هـ: سوابق تحقیق

در خصوص سوابق تحقیق باید متذکر شد طبق بررسی های به عمل آمده در سایتهای معتبر حقوقی از جمله «ایران داک» و پایان نامه ها و کتابهای حقوقی و فقهی و مقالات، هیچ گونه تحقیق یا پایان نامه مدون تحت عنوان موضوع پایان نامه وجود نداشته وفقط برخی از نویسندگان حقوقی ازجمله دکتر ناصر کاتوزیان در «کتاب قواعد عمومی قراردادها» جلد پنجم[۴] و دکتر مهدی شهیدی در«کتاب سقوط تعهدات»[۵] و برخی دیگر از نویسندگان حقوقی در تألیفات خود همانند این دو نویسنده به صورت گذرا به ذکر دو مبنای لاضرر و حاکمیت اراده برای مبنای فسخ قرارداد پرداخته اند. همچنین دو پایان نامه نیز در مورد فسخ با موضوعات «فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد و مطالعه تطبیقی با unidroit » نوشته رضا شامرادپور و پایان نامه «آثار فسخ قراردادها» نوشته سیاوش جعفری مدنی نگارش شده است و در رابطه با اصول اروپایی نیز کتاب «اصول قراردادهای تجاری بین المللی unidroit » نوشته بهروز اخلاقی[۶] و کتاب «اصول حقوق قراردادهای اروپایی و حقوق ایران» نوشته ابراهیم شعاریان و ابراهیم ترابی وجود دارد که این دو منبع نیز پیرامون مبنا به صورت بسیار مختصر بحث نموده است[۷].

و: روش تحقیق

۱-نوع و روش تحقیق

این پایان نامه مبتنی بر روش توصیفی تحلیلی و تطبیقی می باشد. بنابراین محقق با درنظر گرفتن اهداف، سؤالات و فرضیات موردنظر، منابع حقوق داخلی و خارجی را مورد مطالعه قرار داده و اطلاعات مورد نظر را از آن ها استخراج کرده است.

۲-شیوه گردآوری اطلاعات

روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق به شیوه کتابخانه ای می باشد.

۳-ابزار گردآوری اطلاعات

براساس مطالعات کتابخانه ای، ابزار گردآوری اطلاعات استفاده از مقالات، پایان نامه ها، شبکه های اینترنتی و کتب حقوقی می باشد که به صورت فیش برداری تهیه می شود.

۴-روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

از آن جایی که تحقیق مذکور به صورت تحلیل محتوا می باشد، بر این اساس نگارنده با استدلال، مقایسه و تطبیق جنبه های مختلف موضوع به تجزیه و تحلیل مطالب پرداخته و نتیجه گیری می نماید.

ز: ساختار تحقیق :

تحقیق اخیر شامل سه فصل می باشد: در فصل اول به مبانی حق فسخ در حقوق ایران پرداخته شده است . اگر چه بنا به عقیده حقوقدانان داخلی، مبنای اصلی خیارات یا حکومت اراده است و یا لا ضرر[۸]. با این حال به دلیل غیرقابل توجیه بودن برخی از خیارات موجود در قانون مدنی (خیار حیوان و خیار مجلس) بر پایه دو اصل مذکور ، ناگزیر مبنای سومی برای این خیارات تحت عنوان تعدیل جنبه الزام آور قرارداد در نظر گرفته شده است. در عین حال خیاراتی که در دسته اخیر قرار می گیرند تعبدی بوده و حتی در کتب فقهی نیز در مقام توجیه آنها تنها به ذکر روایات اکتفا گردیده است. بنابه دلایل فوق الذکر در فصل اول تحت سه مبحث لاضرر، حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد، به بررسی حق فسخ در هر یک از مبانی مذکورپرداخته شده است. از آنجا که عنوان کلی لاضرر خود توجیه کننده تعداد کثیری از خیارات و حق فسخ های موجود در قانون مدنی ایران است، در فصل اول با تقسیم خیارات مذکور به خیاراتی که ناشی از عدم انجام تعهد قراردادی هستند و آنهایی که در نتیجه ایراد وارد بر انعقاد قرارداد می باشند، به عنوان مبانی مستقیم این خیارات، به بررسی آنها پرداخته شده است.

در فصل دوم به بررسی مبانی حق فسخ در اصول اروپایی  پرداخته شده است. اصول  اروپائی، در بیان موارد حق فسخ قرارداد، مبنای آنها را صراحتاً ذکر کرده است. از نظر اصول اروپایی اعطای حق فسخ گاهی ناشی از واکنش در مقابل عدم انجام تعهد است. همچنین افراد براساس اصل حاکمیت اراده نیز می توانند در قراردادهای منعقده بین خود، حق فسخ آن قرارداد را بگنجانند. از طرف دیگر اصول اروپایی به تبعیت از نظام های حقوقی اروپایی، تحت عنوان سختی بیش از اندازه انجام تعهد در اثر تغییر در اوضاع و احوال مبنای دیگری را جهت ایجاد حق فسخ قرارداد در نظر گرفته است.

فصل سوم تحقیق نیز به بررسی تطبیقی حق فسخ در دو نظام حقوقی پرداخته است. در این فصل نیز به تبع موضوع پایان نامه، بررسی به صورت مبنایی صورت گرفته و در دو بخش بررسی کلی و جزئی حق فسخ در دو نظام حقوقی برپایه ی مبانی موجود مقایسه شده است.

این فصل به بررسی مبانی حق فسخ در حقوق ایران می پردازد. حقوقدانان ایران به طور کلی سه مبنا برای حق فسخ قراردادهای منعقده در چارچوب قانون ایران ذکر کرده اند. بنا به اعتقاد ایشان پاره ای از خیارات از باب جبران خسارت و قاعده ی لاضرر، گروهی دیگر در جهت تعدیل جنبه الزام آور بودن قرارداد مقرر شده اند. اصل حاکمیت اراده نیز در قالب خیار شرط به عنوان سومین مبنای حق فسخ در حقوق ایران ذکر گردیده است [۱]. ما نیز بر همین اساس این فصل را به سه مبحث با عناوین لاضرر ، اصل حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد تقسیم نموده ودر ضمن هر کدام از این مباحث به بررسی مفاهیم مذکور پرداخته ایم.

مبحث اول : قاعده لا ضرر

گفتار اول : معنای ضرر، مفهوم قاعده لاضرر و دلایل اعتبار آن

یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد  می شود قاعده ی لاضرر است که مستند بسیاری از مسائل فقهی محسوب می شود. اهمیت قاعده ی مذکور به حدی است که بسیاری از فقها[۲] در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی به آن اختصاص داده اند.[۳]

بند اول : معنای ضرر و ضرار

در کتب اهل لغت معانی مختلفی برای این واژه ذکر شده است. در صحاح ضرر چنین معنا    شده است: «انه خلاف النفع» یعنی ضرر نقطه ی مقابل نفع است. در مجمع البحرین آمده، ضرر عبارت است از نقص در حق و در مصباح آمده است: ضرر عبارتست از فعل مکروه به دیگری و نقص در اعیان . راغب در مفردات می گوید: سوء حال یا در نفس به خاطر قلت علم و فضل یا در بدن جرح و نقص و یا در حال به خاطر کمبود مال و سوء جاه [۴].

گذشته از معنای ضرر باید دید نتیجه ی تتبع در میان کتب فقهی چه معنایی را از این کلمه به دست می دهد. یکی از حقوقدانان پس از ذکر نظر جمعی از فقها در رابطه با معانی مختلف این دو لغت چنین نتیجه گیری می کند: بررسی موارد استعمال واژه های ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می دهد که «ضرر» شامل کلیه خسارت ها و زیان  های وارد بر دیگری است؛ ولی «ضرار» مربوط به موردی است که شخص با بهره گرفتن از یک حق یا جواز شرعی به دیگری زیان وارد می سازد که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی «به سوء استفاده از حق» تعبیر می شود. رسول اکرم (ص) سمره را «مضار» خواند و ناگفته پیداست که وی با بهره گرفتن از حق خود می خواست به صاحب منزل زیان وارد سازد .[۵]

بند دوم : مفهوم قاعده

در ادامه، حقوقدان مذکور با بررسی در نظرات و آراء مختلف علماء و فقهای متقدم و متأخر که ذکر نظرات آنها در این مقام غیر ضروری به نظر می رسد به یک نتیجه گیری کلی در رابطه با معنای حدیث لاضرر پرداخته و اینچنین می گویند: « با استناد از تمام نظرات گذشته به نظر می رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله ی قانونگذاری می شود و هم شامل مرحله ی اجرای قانون است. بنابراین قاعده لاضرر علاوه بر آنکه در موارد ضرر شخصی به عنوان دلیل ثانویه می تواند دایره ی ادله اولیه را محدود سازد، حاکی از خط مشی کلی در تشریع احکام اولیه است، به دیگر سخن، قاعده ی لاضرر در مقام بیان حکم تکلیفی بر مبنای نهی مردم از ضرار به یکدیگر و ترتیب عقاب بر اعمال زیانبار نیست، بلکه مفید آن است که اولاً احکام الهی اعم از وضعی و تکلیفی بر مبنای عدم ضرر مردم وضع گردیده و ثانیاً چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی توسط بعض دیگر گردد آن قوانین مرتفعند[۶].» به اعتقاد برخی حقوقدانان بر طبق این قاعده هیچ ضرری در اسلام پذیرفته نیست و هرگاه اجرای یک قاعده فقهی مثل قاعده تسلط مالک بر مالش منجر به ضرر نامشروع شود، بر طبق قاعده لاضرر این قاعده اولیه محدود گشته و مالک از تصرفات ضرری منع می شود[۷].

ادامه مطلب