم می کند.
ارائه راهکاری در زمینه ی جرم انگاری اعمال خشونت باری که قربانیان آن بیشتر زنان هستند.
تاکید بر حمایتهای اجتماعی، اقتصادی، پزشکی، روانی و کیفری در جهت حمایت از زنان مورد خشونت قرار گرفته در ایران در پرتو مطالعه تطبیقی.تاکید بر اتخاذ سیاست جنایی منسجم، هماهنگ و مبتنی بر برنامه های جرم شناختی در جهت مقابله با خشونت علیه زنان جهت ارتقاء جایگاه نظام عدالت جزایی ایران.
[۱]– آزمایش ،علی ،سخنرانی در همایش زن و حقوق کیفری ،مجموعه مقالات زیر نظر نسرین مهرا ، ناشر سلبیل،تهران ،۱۳۸۱،ص۱۱

تعداد صفحه : ۱۷۱

ادامه مطلب

۵ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده تلف مبیع قبل از قبض در قانون مدنی ایران ۳۹
۶ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قلمرو حکومت قاعده تلف مبیع ۳۹
۷ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ منظور از تلف در قاعده ۳۹
۴ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ عقود جایز به موت و سفه و جنون ۳۹
۵ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ موارد خاص انفساخ به حکم قانونگذار ۳۹
۳ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از رسیدگی قضایی ۳۹
۲ ـ بطلان قرارداد ۳۹
۱ ـ ۲ ـ مفهوم بطلان ۳۹
۲ ـ ۲ ـ تفاوت بطلان با انحلال و انفساخ ۳۹
۳ ـ ۲ ـ اوصاف بطلان ۳۹
فصل سوم : تعذر ایفای تعهد ۳۹
گفتار اول: تعذر ۳۹
الف ـ مفهوم، شرایط و اقسام تعذر ۳۹
۱ ـ تعذر در لغت و اصطلاح ۳۹
۲ ـ اقسام تعذر ۳۹
۳ ـ تعذر در حقوق موضوعه ایران ۳۹
۴ ـ رابطه تعذر با تلف ۳۹
۵ ـ رابطه تعذر با عدم امکان اجرای تعهد ۳۹
ب ـ علل عدم امکان اجرای قرارداد ۳۹
۱ ـ علل مادی ۳۹
۱ ـ ۱ ـ تلف ۳۹
۱ ـ ۱ ـ ۱ ـ تلف بخشی از موضوع تعهد ۳۹
۲ ـ ۱ ـ ۱ ـ اتلاف متعهدبه توسط متعهد ۳۹
۳ ـ ۱ ـ ۱ ـ اتلاف از طرف متعهدله ۳۹
۴ ـ ۱ ـ ۱ ـ اتلاف توسط شخص ثالث ۳۹
۲ ـ ۱ ـ عدم دسترسی ۳۹
۳ ـ ۱ ـ نا ممکن شدن عمل متعهدبه ۳۹
۲ ـ علل شخصی ۳۹
۱ ـ ۲ ـ مرگ متعهد ۳۹
۲ ـ ۲ ـ حجر ۳۹
۳ ـ عدم امکان قانونی اجرای تعهد ۳۹
۴ ـ علل دیگر ۳۹
۱ ـ ۴ ـ انقضاء مقصود اساسی قرارداد ۳۹
۲ ـ ۴ ـ عدم امکان عینی اجرای تعهد ۳۹
۳ ـ ۴ ـ حادث شدن شرایط سخت غیر قابل پیش بینی ۳۹
ج ـ عدم امکان اجرا در حقوق خارجی ۳۹
گفتار دوم: احکام تعذر ۳۹
الف ـ حکم تعذر از اجرای تعهد قراردادی ۳۹
۱ ـ حکم دگرگونی شرایط اجرای قرارداد ۳۹
۲ ـ حکم تعذر یا عدم اجرای بخشی از قرارداد در حقوق ایران و کنوانسیون ۳۹
۳ ـ تفاوت عدم امکان اجراء تعهد با نامقدور بودن تعهد و حکم آن ۳۹
۴ ـ حکم قرارداد غیر ممکن موقت در حقوق ایران و کنوانسیون ۳۹
۵ ـ آثار فورس ماژور بر قرارداد ۳۹
۱ ـ ۵ ـ سقوط تعهد و انحلال قرارداد ۳۹
۲ ـ ۵ ـ تعلیق قرارداد ۳۹
۶ ـ رابطه متعهد و متعهد له پس از غیر ممکن شدن اجرای قرارداد ۳۹
ب ـ حکم تعذر از اجرای تعهد غیر قراردادی ۳۹
۱ ـ بدل حیلوله ۳۹
فصل چهارم : آثار عدم امکان اجرای تعهد ۳۹
گفتار اول: مسئولیت قراردادی ۳۹
الف ـ تعریف و منشاء مسئولیت ۳۹
ب ـ مسئولیت قراردادی در اصطلاح ۳۹
ج ـ شرایط مسئولیت قراردادی ۳۹
د ـ تقصیر قراردادی ۳۹
ه ـ نقش قوه قاهره در مسئولیت در حقوق ایران و کنوانسیون ۳۹
و ـ امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد در حقوق ایران و کنوانسیون ۳۹
ز ـ تأثیر عمل شخص ثالث در حقوق ایران و کنوانسیون ۳۹
ح ـ موارد معافیت از مسئولیت قراردادی ۳۹
گفتار دوم: مسئولیت غیر قراردادی ۳۹
الف ـ مقایسه مسئولیت قراردادی و مسئولیت غیر قراردادی ۳۹
ب ـ ارکان تحقق مسئولیت قهری ۳۹
۱ ـ وجود ضرر ۳۹
۱ ـ ۱ ـ عدم النفع در حقوق ایران و کنوانسیون ۳۹
۲ ـ فعل زیان بار(نامشروع) ۳۹
۳ ـ وجود رابطه سببیت ۳۹
ج ـ اسباب خارجی و اثر آن در مسئولیت قهری ۳۹
۱ ـ قوه قاهره ۳۹
۲ ـ تأثیر قوه قاهره با عوامل دیگر ۳۹
۳ ـ فعل شخص ثالث ۳۹
د ـ تقصیر زیان دیده ۳۹
ه ـ تقصیر ناشی از فعل دیگران ۳۹
و ـ حق انتخاب بین مسئولیت قراردادی و قهری ۳۹
نتیجه گیری و پیشنهادها: ۳۹
فهرست منابع و مآخذ ۳۹

گفتار اول: مفهوم و اوصاف تعهد
 

الف ـ تعهد در لغت و اصطلاح
تعهد مصدر باب تفعّل از ریشه «عهد» در لغت به معنای تازه کردن پیمان، شرط یا عهدی را پذیرفتن و التزام است.[۱] هم چنین به معنای الزام و التزامی است که انسان در مراودات خویش بدان گردن می­نهد.[۲]
در اصطلاح تعهد رابطه­ای حقوقی است که به موجب آن شخص در برابر دیگری مکلف به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن کاری می­شود، خواه سبب ایجاد آن رابطه، عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری. شخصی که در برابر دیگری ملتزم و مجبور شده است، مدیون یا بدهکار و آن که حق مطالبه و اجبار مدیون را پیدا کرده است، دائن یا طلبکار می­نامند.
بدین ترتیب رابطه­ای که یاد شد دو چهره متفاوت دارد:
۱ ـ از سوی مثبت، که شخصی بر دیگری حق پیدا می­ کند؛ که آن را حق دینی یا طلب نیز می­گویند. و در نظریه­ های نو در زمره اموال می­آورند.
۲ ـ از سوی منفی، که شخصی را ملتزم می­سازد، دین یا تعهد می­نامند.
بنا بر این تعهد گاه به رابطه­ حقوقی طلبکار و بدهکار و به مفهوم جامع طلب و بدهی گفته می­شود (بند یک ماده ۲۹۲ ق.م) و گاه دیگر مقصود از آن به ویژه در موردی که موضوع آن دادن مبلغی پول است، دین و التزام است(ماده ۲۹۰ ق.م). برای مثال ، وقتی که در سندی می خوانیم که حسن متعهد است صد هزار ریال به حسین بپردازد یا خانه او را تعمیر کند ، مقصود این است که حسن درباره پرداختن پول یا تعمیر خانه مدیون است.[۳]این نکته را نیز باید یادآور شد که تعهد هم چهره مادی دارد و هم چهره شخصی : از یک سو ، طلب  و دین  زمانی تحقق می یابد که شخصی به عنوان طلبکار بتواند بر دیگری حق پیدا کند و رابطه حقوقی، بین آن دو ایجاد شود؛ از سوی دیگر طلب، دارای ارزش مالی است و جزء دارائی محسوب می گردد و به دیگران نیز قابل انتقال می باشد. گاه نیز چنان در قالب اشیاء مندرج است که در حکم عین خارجی می­شود. چنان که سند در وجه حامل یا سهام بی نام و اسناد اعتباری در بورس، هم چون کالا خرید و فروش می­گردد.[۴]
البته در نگاهی وسیع تر تعهد شامل تکالیف غیر مالی و خانوادگی نیز می­گردد. گر چه این موارد در معنی عام کلمه «تعهد» است ولی تابع قواعد مادی و فنی تعهدات قرار نمی­گیرد.

ب ـ جایگاه تعهد در زندگی اجتماعی
نگاهی اجمالی به آن چه در اجتماع می­گذرد به خوبی نشان می­دهد که تا چه اندازه در اطراف ما دین و حق وجود دارد چندان که می­توان گفت ما درون تارهایی از تعهدها که به دور خود تنیده­ایم، زندگی می­کنیم. هر قراردادی که می­بندیم، هر خریدی که می­کنیم، به هر مسافرتی که می­رویم، هر کارگری که استخدام می­کنیم و. با خود توده­ای از تعهدات گوناگون را به سود و زیان ما همراه دارد.
از طرفی زندگی اجتماعی هر چه پیچیده­تر شود و هر اندازه که دخالت دولت در امور اقتصادی فزونی یابد، بر شمار تعهدهای ناخواسته­ای که بر ما تحمیل می­شود افزوده خواهد شد: در هر تصادم رانندگی، یک یا چند تن متعهد به جبران خسارت دیگران می­گردند؛ کوچکترین بی احتیاطی ما یا فرزندانمان ، هر گاه به ورود خسارتی منتهی شود، برایمان ایجاد مسئولیت می­ کند؛ در روابط با همسایگان خود ملتزم به انجام دادن پاره­ای از کارها و خودداری از بسیاری از کارهای دیگر هستیم و. لذا جایی برای شبهه در اهمیت و نقش تعهد در زندگی اجتماعی کنونی برای کسی باقی نمی­ماند.
[۱] ـ مسعود انصاری، دانشنامه حقوق خصوصی، (محراب فکر، تهران، ۱۳۸۴، چاپ اول)، ص۱۸۱.[۲]ـ محمدبن مکرم ابن منظور، لسان العرب، (دارالفکر، بیروت، ۱۴۱۴ه.ق، چاپ سوم)، ج۹، ص۴۵۰.
[۳]- ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی ؛ نظریه عمومی تعهدات، (یلدا، تهران، ۱۳۷۴، چاپ اول)، ص۷۲
[۴]ـ همان، ص۴۵.

تعداد صفحه : ۱۵۳

ادامه مطلب

گفتار اول: حق فسخ بر اساس ماده ۷۲ و ۷۳ کنوانسیون بیع بین الملل ۵۰
بند اول: بند ۱ ماده ۷۲. ۵۱
بند دوم: بند ۲ ماده۷۲. ۵۴
بند سوم: بند۳ ماده ۷۳. ۵۵
گفتار دوم: حق فسخ بر اساس اصول بازرگانی بین المللی ۵۶
فصل سوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی ۶۰
مبحث اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی ۶۰
گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران ۶۰
بند اول: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات ۶۰
بند دوم  : ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران. ۶۵
گفتار دوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد اسناد بین المللی ۶۹
بند اول – ضمانت عدم ایفای تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا. ۶۹
مبحث دوم:  اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی ۷۰
گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران ۷۰
بند اول :نقض فرضی  قرارداد ها ۷۰
معامله به قصد فرار از دین. ۷۲
خیار تفلیس ۷۴
نقصان در اعتبار مالی متعهد ۷۵
ماده ۵۳۳ قانون تجارت ۷۶
حق حبس ۷۷
خیار تعذر از تسلیم ۷۸
بند دوم : ضمانت حق فسخ در قانون ایران. ۷۹
گفتار دوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در اسناد بین المللی ۸۲
بند اول: لزوم حفظ قراردادها ۸۲
بند دوم: فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا. ۸۵
نتیجه گیری و پیشنهادات ۸۹

چکیده
فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است. فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد. گسترش روابط بین کشورها باعث افزایش معاملات بین ‌المللی شده و از آنجایی که انجام معامله و به طور کلی فعالیت اقتصادی نیاز به قواعد حقوقی ویژه دارد، طبیعتا قواعد موجود از حیث کمی و محتوایی دست خوش دگرگونی‌ هایی شده ‌اند و در برخی موارد بنا به اقتضای معاملات بین ‌المللی قواعد موجود در نظام ‌های حقوقی بزرگ جهان عینا وارد عرصه بین ‌المللی شده و گاهی نیز قواعد مزبور برای تطبیق با نیاز‌های تجارت بین ‌الملل با اعمال تغییراتی در اسناد مربوطه مورد توافق کشورها قرار گرفته است. از جمله این قواعد، قاعده «وجود خیار فسخ به دلیل پیش بینی نقض قرارداد» است که در ماده ۷۲  کنوانسیون بیع بین ‌المللی کالا مورد اشاره قرار گرفته است. همانطور که اشاره کردیم عدم اجرای قرارداد در موعد مقرر، باعث نقض قرارداد میشود ، دارای ضمانت‌های اجرایی در جهت تأمین منافع زیان دیده است. اما نقض قرارداد ، آیا دارای ضمانت‌های اجرایی است؟ در این تحقیق ابتدا به تعریفی از فسخ و انواع آن در قراردادها پرداخته و عنوان خواهیم کرد اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی و پیش بینی  قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی چگونه است .
کلمات کلیدی: فسخ، خیارات، نقض واقعی قراداد، نقض احتمالی قرارداد، ضمانت اجرای قراداد،

مقدمه
 

الف) بیان مساله
خیار فسخ عبارت از حقی است که بر اساس عقد یا حکم شرع،صاحب آن می تواند عقد لازم را منحل(فسخ) و یا اثبات و ابقاء نماید.خیار فسخ با اقاله و حکم جواز در عقود جایز متفاوت است زیرا ماهیت اقاله ، تراضی طرفین بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نیاز به چیزی جز تراضی ندارد در حالیکه خیار فسخ از مقوله ایقاع است و در مورد انتخاب فسخ یا ابقاء نیاز به اعمال خیار دارد.تفاوت خیار فسخ با حکم جواز در عقود جایز مانند هبه و وکالت آن است که فسخ از مقوله ی حق و جواز در عقود جایز قابل اسقاط نیست (قواعد فقه بخش خصوصی-استاد عباسعلی عمید زنجانی-جلد اول-صفحه ۴۴۳ )علیهذا اختیاری که شخص در بر هم زدن معامله ای دارد “خیار فسخ” و گاه به اختصار “خیار” می نامند.ولی در برابر این اصطلاح گاه واژه “رجوع” نیز به کار می رود.چنانکه می گویند واهب از هبه رجوع کرد.هرچند ماهیت و اثر این دو اصطلاح با هم شباهت زیادی دارد با وجود این دو واژه مترادف نیستند و هرکدام در محل خود به کار برده می شود.(حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر ناصر کاتوزیان-جلد پنجم-صفحه ۵۰)
خیارهای گردآوری شده در قانون مدنی دارای مبنا ی مشترک و یگانه ای نیست: اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد(ریشه قراردادی) یا جبران ضرر ناروایی که از عقد ایجاد میشود انگیزه ی قانونگذار از دادن حق فسخ به زیان دیده می شود(مسئولیت مدنی و ضمان قهری) یا عادات و سنت های تاریخی وجود خیار را توجیه کند(حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر ناصر کاتوزیان-صفحه۶۶)
خیار فسخ یک حق مالی و قابل انتقال است (ماده۴۴۵ قانون مدنی)  و چون یک حق مالی است قابل اسقاط است (ماده ۴۴۸ قانون مدنی) اثر فسخ معامله به موجب خیار در قانون مدنی صریحا ذکر نشده است ولی چون فسخ مانند اقاله معامله را بر هم می زند می توان مقررات راجع آثار اقاله را در زمینه ی فسخ نیز لازم الاجرا دانست.بنابراین پس از فسخ قرارداد باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد. فسخ رابطه ی قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از میان می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد به مالک قبلی باز می گردد ولی فسخ مانند اقاله در مورد منافع منفصل نسبت به گذشته اثری نخواهد داشت.(دوره ی مقدماتی حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر سید حسین صفایی-جلد دوم-صفحه ۳۰۹ و ۳۱۰ )
وجود خیار فسخ به دلیل نقض قرارداد در حقوق بین المللی نیز پیش بینی شده و در ماده ی ۷۲ کنوانسیون بیع بین المللی کالا به آن اشاره شده است. به موجب این ماده چنانچه قبل از رسیدن موعد اجرای تعهد آشکار شود که به نحو معقولی تعهد اجرا نخواهد شد مانند آنکه متعهد اعلام کند از ایفای تعهداتش خودداری خواهد نمود،طرف مقابل می تواند با ارسال اظهار نامه تصمیم خود را بر فسخ قرارداد اعلام نماید و چنانچه متعهد حاضر به ارائه تضمین مناسب برای اجرای قرارداد نگردد،متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت . ( مجله مطالعات حقوقی – مقاله بررسی حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران- تالیف منصور امینی و همایون مافی و حسین اعظمی چهاربرج – دوره ی سوم – شماره اول – بهار و تابستان ۱۳۹۰ – ص ۳۶ )

تعداد صفحه : ۱۰۷

ادامه مطلب